Zakaz reklamy aptek dotyczy także dostarczania broszur promujących produkty lecznicze przez apteki rozpoczynające działalność

Broszury promujące produkty lecznicze

1.12.2014 r. do Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego wpłynęło pismo Prezesa Okręgowej Rady Aptekarskiej informujące, że jedna ze spółek rozpowszechnia broszury, poprzez wrzucanie ich do skrzynek pocztowych i rozkładanie w miejscach publicznych, porównujące ceny produktu w różnych aptekach. Z broszur wynikało, iż najniższe ceny oferuje ta spółka. Do pisma załączono broszurę oraz kserokopie dwóch paragonów fiskalnych, potwierdzających zgodność ceny produktu kupowanego z ceną podaną w broszurze.

Wojewódzki Inspektorat Farmaceutyczny decyzją z grudnia 2015 r. nałożył na spółkę karę pieniężną w wysokości 2000 zł. w związku z naruszeniem zakazu reklamy aptek i ich działalności, wynikającego z art. 94a ust. 1 PrFarm. Główny Inspektor Farmaceutyczny decyzją z kwietnia 2017 r. utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. Organ nie zaakceptował argumentacji skarżącej, że nie miała wiedzy o istnieniu przewodników, a także nie podejmowała działań mających na celu ich kolportaż, za który odpowiedzialność ponosi konkurencja. WSA orzekł, iż działanie spółki polegające na zamieszczeniu w broszurach (przewodnikach) zestawienia produktów leczniczych i suplementów diety wraz z cenami w poszczególnych aptekach, na tle którego najkorzystniej prezentowały się apteki należące do skarżącej (jako oferujące najniższe ceny), należało zakwalifikować jako przekaz reklamowy, informujący świadczeniobiorców (pacjentów) o możliwości nabycia w danych aptekach leków w najniższych cenach. Skargę kasacyjną wywiodła spółka zaskarżając powyższy wyrok w całości. Spółka zarzuciła WSA naruszenie przepisów postępowania oraz przepisów prawa materialnego.

Stanowisko NSA

Na wstępie NSA zauważył, iż zarzuty sformułowane w skardze kasacyjnej zmierzają w istocie do zakwestionowania stanowiska organów Inspekcji Farmaceutycznej zaaprobowanego przez Sąd pierwszej instancji, że w okolicznościach rozpatrywanej sprawy istniały podstawy do przyjęcia, że to spółka skarżąca dopuściła się naruszenia zakazu prowadzenia reklamy aptek i ich działalności. NSA podzielił zaaprobowany przez Sąd pierwszej instancji pogląd, co do szerokiego rozumienia pojęcia reklamy, ugruntowany w orzecznictwie na tle tej regulacji prawnej, zgodnie z którym, podstawowym elementem pozwalającym stwierdzić, że doszło do naruszenia zakazu reklamy apteki lub jej działalności jest zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu produktu leczniczego lub wyrobu leczniczego w konkretnej aptece, zwiększenia konsumpcji produktów leczniczych, a przez to zwiększenie obrotów tej apteki. NSA zwrócił również uwagę na konieczność osobnej analizy treści zakazu prowadzenia reklamy ustanowionego w art. 94a ust. 1 PrFarm w kontekście celu, dla którego przepis ten został wprowadzony, tj. ochrony zdrowia publicznego (wyrok NSA z 20.7.2017 r., II GSK 2583/15, Legalis). Jak podkreślił NSA ochrona zdrowia publicznego może doznać uszczerbku nie tylko wskutek braku dostatecznego dostępu do leków, ale również wtedy, gdy dostęp do leków jest zbyt łatwy, prowadzący w rezultacie do ich nadużywania. Do tego prowadzi sugestywna reklama zarówno leków, jak i aptek – miejsc, w których leki są oferowane do sprzedaży. Należy bowiem zauważyć, że leki nie są zwykłym towarem rynkowym, dlatego obrót lekami musi być i jest reglamentowany przez państwo. Prowadzący taką działalność nie mogą się cieszyć pełną wolnością gospodarczą, gdyż od ich postaw zależy w znacznej mierze sytuacja na rynku farmaceutyków. Tym samym ingerencja w wolność jest uzasadniona chronionym w ten sposób dobrem prawnym. Zatem od podmiotu prowadzącego aptekę, będącego profesjonalnym uczestnikiem obrotu wymagana jest wiedza na temat zasad regulujących ten rodzaj działalności, a więc również zakazu prowadzenia reklamy aptek.

NSA wskazał, iż w toku postępowania skarżąca nie przedstawiła argumentów pozwalających na przyjęcie, że nie miała wpływu na wydruk i rozpowszechnianie broszur. W szczególności, nie uprawdopodobniła, że działania te podejmował inny podmiot bez jej wiedzy i zgody. Materiały reklamowe wskazujące na możliwość nabycia w atrakcyjnych cenach określonych produktów leczniczych w aptekach skarżącej i dyskredytujące apteki prowadzone przez innych przedsiębiorców, były dostarczane bezpośrednio do miejsc zamieszkania i pracy potencjalnych odbiorców produktów leczniczych w miejscowościach, w których apteki te były zlokalizowane.

NSA w ślad za sądem I instancji potwierdził prawidłowość ustaleń dokonanych przez organy nadzoru farmaceutycznego. Do ich zadań bowiem należy identyfikowanie i eliminowanie przypadków naruszenia zakazu reklamy aptek i ich działalności w celu zapewnienia ochrony zdrowia publicznego. W orzecznictwie sądów administracyjnych podkreśla się, że z braku wyznaczenia wyraźnej i uniwersalnej linii demarkacyjnej pozwalającej na odróżnienie działania w granicach prawa, od działalności reklamowej objętej zakazem, kwalifikacja określonych działań pod kątem naruszenia zakazu reklamy apteki i jej działalności wymaga zindywidualizowanej oceny w odniesieniu do okoliczności konkretnej sprawy (zob. wyrok NSA z 20.7.2017 r., II GSK 3172/15, Legalis oraz wyrok NSA z 20.7.2017 r., II GSK 2964/15, Legalis).

Zdaniem NSA organy nadzoru farmaceutycznego zgromadziły materiał dowodowy i dokonały wnikliwej analizy okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia z perspektywy przesłanek przewidzianych w art. 94a ust. 1 i art. 129b ust. 1 i 2 PrFarm. Zostało bowiem ustalone, że to podmiot prowadzący apteki był zainteresowany zachęceniem potencjalnych klientów do korzystania z oferty tych właśnie aptek. Zatem dystrybuowane broszury miały na celu poinformowanie potencjalnych klientów o tym, że są w nich oferowane produkty lecznicze w najkorzystniejszych cenach w zestawieniu z cenami tych produktów oferowanych w aptekach konkurencyjnych na danym rynku. Działanie to zatem zostało uznane za reklamę aptek prowadzonych przez skarżącą miało bowiem na celu pozyskanie klientów dla tych aptek. Tym samym NSA uznał, iż w pełni zasadne jest zatem stanowisko organów zaaprobowane przez Sąd pierwszej instancji, że to spółce prowadzącej wskazane apteki należy przypisać prowadzenie opisanej wyżej działalności reklamowej wbrew zakazowi wynikającemu z art. 94a ust. 1 PrFarm.