Klauzule waloryzacyjne muszą zapewniać przywrócenie równowagi ekonomicznej stron umowy

W rozpoznawanej sprawie wykonawca zainteresowany złożeniem oferty wniósł odwołanie od projektowanych postanowień umowy m.in. w zakresie postanowień dotyczących waloryzacji. W odwołaniu zarzucił naruszenie przepisów art. 439 ust. 1-3 ustawy z 11.9.2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605; dalej: PrZamPubl oraz art. 5 i 353¹ KC w zw. z art. 8 PrZamPubl poprzez wprowadzenie do umowy:

W uzasadnieniu tak postawionych zarzutów odwołujący powołał się na art. 439 ust. 1 PrZamPubl. Zgodnie z nim umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Wskazał on, że istotą tego przepisu jest zapewnienie ekwiwalentności wynagrodzenia w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia oraz że przepis ten jest bezwzględnie obowiązujący. Oznacza to, że nie tylko nie może być on zmieniany postanowieniami umownymi, ale też postanowienia umowne nie mogą być formułowane w sposób prowadzący do ominięcia skutków tego przepisu.

Odwołujący wskazał, że w kwestionowanych postanowieniach umowy zamawiający przewidział waloryzację wynagrodzenia w przypadku, gdy roczny wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych wyniesie więcej niż 5%. Jednocześnie w umowie zamawiający określił, że „zmiana całkowitego wynagrodzenia następuje, począwszy od miesiąca, w którym złożono wniosek o waloryzację, nie wcześniej jednak niż w miesiącu następującym po miesiącu ogłoszenia komunikatu Prezesa GUS w Dzienniku Urzędowym Rzeczypospolitej Polskiej »Monitor Polski«”. Odwołujący podniósł więc, że wobec faktu, iż – zgodnie z postanowieniami umowy – waloryzacja może następować nie częściej niż co 6 miesięcy, a roczny wskaźnik wzrostu cen publikowany jest raz do roku, nie jest możliwe wystąpienie z wnioskiem o waloryzację dwukrotnie w ciągu roku (co zamawiający przewidział). Zestawienie tych postanowień uniemożliwia wystąpienie o waloryzację co 6 miesięcy. W związku z powyższym odwołujący wniósł o zmianę wskaźnika na wskaźnik półroczny oraz określenie, że waloryzacja będzie się odbywała w oparciu o wskaźnik opublikowany przed złożeniem wniosku o waloryzację.

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego postanowienia umowy, gdzie zamawiający zastrzegł prawo żądania przedstawienia przez wykonawcę dowodów potwierdzających zasadność złożenia wniosku o waloryzację, odwołujący podniósł, że zamawiający z jednej strony wskazał, że zmiana całkowitego wynagrodzenia może nastąpić w stopniu nieprzekraczającym wartości aktualnego „wskaźnika”, a zatem wskaźnika, który z założenia odzwierciedla zmianę cen towarów i usług, z drugiej – dodatkowo wymaga „wykazania” realnego wpływu wskaźnika na koszt wykonania przedmiotu umowy. Zamawiający nie określił jednak, jakich materiałów lub kosztów może dotyczyć ewentualna zmiana cen uzasadniająca waloryzację. Odwołujący wskazał również, że taki dodatkowy wymóg wykazania zasadności złożenia wniosku o waloryzację nie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia w przepisach PrZamPubl oraz stanowi barierę w skutecznym dochodzeniu waloryzacji wynagrodzenia, a także uzależnia waloryzację wynagrodzenia od swobodnego uznania zamawiającego, czy wykonawca wykazał spełnienie okoliczności uzasadniających dokonanie waloryzacji wynagrodzenia. Konkludując, odwołujący stwierdził, że kwestionowane postanowienie umowy w praktyce może stanowić źródło sporów pomiędzy wykonawcą a zamawiającym, a nawet całkowicie niweczyć możliwość dokonania waloryzacji, nawet jeśli przyjęty przez zamawiającego wskaźnik ogłaszany przez prezesa GUS będzie uzasadniał jej dokonanie.

Odwołujący zakwestionował również ograniczenie zmiany całkowitego wynagrodzenia do nie więcej niż 5%. Wskazał, że zastrzeżenie maksymalnej zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w wysokości 5% wysokości wynagrodzenia brutto jest nieuzasadnione gospodarczo oraz świadczy o nadużyciu przez zamawiającego dominującej pozycji organizatora przetargu przez narzucenie wykonawcom skrajnie niekorzystnych warunków umowy. Podniósł, że to postanowienie umowy nie uwzględnia faktu, iż zamówienie będzie realizowane w założeniu do listopada 2026 r., a nawet jego realizacja może zostać wydłużona do 2027 r., co jest spowodowane specyfiką przedmiotu umowy. W konsekwencji stwierdził, że w tak długim okresie realizacji zamówienia zamawiający powinien uwzględnić możliwość nieoczekiwanego wzrostu cen i w konsekwencji przewidzieć możliwość zwiększenia na skutek waloryzacji całkowitego wynagrodzenia wykonawcy co najmniej do 15%.

Rozpoznając te zarzuty, Izba zauważyła, że w art. 439 PrZamPubl ustawodawca określił jedynie pewne wytyczne, którymi powinien się kierować zamawiający, wprowadzając do umowy klauzule waloryzacyjne. Izba wskazała, że przepis ten w założeniu nie mógł być nadmiernie kazuistyczny. Ustawodawca, mając świadomość ogromnego zróżnicowania poszczególnych umów (z uwagi chociażby na wielkość czy przedmiot zamówienia), tak skonstruował ten przepis, aby w ramach nałożonego na zamawiającego obowiązku miał on pewną swobodę, oczywiście z poszanowaniem ustawowych zasad określających relacje między stronami, w ukształtowaniu klauzuli waloryzacyjnej uwzględniającej specyfikę danego zamówienia. Wskazano jednak obligatoryjne elementy klauzuli waloryzacyjnej, które mają pomóc zamawiającym przy konstruowaniu skutecznych i jasnych postanowień umownych, a zamawiający, wprowadzając do umowy odpowiednią klauzulę, winien mieć na względzie w szczególności: specyfikę zamówienia (np. w zakresie, jakie elementy materiałów i kosztów są kluczowe i w praktyce podlegają dużym wahaniom), dostępność wiarygodnych aktualizowanych podstaw ustalenia zmiany cen (np. odpowiedni wskaźnik prezesa GUS), planowane możliwości finansowe zamawiającego co do przewidywanych zmian wynagrodzenia.

Izba podkreśliła też, że istotą art. 439 PrZamPubl było zobowiązanie zamawiających do wprowadzenia realnej waloryzacji wynagrodzeń wykonawców. Wskazuje na to wprost uzasadnienie projektu ustawy, gdzie użyto pojęcia klauzuli waloryzacyjnej. Odwołując się natomiast do językowego rozumienia pojęcia „waloryzacja”, należy stwierdzić, że jest to zwiększenie wartości pieniężnej świadczenia w celu utrzymania jego realnej wartości na niezmienionym poziomie. Słownik języka polskiego pod redakcją W. Doroszewskiego waloryzację definiuje jako: przeliczenie należności lub zobowiązań pieniężnych, ustalonych w danej jednostce monetarnej, na inną o stałej wartości, dostosowanie wysokości zobowiązań pieniężnych do zmienionej wartości pieniądza. Izba powołała się na trafne orzeczenia KIO z 2.3.2022 r., KIO 440/22 oraz z 5.1.2022 r., KIO 3600/21, w których wskazano, że celem klauzul waloryzacyjnych jest rzeczywiste i uczciwe utrzymanie równowagi ekonomicznej pomiędzy wykonawcą a zamawiającym. Innymi słowy, chodzi o takie ustalenie zasad zwiększenia wynagrodzenia, aby w sytuacji, w której realizacja umowy jest rozciągnięta w czasie, w możliwie jak największym stopniu zrekompensować wykonawcy zmniejszającą się wartość pieniądza wskutek dokonywania odroczonych w czasie płatności.

Izba ustaliła, że w rozpoznawanym stanie faktycznym okres realizacji umowy wynosi prawie 2 lata, a z przyczyn określonych w umowie może ulec dalszemu wydłużeniu. Przy tym pierwsza płatność w wysokości 5% nastąpi po dokonaniu montażu próbnego, czyli w terminie do 42 tygodni od dnia podpisania umowy, z kolei następna płatność w wysokości 45% nastąpi po podpisaniu protokołu odbioru etapu pierwszego. Izba wskazała, że w tak długim okresie może mieć miejsce szereg zdarzeń, które spowodują, że skalkulowane przez wykonawcę wynagrodzenie nie będzie odpowiadało warunkom, w jakich zamówienie to będzie realizowane.

Izba wskazała, że powszechnie wiadomo, iż w ciągu ostatniego okresu (ok. 2 lat) mamy do czynienia ze stałym, bardzo dynamicznym wzrostem cen materiałów, usług, jak też wynagrodzeń, co wynika z danych publikowanych na stronach Głównego Urzędu Statystycznego. Tak dynamiczny i rozpędzający się wzrost inflacji oraz wynagrodzeń powoduje, że szczególnie istotne jest, w jaki sposób zamawiający przewidują w umowach sposoby zwiększania wynagrodzenia i czy dają one gwarancje zrekompensowania wykonawcy wzrostu kosztów, jakie musi ponosić w związku z realizacją kontraktu.

Izba podkreśliła, że nie sposób nie dostrzec, iż w obecnej sytuacji polityczno-gospodarczej, w okresie, kiedy potencjalni wykonawcy rezygnują z zawierania umów o realizację zamówienia publicznego ze względu na brak klauzul waloryzacyjnych realnie odzwierciedlających poziom wzrostu cen towarów i usług, szczególnie ważne jest, aby przyjęta w umowie klauzula waloryzacyjna przyniosła spodziewany efekt wykonawcy, nie powodując zaburzenia równowagi stron umowy. Wprowadzenie bowiem w sposób jednostronny takich postanowień, które obarczają ewentualnym ryzykiem wyłącznie wykonawcę, w rezultacie może doprowadzić do tego, że umowa nie zostanie wykonana.

W konsekwencji Izba doszła do przekonania, że wprowadzony przez zamawiającego w umowie limit ograniczający wartość zmiany całkowitego wynagrodzenia do 5% zarówno narusza zasady współżycia społecznego, jak i sprzeciwia się właściwości stosunku prawnego. Izba wskazała, że zważywszy na aktualny poziom inflacji, która w dalszym ciągu jest bardzo wysoka, zaś prognozy w tym zakresie są rozbieżne i zależne od wielu czynników, zarówno zewnętrznych, jak i wewnętrznych, mając na uwadze, że zamówienie będzie realizowane w założeniu do listopada 2026 r. (a może i do 2027 r.) – dla zachowania zgodności z zasadami współżycia społecznego za uzasadnione należy uznać podwyższenie tego progu. W konsekwencji Izba uznała, że zwiększenie maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia wykonawcy do poziomu 15%, tj. na poziomie postulowanym przez odwołującego, jest odpowiednie celem zapewnienia równowagi kontraktowej stron.

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego postanowienia w umowie określającego, że zmiana całkowitego wynagrodzenia nastąpi, począwszy od miesiąca, w którym złożono wniosek o waloryzację, nie wcześniej jednak niż w miesiącu następującym po miesiącu ogłoszenia komunikatu prezesa GUS w Dz. Urz. RP „Monitor Polski”, w sytuacji gdy określony przez zamawiającego wskaźnik publikowany jest raz do roku, podczas gdy wykonawcy przysługuje możliwość złożenia wniosku o waloryzację co 6 miesięcy, Izba również podzieliła argumentację odwołującego, że obecna konstrukcja klauzuli waloryzacyjnej uniemożliwi wykonawcy realizującemu umowę wystąpienie o waloryzację co 6 miesięcy.

Izba uznała za zasadny również zarzut dotyczący oparcia waloryzacji na rocznym „wskaźniku cen towarów i usług konsumpcyjnych” ogłaszanym przez prezesa GUS przy jednoczesnym zastrzeżeniu prawa do żądania przedstawienia przez wykonawcę dowodów potwierdzających zasadność złożenia wniosku o waloryzację, w tym potwierdzających, że koszty wykonawcy związane z realizacją przedmiotu umowy będą wyższe co najmniej o tyle, ile wynosi „wskaźnik”, przy jednoczesnym braku określenia przez zamawiającego materiałów lub kosztów, których zmiana cen uzasadniałaby wniosek o waloryzację. Izba zgodziła się z odwołującym, że taka konstrukcja klauzul waloryzacyjnych stanowi niczym nieuzasadnioną barierę w waloryzacji wynagrodzenia, gdyż uzależnia dokonanie waloryzacji od swobodnego uznania zamawiającego, narusza równowagę stron umowy oraz stanowi nadużycie prawa podmiotowego zamawiającego do kształtowania jej postanowień w sposób, który nie może zostać uznany za realizujący cel i ideę wynikającą z normy prawa określonej w art. 439 PrZamPubl. W konsekwencji Izba uznała, że postulowana przez odwołującego zmiana zapisów umowy dotycząca usunięcia zastrzeżenia do żądania przez zamawiającego dowodów potwierdzających zasadność złożenia wniosku o waloryzację, w tym potwierdzających, że koszty wykonawcy związane z ich realizacją będą wyższe co najmniej o tyle, o ile wynosi wskaźnik, jest w pełni uzasadniona.

Komentowany wyrok ma istotne, wręcz przełomowe znaczenie dla praktyki określania klauzul waloryzacyjnych w umowie. W jego uzasadnieniu Izba trafnie zauważyła, że co prawda w art. 439 PrZamPubl ustawodawca nie wskazał precyzyjnie zasad waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy, określając jedynie pewne wytyczne, którymi powinien się kierować zamawiający, niemniej jednak klauzule waloryzacyjne powinny być formułowane w sposób zgodny z istotą i celem tego przepisu. Oznacza to, że postanowienia umowne muszą być formułowane tak, by w toku wykonywania zamówienia możliwe było ich zastosowanie i skuteczne dokonanie waloryzacji wynagrodzenia, umożliwiającej przywrócenie równowagi ekonomicznej stron umowy.

Co istotne – Izba wskazała, że maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania klauzul waloryzacyjnych, nie może być określana na poziomie zbyt niskim, w oderwaniu od sytuacji rynkowej oraz specyfiki zamówienia, w szczególności okresu jego wykonywania i warunków płatności.

Izba słusznie zauważyła również, że żądanie przedstawienia przez wykonawcę dowodów potwierdzających zasadność złożenia wniosku o waloryzację, w tym potwierdzających, że koszty wykonawcy związane z realizacją przedmiotu umowy będą wyższe co najmniej o tyle, ile wynosi „wskaźnik”, w sytuacji gdy zamawiający określił sposób waloryzacji wynagrodzenia w oparciu o wskaźnik GUS, stanowi nieuzasadnioną barierę w waloryzacji wynagrodzenia, narusza równowagę stron umowy oraz stanowi nadużycie prawa podmiotowego zamawiającego do kształtowania jej postanowień.

r. pr. Marzena Jaworska