Co jest reklamą, a co informacją o działalności apteki

Istotne okoliczności faktyczne

NSA rozpoznał skargę kasacyjną Spółki od wyroku WSA w Warszawie z 9.11.2020 r., VI SA/Wa 1237/20, Legalis w sprawie ze skargi Spółki na decyzję GIF w przedmiocie stwierdzenia naruszenia zakazu prowadzenia reklamy apteki, nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej oraz nałożenia kary pieniężnej i uchylił zaskarżony wyrok. NSA uchylił także decyzje organów administracji i umorzył postępowanie.

Przywołanym wyrokiem WSA uchylił decyzję GIF w przedmiocie naruszenia zakazu reklamy apteki i kary pieniężnej. Decyzja GIF utrzymywała w mocy decyzję WIF, którą stwierdzono naruszenie Spółkę zakazu reklamy apteki, nakazano zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki oraz nałożono karę pieniężną w kwocie 5 000 zł. Jako podstawę prawną decyzji wskazano art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4 ustawy z 6.9.2001 r. Prawo farmaceutyczne (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1977 ze zm.; dalej: PrFarm).

Spółka od 1.11.2018 r. do dnia wydania decyzji przez organ I instancji, prezentowała na skrzyżowaniu ulic baner reklamowy zawierający tekst: „B. ul. (…) obok (…)”, oraz umieszczoną na banerze strzałkę z podaną odległością „(…) km”. Potwierdza to dokumentacja fotograficzna zgromadzona w sprawie. Strona tego nie kwestionowała.

Powyższa informacja uznana została przez organy nie za informację, a reklamę. W ocenie organu odwoławczego przedsiębiorca, który podejmuje decyzję o zamieszczeniu na budynku banerów o znacznych rozmiarach, czyni w tym celu określone nakłady finansowe (np. ponosi koszty zlecenia wykonania ww. usługi i wynajmu powierzchni), zmierza w istocie do zareklamowania swojej działalności i świadczonych usług. Oczekuje bowiem, że poniesione koszty zwrócą się w momencie, gdy z usług apteki zaczną korzystać klienci zachęceni reklamą.

W ocenie organu odwoławczego zamieszczenie przez Spółkę omawianego powyżej wielkoformatowego baneru dotyczącego apteki ogólnodostępnej stanowi naruszenie zakazu reklamy aptek i ich działalności.

Spółka nie zgodziła się z taką oceną, co doprowadziło do złożenia skargi kasacyjnej.

Wyrok NSA

Sąd uznał, że zarzut naruszenia art. 94a ust. 1 zd. 2 PrFarm jest usprawiedliwiony, tak w zakresie odnoszącym się do prawidłowości rozumienia przywołanego przepisu prawa, jak i też prawidłowości jego zastosowania w stanie faktycznym rozpatrywanej sprawy, którego ustalenia – co należy podkreślić – nie są sporne, albowiem kwestionowana jest wyłącznie – jak wynika to z zarzutów skargi kasacyjnej oraz ich uzasadnienia – prawna ocena ustalonych w sprawie faktów, a mianowicie umieszczenia w przywołanej powyżej lokalizacji banneru o określonej – i przywołanej powyżej – treści pochodzącej od Skarżącej.

Zdaniem NSA podejście Sądu I instancji do rozumienia, a w konsekwencji do zastosowania art. 94a ust. 1 PrFarm w stanie faktycznym rozpatrywanej sprawy nie jest prawidłowe.

Wypowiedź zawarta w zd. 2 art. 94a ust. 1 PrFarm nie pozostaje w żadnej relacji do zd. 1 tego przepisu prawa, co powoduje, że jej rozumienie nie może abstrahować od całości wypowiedzi normodawcy – jest prezentowany pogląd, że pojęcie reklamy aptek – której nie stanowi informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego – ustawodawca potraktował stosunkowo szeroko, a NSA przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług i to niezależnie od form i metod tego działania oraz użytych środków.

Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na uwadze, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru – taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. W analizowanym zakresie eksponowane jest również znaczenie argumentu z wykładni systemowej zewnętrznej.

Wprowadzenie przez ustawodawcę zakazu reklamy aptek oraz ich działalności motywowane było potrzebą ograniczenia perswazyjnej funkcji reklamy, a to z uwagi na potrzebę zapewnienia ochrony zdrowia ludzkiego. Zwłaszcza, że może ona doznać uszczerbku nie tylko wskutek braku dostatecznego dostępu do leków, ale również wtedy, gdy dostęp do leków jest zbyt łatwy i skutkuje ich nadużywaniem. Do tego prowadzi zaś niewątpliwie nadto obecna i sugestywna reklama zarówno leków – które nie są zwykłym towarem rynkowym, a obrót nimi jest i musi być reglamentowany przez państwo – jak i aptek, to jest miejsc w których leki są oferowane do sprzedaży.

Reklama czy informacja?

Czy forma i treść eksponowanego w opisany powyżej sposób przekazu pochodzącego od Skarżącej stanowi niedozwoloną reklamę apteki oraz jej działalności, czy też nie – jak wynika z powyżej przedstawionych argumentów, wprowadzenie przez ustawodawcę zakazu reklamy aptek oraz ich działalności motywowane było potrzebą ograniczenia perswazyjnej funkcji reklamy, a to z uwagi na potrzebę zapewnienia ochrony zdrowia ludzkiego, nie można jednak tracić z pola widzenia następującej okoliczności.

Mianowicie, nie bez równie uzasadnionego powodu z art. 94a ust. 1 PrFarm wynika, że zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, a nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Za nie mniej uzasadniony należałoby więc uznać wniosek, że z konwencji językowej którą na gruncie przywołanego przepisu prawa operuje ustawodawca wynika, że jednoznacznie odróżnił on „reklamę” od „informacji”, jakkolwiek jednocześnie nie uszczegółowił zakresu tych pojęć – co odnieść należy w szczególności do pojęcia „reklamy” – ograniczając się w odniesieniu do drugiego z nich do wskazania koniecznej i zarazem dopuszczalnej treści informacji. Nie oznacza to jednak, że w analizowanym zakresie istnieje jakakolwiek dowolność. Zwłaszcza, że przecież – co jest nie mniej oczywiste – jakkolwiek każda reklama jest jednocześnie informacją, ale nie każda informacja jest reklamą. Również więc i świadomość tego stanu rzeczy nie mogła pozostawać bez wpływu na sposób redakcji art. 94a ust. 1 PrFarm, a w konsekwencji i na wniosek odnośnie do intencji samego ustawodawcy, który odróżnił reklamę apteki oraz jej działalności od informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki.

W kontekście tego spostrzeżenia, a mianowicie, że jakkolwiek każda reklama jest jednocześnie informacją, ale nie każda informacja jest reklamą należy podnieść, że o ile informacja stanowi prosty w swej treści i formie przekaz, który jest pozbawiony cech oddziaływania mającego nakłaniać do dokonania zakupu i z tego punktu widzenia jest neutralny, albowiem ma on dostarczać (wyłącznie) danych o towarze, czy też usłudze, to reklama – także będąca, jak wskazano, źródłem informacji – zawiera już jednak element perswazji, a więc element ukierunkowany na realizację określonego celu, a mianowicie wywołania zachęty do nabycia towaru lub usługi. O jego istnieniu można i należy wnioskować na podstawie treści przekazu, jego języka oraz formy, wykorzystywanego nośnika, a także co jest nie mniej istotne, kontekstu danego przekazu.

Należałoby więc przyjąć, że reklama – w tym rzecz jasna reklama apteki oraz jej działalności – zakłada ze swej istoty istnienie konkretnego co do treści, formy oraz celu przekazu, który – jako przekaz celowy – musi ze swej istoty pochodzić od konkretnego podmiotu, jako jego nadawcy, a więc tego kto prowadzi reklamę.

Analiza treści, jak i formy grafiki banneru – „B. ul. (…) obok (…)” wraz z graficznym znakiem strzałki wskazującym kierunek położenia apteki oraz odległość w jakiej jest ona położenia „(…) km” – umieszczonego za zlecenie Spółki na terenie miasta, a mianowicie na skrzyżowaniu ulic, jednoznacznie zdaniem NSA przekonuje o tym, że pozbawiony był on elementu perswazji ograniczając się do warstwy informacyjnej, która odnosiła się wyłącznie do lokalizacji apteki. Świadczy o tym niewątpliwie treść przekazu zawartego na wymienionym nośniku, która ograniczała się do wskazania nazwy apteki oraz szczegółowego – w tym poprzez podanie nazwy ulicy oraz umieszczenie znaku graficznego strzałki wskazującej kierunek oraz odległość „(…) km” – miejsca usytuowania apteki. Tego rodzaju przekaz z całą pewnością odpowiada więc informacji o „lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego”, która, jak wynika to ze zd. 2 art. 94a ust. 1 PrFarm, nie jest reklamą apteki i to nawet przy szerokim podejściu rozumienia „reklamy apteki”.

Artykuł pochodzi z Systemu Legalis. Bądź na bieżąco, polub nas na Facebooku →