Przesunięcie zmian w KPA na 5.10.2021 r. nie rozwiązuje wątpliwości prawnych i dalszego prowadzenia postępowania administracyjnego na podstawie przepisów przejściowych

Postępowanie na podstawie przepisów przejściowych

Te zmiany w KPA, które są związane z przedmiotem ustawy o doręczeniach elektronicznych, dotyczą wprowadzenia do kodeksu publicznej usługi rejestrowanego doręczenia elektronicznego oraz publicznej usługi hybrydowej, o których mowa w tej ustawie. Wynikiem wprowadzenia zmian będzie niezwykle daleko idące przeobrażenie doręczenia pism w postępowaniu administracyjnym. Docelowo zasadą stanie się doręczenie pism przez organ administracji publicznej na adresy elektroniczne do doręczeń, a wyjątkiem będą inne sposoby doręczeń, w tym z wykorzystaniem publicznej usługi hybrydowej. W założeniu niemal całkowicie rezygnuje się z najbardziej rozpowszechnionego obecnie rozwiązania, w którym organ wysyła pismo papierowe korespondencją za pomocą operatora pocztowego.

Rozwiązania zawarte w ustawie o doręczeniach elektronicznych zaczną jednak obowiązywać z opóźnieniem, a to na mocy jej przepisów przejściowych. Najwcześniej, bo od 5.7.2022 r., zobowiązano m.in. organy administracji rządowej oraz jednostki budżetowe obsługujące te organy do stosowania przepisów o doręczeniu korespondencji z wykorzystaniem publicznej usługi rejestrowanego doręczenia elektronicznego lub publicznej usługi hybrydowej. Pierwotnie datą zaistnienia tego obowiązku był 1.10.2021 r.

Dla kolejnych siedmiu grup podmiotów publicznych ustalono różne, w tym jeszcze dłuższe okresy dostosowawcze. Przykładowo jednostki samorządu terytorialnego będą obowiązane stosować przepisy o publicznej usłudze rejestrowanego doręczenia elektronicznego od 1.1.2024 r., a o publicznej usłudze hybrydowej dopiero od 1.10.2029 r.

Powstaje pytanie, na podstawie jakich przepisów organ administracji publicznej będzie doręczał e-pisma między 5.10.2021 r. (dzień wejścia w życie ustawy) a dniem powstania obowiązku stosowania przepisów o publicznych usługach (rejestrowanego doręczenia elektronicznego oraz usłudze hybrydowej). Zmiany w KPA odwołujące się do wspomnianych usług zaczną bowiem obowiązywać właśnie 5.10.2021 r., a przecież regulacje prawne dotyczące tych rozwiązań (usług) – jak wspomniano powyżej – nie będą jeszcze obligować podmiotów publicznych.

Co prawda w dosyć zagmatwany sposób, ale częściowej odpowiedzi na tak zadane pytanie udzielają przepisy przejściowe w ustawie o doręczeniach elektronicznych. W art. 147 ust. 1 wprowadza się – do 30.9.2029 r. ‒ równoważność w skutkach prawnych doręczeń między podmiotami publicznymi z użyciem elektronicznych skrzynek podawczych (ESP) założonych na platformie ePUAP z doręczeniami za pomocą usługi rejestrowanego doręczenia elektronicznego. Inną konsekwencją jest wygaszanie do tej daty usługi ESP na ePUAP. W przypadku gdy ESP została założona w innym systemie niż ePUAP, kolejne przepisy przejściowe ustawy (art. 156‒157) pozwalają na doręczenie dokumentów na takie skrzynki podmiotów publicznych. W sumie na podstawie tych przepisów organ prowadzący postępowanie (jako podmiot publiczny) będzie mógł dalej doręczać swoje pisma na adresy ESP innych podmiotów publicznych.

Natomiast doręczenie przez organ e-pism innym podmiotom prawa (w tym obywatelom) do czasu rozpoczęcia obowiązywania nowych przepisów o publicznych usługach (rejestrowanego doręczenia elektronicznego oraz usłudze hybrydowej) będzie się częściowo odbywać w oparciu o inny przepis przejściowy, tzn. art. 158 ust. 1 ustawy o doręczeniach elektronicznych. W przepisie tym nakazuje się dalsze stosowanie „starych” przepisów KPA dotyczących doręczeń (tj. art. 39, art. 39¹, art. 40 § 4 oraz art. 46 § 4–9), aż do dnia zaistnienia obowiązku stosowania przez konkretną kategorię podmiotów publicznych nowych usług. Upraszczając, w okresie przejściowym organ do e-doręczeń będzie stosował dotychczasowe przepisy KPA, chociaż przy galimatiasie spowodowanym przez przepisy przejściowe nie możemy wykluczyć dalszych problemów z ustalaniem właściwych przepisów. Wyjątkiem jest sytuacja, gdy podmiot publiczny posiada adres do doręczeń elektronicznych.

Wraz z upływem czasu i obejmowaniem kolejnych grup podmiotów publicznych obowiązkiem stosowania przepisów o publicznej usłudze rejestrowanego doręczenia elektronicznego oraz publicznej usłudze hybrydowej dojdzie do zjawiska dualizmu stosowanych przepisów postępowania. Podmioty już objęte obowiązkiem zastosowania usług będą stosowały nowe przepisy, zaś oczekujące jeszcze w kolejce do nałożenia obowiązku zastosują przepisy przejściowe, i ta sytuacja może potrwać do 1.10.2029 r.

Istotne zmiany od 5.10.2021 r.

Natomiast od 5.10.2021 r. bez żadnych ograniczeń zaczną obowiązywać dwie inne grupy zmian w KPA. Chociaż też dotyczą one informatyzacji, to nie są bezpośrednio związane z przedmiotem ustawy o doręczeniach elektronicznych i trudno uzasadnić, dlaczego właśnie w tej ustawie wprowadzono je do KPA.

Obie te grupy znajdują umocowanie w zasadzie ogólnej zawartej w art. 14 KPA i odnoszą się do:

• pisma i sposobu jego utrwalenia,
• automatyzacji czynności w postępowaniu.

W KPA rezygnuje się z konstrukcji formy załatwienia sprawy, która znajdowała się w kodeksie od jego początkowej wersji uchwalonej w 1960 r. i przynajmniej w zakresie „formy pisemnej” od początku korespondowała z przepisami prawa cywilnego dotyczącymi form czynności prawnej. W wyniku zmian KPA posługuje się nową siatką opierającą się na pojęciu „postać” (papierowa lub elektroniczna), w której utrwalane jest pismo (w znaczeniu: treść wyrażona za pomocą znaków pisma). Od 5.10.2021 r. prawo administracyjne procesowe oraz prawo cywilne będą się opierały na dwóch różnych siatkach, które w istocie dotyczą tego samego zagadnienia.

W KPA rezygnuje się również z pojęcia dokumentu elektronicznego, wprowadzonego nowelizacją z 2010 r., i konsekwentnie usuwa się je z niego. Argumentem podniesionym w uzasadnieniu projektu ustawy jest to, że zgodnie z przepisami o informatyzacji dokument elektroniczny to dane, które wcale nie muszą być wyrażone pismem w postaci elektronicznej, ale może to być też nagranie dźwiękowe, nagranie wideo, baza danych itd.

W noweli potwierdzony został zatem prymat pisma w komunikacji w postępowaniu jako sposobu prowadzenia i załatwiania indywidualnej sprawy administracyjnej. Nawet tzw. nieformalne załatwienie sprawy, o którym mowa w art. 14 §2 KPA, musi docelowo znaleźć swój wyraz w sporządzonych pismem protokole lub adnotacji. Jeszcze półtora roku temu nie zgłaszałbym żadnych uwag do takiego podejścia, ale wydaje się, że stan epidemii powinien skłonić nas do refleksji, czy rzeczywiście niezbędny jest warunek posługiwania się pismem w każdej czynności. W obecnej sytuacji niektóre czynności w postępowaniach następują na odległość z wykorzystaniem transmisji audiowizualnej, co zostało w szczególności dopuszczone w jednej ze specustaw (art. 15 pkt 3 zzzzzn ustawy z 2.3.2020 r. o szczególnych rozwiązaniach).

Biorąc pod uwagę wszystkie rodzaje postępowań organów państwa w sprawach indywidualnych, postępowania określone w KPA ze swojej natury powinny być najbardziej odformalizowane i uproszczone. Zmiany w nich powinny reagować na bieżące wyzwania stojące przed administracją publiczną, a takim wyzwaniem są sytuacje nadzwyczajne wymagające zdalnego komunikowania się czy też szybkiego reagowania. Stąd też zadaję pytania, czy na pewno w każdej czynności procesowej mającej znaczenie dla sprawy niezbędne jest docelowe jej utrwalenie na piśmie, czy też na rzecz prostoty i szybkości postępowania nie można ograniczyć tej zasady na rzecz utrwalonego nagrania audiowizualnego. Mogłoby to dotyczyć chociaż niektórych czynności (np. zdalnego składania dodatkowych wyjaśnień) i następować tylko w szczególnych sytuacjach, oczywiście z zapewnieniem gwarancji procesowych ich uczestnikom. Nic nie wskazuje na to, żeby to pytanie postawili sobie twórcy ustawy.

Jeszcze dalej idące konsekwencje może mieć nowa zasada wyrażona w art. 14 § 1b KPA, tj. zasada autonomicznego działania systemu teleinformatycznego w postępowaniu. Tak należy bowiem zakwalifikować ten przepis, mimo że został umieszczony w art. 14 KPA, kreującym dotychczas zasadę pisemności dotyczącą innego zagadnienia niż nowy przepis.

Według wprowadzanego przepisu sprawy mogą być załatwiane z wykorzystaniem pism generowanych automatycznie (tj. bez udziału człowieka). W takim przypadku nie stosuje się przepisów o podpisywaniu pisma przez pracownika organu administracji publicznej, a pismo takie jest jedynie opatrywane kwalifikowaną pieczęcią elektroniczną organu, co również jest procesem automatycznym.

Tak sformułowana regulacja prawna powoduje wątpliwości. Skoro art. 14 § 1b KPA dopuszcza „automatyczne generowanie” każdego pisma w postępowaniu, a przecież pismo odzwierciedla czynność w postępowaniu, to można twierdzić, że pozwala się także automatyzować każdy akt administracyjny (w tym decyzję). Osobiście nie zgadzam się z takim podejściem, ponieważ ze względu na stopień ingerencji w prawa stron postępowania to prawodawca w przepisach prawa administracyjnego materialnego powinien kwalifikować do automatyzacji konkretny rodzaj decyzji administracyjnej poprzez kompetencję do wydawania takich decyzji. Automatyzacja rozstrzygnięć może bowiem w konkretnych przypadkach kolidować z innymi zasadami zawartymi w KPA, w tym obowiązkami organu: dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego (art. 7 KPA) i wyjaśniania stronom przesłanek, którymi się kieruje (art. 11 KPA), czy też prawem strony do czynnego udziału w postępowaniu (art. 10 KPA). Od 5.10.2021 r. nowy przepis może natomiast znaleźć znaczące zastosowanie do innych niż orzecznicze czynności w postępowaniu (np. wezwań czy zawiadomień).

Ponadto ewentualne wykorzystanie art. 14 § 1b KPA do automatycznego rozstrzygania spraw indywidualnych osób fizycznych naruszy RODO. W art. 22 ust. 1 RODO przyznaje się osobie, której dane dotyczą, prawo niepodlegania takim decyzjom. Co prawda to prawo nie ma zastosowania, gdy automatyczna decyzja jest dozwolona prawem krajowym, ale tylko wówczas, gdy prawo to jednocześnie przewiduje właściwe środki ochrony praw, wolności i prawnie uzasadnionych interesów osoby, której dane dotyczą (tak art. 22 ust. 2 lit. b RODO). Tymczasem zarówno w art. 14 § 1b, jak i w innych przepisach kodeksu nie przewiduje się jakichkolwiek szczególnych środków przeznaczonych dla osób, których dotyczą zautomatyzowane decyzje.

Czy uproszczone postępowanie restrukturyzacyjne przyjmie się na stałe?

Uproszczone postępowanie restrukturyzacyjne (dalej jako: UPR) jest postępowaniem o zatwierdzenie układu (dalej jako: PZU), ale prowadzonym z odmiennościami wynikającymi z DopłKredBankCOVID19U. W ramach UPR postępowanie to jest wszczynane po zawarciu umowy o sprawowanie nadzoru nad przebiegiem postępowania z osobą posiadającą licencję doradcy restrukturyzacyjnego, przekazaniem mu spisu wierzytelności, spisu wierzytelności spornych oraz planu restrukturyzacyjnego, a przede wszystkim – z momentem dokonania obwieszczenia w MSiG o otwarciu tego postępowania.

Od dnia tego obwieszczenia dłużnik ma czteromiesięczny termin na złożenie wniosku o zatwierdzenie układu. W tym czasie dłużnik musi przekonać swoich wierzycieli, aby obdarzyli go, wyważonym odpowiednią ilością kapitału i liczby głosów, kredytem zaufania pozwalającym na przyjęcie układu. Inaczej postępowanie zostaje umorzone z mocy prawa. W przypadku dużej liczby wierzycieli czas ten niekiedy okazuje się niewystarczający. Jednakże jak pokazała praktyka, odsetek zawieranych układów w ramach UPR w porównaniu do PZU jest znacznie większy.

UPR pozwala szybko zabezpieczyć dłużnika, gdyż już z momentem obwieszczenia, zawieszeniu z mocy prawa ulegają postępowania egzekucyjne dotyczące wierzytelności objętej układem z mocy prawa, a wszczęcie egzekucji o taką wierzytelność oraz wykonanie postanowienia o zabezpieczeniu roszczenia lub zarządzenia zabezpieczenia są niedopuszczalne. Ponadto po otwarciu UPR istnieje też zakaz wypowiadania bez zgody nadzorcy układu kluczowych dla jego działalności umów skatalogowanych w Prawie restrukturyzacyjnym (tj. art. 256 PrUpad). Praktyka pokazała jednak, że jest to rozwiązanie niewystarczające dla dłużników – pozostające w mocy zajęcia rachunków bankowych czy wierzytelności często są ogromną przeszkodą w przywróceniu w trakcie postępowania płynności przedsiębiorstwa.

Wskazana ochrona w ramach UPR budzi też szereg wątpliwości po stronie zabezpieczenia interesu wierzycieli – czy i na ile może to być sposób wykorzystywany przez nierzetelnych dłużników, tylko po to, aby tymczasowo zabezpieczyć się przez egzekucją. Ustawodawca zapewnił jednak takie narzędzie, jakim jest możliwość uchylenia skutków obwieszczenia. Jednak jak pokazał upływ czasu rozwiązanie to jest mało efektywne, albowiem częstokroć rozpoznanie wniosku o uchylenie skutków obwieszczenia trwa na tyle długo, iż do tego czasu może upłynąć już znaczna część postępowania. Jednakże z danych na podstawie obwieszczeń publikowanych w Monitorze Sądowym i Gospodarczym wynika, że w 2020 r. uchylenia takie było garstką wśród postępowań w których jednak układ udało się zawrzeć. Dlatego można wysnuć wniosek, że jednak według ogólnej liczby otwieranych postępowań UPR jest mało przypadków, gdzie ta ścieżka byłaby nadużywana.

Wprowadzenie rozwiązań zaproponowanych w ramach uproszczonej restrukturyzacji było doskonałym poligonem doświadczalnym przed wdrożeniem dyrektywy w sprawie ram restrukturyzacji zapobiegawczej, która ma zostać implementowana do polskiego porządku prawnego do 17.7.2021 r.

Duże zainteresowanie tą formą restrukturyzacji spowodowało, że trwają prace legislacyjne w celu wprowadzenia założeń UPR do przepisów Prawa restrukturyzacyjnego na stałe – zgodnie z projektem ustawy o zmianie ustawy o Krajowym Rejestrze Zadłużonych oraz niektórych innych ustaw. Projekt nowelizacji Prawa restrukturyzacyjnego zakłada wykorzystanie sprawdzonych już w ostatnim roku rozwiązań uproszczonej restrukturyzacji i zaimplementowanie ich do postępowania o zatwierdzenie układu z kilkoma modyfikacjami. Zmiany te mają wejść w życie 1.12.2021 roku, zaś przepisy DopłKredBankCOVID19U będą obwiązywały (po przedłużeniu, co uchwalił już Senat) do 30.11.2021 r.

Z najciekawszych modyfikacji w ramach nowego PZU można wskazać, że przewiduje się zwiększenie ochrony dłużnikowi. Nie dość, że tak samo jak w UPR dłużnik miałby ochronę przed egzekucją (wierzytelności układowych) oraz wypowiedzeniem kluczowych dla niego umów, to jeszcze dodatkowo niedopuszczalne byłoby prowadzenie jej w zakresie jakichkolwiek wierzytelności, tj. tak objętych, jak i nieobjętych układem. Co jeszcze bardziej istotne, projekt zakłada również możliwość uchylenia zajęć dokonanych w postępowaniu egzekucyjnym lub zabezpieczającym. W UPR brak możliwości uchylenia zajęć stanowi istotny mankament w zakresie prowadzenia efektywnej restrukturyzacji. Natomiast co do zakazu wypowiadania umów, oprócz tych skatalogowanych w ustawie byłby też zakaz wypowiadania innych umów o podstawowym znaczeniu dla prowadzenia przedsiębiorstwa dłużnika.

W ramach nowego PZU (odmiennie jak dotychczas w UPR) nie będzie ograniczeń w zakresie regulowania przez dłużnika tych wierzytelności, które pozostają objęte układem. Pozostawienie tego rozwiązania z obecnego postępowania o zatwierdzenie układu należy odczytywać pozytywnie, gdyż dokonanie uelastycznienia płatności na rzecz wierzycieli w sytuacji, w których może być to niezbędne np. w celu pozyskania nowych kontraktów (jak chociażby płatności publicznoprawnych w celu możliwości uzyskania stosownych zaświadczeń aby móc brać udział w zamówieniach publicznych) lub też w celu wykonania danej umowy (np. płatności rat leasingu, aby umożliwić wykup przedmiotu leasingu).

Udoskonalenie postępowania o zatwierdzenie układu ma przede wszystkim na celu szybkie i efektywne przeprowadzenie restrukturyzacji. Skorzystanie z doświadczeń jakie przyniosło roczne stosowanie uproszczonego postępowania restrukturyzacyjnego ma być odpowiedzią na realne problemy finansowe podmiotów gospodarczych oraz jednocześnie stanowić remedium dla przeciążonych sądów restrukturyzacyjnych.

Dlaczego politycy potrzebują progresywnych i skomplikowanych podatków dochodowych?

Nie ma wątpliwości, że podatki powinny spełniać przede wszystkim funkcję fiskalną – zapewnienie wpływów na pokrycie wydatków państwa. Powszechnie przyjmuje się również funkcję stymulacyjną oraz redystrybucyjną, choć istnieje duża rozbieżność poglądów co do zakresu tej ostatniej.

Współczesne podatki dochodowe są przede wszystkim potrzebne politykom i urzędnikom. Podatki dochodowe dają niekończące się możliwości dyskusji: dlaczego należy opodatkować złe korporacje (zwłaszcza banki), które unikają opodatkowania; jakie powinny być stawki podatkowe; komu przysługuje prawo do podatku liniowego; jakie powinny być zwolnienia, ulgi podatkowe oraz wysokość kwoty wolnej od opodatkowania i wiele innych. To politycy decydują, jakie korzyści odniosą ich grupy wyborcze. Podatki stają się tematem populistycznych manifestów. Bez podatków dochodowych oraz ich skomplikowanych regulacji, administracja podatkowa byłaby wielokrotnie mniejsza i nie miałaby tak uznaniowej władzy.

Najbardziej chwytliwym hasłem propagandowym jest wyższe, w tym progresywne, opodatkowanie bogatych i transfer do biedniejszych. Jest to tylko tak samo nośne medialne jak równie nieprawdziwe twierdzenie, co najmniej z kilku powodów.

Po pierwsze, progresywne opodatkowanie (dodatkowa składka NFZ) dotyczy wybranych źródeł przychodów. Prowadzi to do nierównego opodatkowania równego dochodu. Należy zwłaszcza zwrócić uwagę na wyższe opodatkowanie dochodów z pracy (działalności wykonywanej osobiście). Już samo obliczenie wysokości dochodu prowadzi do ustalenia wyższej podstawy opodatkowania (m.in. limitowane niskie koszty uzyskania). Taka konstrukcja obliczenia dochodu, a następnie jego progresywne opodatkowanie skutkuje nie tylko do dyskryminacją osób podejmujących zwiększony wysiłek celem uzyskania wyższych zarobków, ale także zachęca do unikania opodatkowania, poprzez ucieczkę w szarą strefę bądź reklasyfikacji przychodów do innych źródeł (zwłaszcza działalności gospodarczej opodatkowanej podatkiem liniowym). Dyskryminacyjny podział na źródła przychodu a następnie progresywne opodatkowanie skutkuje bardzo różną wysokością ciężarów podatkowych, które nie nawiązują do zdolności ich poniesienia. Prześledźmy to na jednej z możliwych sytuacji:

PODZIAŁ NA ŹRÓDŁA PRZYCHODÓW. PRZYKŁAD.
Dochody z pracy Osoba fizyczna uzyskała w roku podatkowym 2.000.000 zł dochodu z pracy najemnej (umowa o pracę, działalność osobista). Podatek: skala progresywna + danina solidarnościowa. Brak kwoty wolnej od opodatkowania. Łączne opodatkowanie: 627.170 zł + danina 40.000 = 667.170 zł. Różnica: 312.870,12 zł.	Dochody z pracy, kapitału i najmu mieszkań Osoba fizyczna w roku podatkowym osiągnęła łącznie 2.000.000 zł dochodu: 1)      z pracy 85.000 zł 2)      z kapitału 1.000.000 zł 3)      z najmu 915.000 zł Podatki Ad. 1. 17% i kwota wolna = 13.924.88 zł Ad. 2. 19% = 190.000 zł Ad. 3. Ryczałt 8,5% + 12,5% = 8.500 + 101.875 = 110.375 zł Łączne opodatkowanie: 314.299,88 zł.

Powyższe nieuzasadnione różnicowanie wysokości podatku ulegnie jeszcze zwiększeniu po wprowadzeniu składki na NFZ w wysokości 9% dochodu. W podanym przykładzie oznacza wzrost obciążeń dla dochodów z pracy o 180.000 zł, a tym samym różnica w wysokości podatku, zamiast 312.870,12 zł wyniesie 492.870 zł. Sytuacja podatnika uzyskującego dochody z trzech źródeł przychodów nie ulegnie zmianie. Dlaczego? Widocznie politycy nie lubią tych, którzy własną pracą osiągnęli sukces.

Po drugie, trudno ustalić prosty wzrost efektywnego opodatkowania wraz ze wzrostem dochodu, albowiem mamy wiele ulg, zwolnień i preferencji podatkowych. Nie tylko komplikuje to system podatkowy, ale przede wszystkim prowadzi do niesprawiedliwego opodatkowania osób o podobnej wysokości dochodu, w sytuacji gdy niektóre osoby mają prawo do różnych preferencji. Co z kolei będzie prowadzić do prób unikania jego zapłaty, także poprzez reklasyfikację dochodów do innego źródła przychodów.

Po trzecie nie ma prostej odpowiedzi jak ustalić przedziały skali podatkowej i jakie stawki zastosować. Dobrym tego przykładem jest zamrożenie od 2008 r. progu dla drugiego przedziału skali podatkowej, dzięki czemu wyższe podatki płacą osoby o tym samym albo niższym poziomie zamożności.

Rok	Przeciętne miesięczne wynagrodzenie w sektorze przedsiębiorstw bez wypłat nagród z zysku za dany rok	Przeciętne roczne wynagrodzenie	Podstawa opodatkowania	Relacja pomiędzy przeciętnym rocznym wynagrodzeniem do podstawy opodatkowania
2008	3 174,08 zł	38 088,96	85 528	44,5%
2009	3 319,88 zł	39 838,56	85 528	46,6%
2010	3 434,62 zł	41 215,44	85 528	48,2%
2011	3 604,68 zł	43 256,16	85 528	50,6%
2012	3 728,36 zł	44 740,32	85 528	52,3%
2013	3 837,20 zł	46 046,40	85 528	53,9%
2014	3 980,24 zł	47 762,88	85 528	55,8%
2015	4 121,41 zł	49 456,92	85 528	57,8%
2016	4 277,03 zł	51 324,36	85 528	60,0%
2017	4 530,47 zł	54 365,64	85 528	63,6%
2018	4 852,29 zł	58 227,48	85 528	68,1%
2019	5 167,98 zł	62 015,76	85 528	72,5%
2020	5 411,45 zł	64 937,40	85 528	75,9%

 

Po czwarte brak prostej odpowiedzi jaka powinna być kwota wolna od opodatkowana i czy powinna przysługiwać wszystkim podatnikom oraz jak opodatkować rodziny (rodzaje ulg i preferencji). W wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 28 października 2015 r. zwrócono uwagę, że ustawodawca musi mieć na uwadze aby wysokość kwoty zmniejszającej podatek nie była nieadekwatna do jakichkolwiek parametrów gospodarczych. Zasady sprawiedliwości podatkowej i sprawiedliwości społecznej, a także inne zasady Konstytucji nakazują wprowadzenie mechanizmu korygowania, który zagwarantuje adekwatność tej kwoty do celu, w jakim została ustanowiona. W szczególności ustawodawca powinien określić wskaźniki o charakterze ekonomicznym i społecznym, dzięki którym będzie można określić zobowiązanie podatkowe w taki sposób, by korespondowało to ze zdolnością podatnika do jego wypełnienia. Konsekwencją wprowadzonych od 2017r. zmian jest wyłączenie z opodatkowaniem dochodu poniżej 8000 zł. Powyżej tego progu kwota wolna ulega zmniejszeniu. Dla dochodu powyżej 127.000 zł nie ma możliwości pomniejszenia podatku. Odliczenie od podstawy do 8.000 zł, które skutkuje brakiem opodatkowania dochodu, nie powoduje opodatkowania dochodu niezbędnego na pokrycie minimalnych kosztów biologicznego przeżycia (próg ubóstwa). Jak wynika bowiem z raportu Instytutu Pracy i Spraw socjalnych w 2019r. minimum socjalne dla rodziny z jednym młodszym dzieckiem wyniosło 3005,88 zł (1001,96 zł na osobę),
z dzieckiem starszym 3199,09 zł (1066,35 zł na osobę), w gospodarstwie 1-osobowym, dla osoby w wieku produkcyjnym minimum to oszacowano na 1212,59 zł, a dla samotnego emeryta na 1191,40 zł. Tym samym kwota dochodu nie podlegającego opodatkowaniu powinna oscylować między 12.023,52 zł a 14.551,08 zł. Przyjmując z kolei jako kryterium minimalne wynagrodzenie kwota wolna powinna w 2021r. wynosić minimum 25.992 zł (wynagrodzenie brutto minus składki pracownika = 2166×12 mies.).

Dlatego zasadne jest podniesienie kwoty wolnej od podatku do 30.000 zł, a także podniesienie progu podatkowego do co najmniej 120.000 zł. Jednak te zmiany stanowią jedynie przywrócenie zasad sprawiedliwego opodatkowania. Nie są zatem przełomowe, a tym bardziej nie są prezentem od rządzących.

Należy zatem wskazać, że bardzo trudne, o ile w ogóle możliwe, jest  wprowadzenie sprawiedliwego podatku dochodowego. Jedynie prosty, niedyskryminujący niektórych źródeł przychodów, a tym samym proporcjonalny podatek dochodowy, bez szerokiego katalogu zwolnień, mógłby przybliżać nas do realizacji  idei sprawiedliwego opodatkowania.  

Należy zwrócić uwagę na dwie okoliczności przesądzające o politycznym wymiarze znacznego podniesienia obciążenia dochodów przedsiębiorców. Podatki dochodowe są przerzucalne, co oznacza, że koszt ich wprowadzenia odczują konsumenci. Przedsiębiorcy będą musieli „odrobić” straty poprzez zapłatę wyższego podatku. Tym samymi podatnicy, którzy nie będą potrafili bądź chcieli unikać wyższych obciążeń, będą próbowali przerzucać choćby część podatku na odbiorców. Doprowadzi to do zwiększenia wydatków najbiedniejszych grup społecznych.

Jednak największe znaczenie ma porównanie z wysokością podatków dochodowych w krajach ościennych.  Wprowadzenie progresywnego opodatkowania wraz ze wzrostem innych obciążeń publicznoprawnych spowoduje masową ucieczkę podatników, zwłaszcza przedsiębiorców. Jeżeli porównamy stawki w krajach grupy wyszehradzkiej – od 15% do 25%, a także ułatwienia w rozliczaniu kosztów oraz przyjazny system podatkowy to nie można się dziwić już funkcjonującej ogromnej liczbie polskich firm, także prowadzonych przez osoby fizyczne w innych państwach. Wprowadzenie progresji sięgającej 45% (32% PIT+9% składka NFZ+4%danina solidarnościowa) oznacza masową ucieczkę podatników zagranicę.

Politycy zwykle bagatelizują ryzyko emigracji podatkowej, twierdząc że dotyczyć to będzie niewielkiej grupy podatników. Niestety od dawna twierdzenie to nie jest prawdziwe. Zapewne tylko kilku, może kilkunastu podatników uzyska rezydencją podatkową w Szwajcarii lub Monako (wielu już ją uzyskało). Jednak swoboda prowadzenia działalności umożliwia niższe opodatkowanie. Emigracja podatkowa do krajów sąsiednich jak Czechy czy Słowacja jest bardzo prosta, a uzyskanie rezydencji podatkowej na Cyprze ze stawką 0%, czy prowadzenie działalności gospodarczej w Czarnogórze ze stawką 9% jest we współczesnych czasach banalnie łatwe!

Oznacza to, że podatek progresywny (dodatkowa składka NFZ) nie dotknie najbogatszych Polaków, a wręcz doprowadzi do erozji bazy podatkowej. Kto zatem poniesie rzeczywiste koszty politycznej zmiany? Przede wszystkim osoby o średnich dochodach, które nie mają możliwości ucieczki za granicę: osoby zatrudnione na etatach, personel średniego szczebla, specjaliści, osoby nie korzystające z preferencji dla wielodzietnych rodzin.

Wprowadzenie skomplikowanego systemu progresywnego opodatkowania (także poprzez uzależnienie składek NFZ od wysokości dochodu) prowadzić będzie do jeszcze większego nierespektowania zasady sprawiedliwości podatkowej. Poza realizacją populistycznych haseł politycznych nie przyniesie w dłuższej perspektywie efektywnego zwiększenia wpływów podatkowych, a pobór podatku stanie się jeszcze bardziej skomplikowany i kosztowny.

Warto podkreślić, że już obecne opodatkowanie  progresywne tylko niektórych rodzajów dochodów jest sprzeczne z Konstytucją RP. Po wprowadzeniu zapowiedzianych zmian (w tym dodatkowej składki NFZ) podatek dochodowy od osób fizycznych stanie się jeszcze bardziej niesprawiedliwy.

Prawo nowych technologii – zmiany oraz nowe inicjatywy legislacyjne w 2021 r.

Europejski kodeks łączności elektronicznej i projekt Prawa komunikacji elektronicznej

21.12.2020 r. upłynął termin implementacji Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2018/1972 z 11.12.2018 r. ustanawiającej Europejski kodeks łączności elektronicznej (EKŁE). Obecnie trwają prace nad transpozycją przepisów EKŁE do polskiego porządku prawnego. Ma to zostać dokonane w dwóch aktach prawnych: Prawie komunikacji elektronicznej (PKE) oraz ustawie o przepisach wprowadzających ustawę ‒ Prawo komunikacji elektronicznej. Ostatnie wersje projektów tych aktów prawnych pochodzą z 25.3.2021 r.

Prawo komunikacji elektronicznej ma zastąpić dotychczasową ustawę ‒ Prawo telekomunikacyjne (Dz.U. Nr 171, poz. 1800 z późn. zm.). W nowym prawie poszerzony zostanie zakres przedmiotowy tej regulacji poprzez objęcie nią również podmiotów nieświadczących usług telekomunikacyjnych. Chodzi w szczególności o dostawców usług Over-the-top (OTT), określanych w projekcie jako dostawcy usług komunikacji interpersonalnej (art. 2 pkt 77 pkt b projektu PKE z 25.3.2021 r.). W konsekwencji reżimem właściwym dla usług komunikacji elektronicznej objęci będą dostawcy takich usług, jak: poczta elektroniczna, komunikatory internetowe czy czaty grupowe. W dotychczasowym stanie prawnym do ich działalności stosowały się tylko przepisy ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną.

Istotną zmianą będzie również całościowe uregulowanie w Prawie komunikacji elektronicznej zasad marketingu elektronicznego, jak również stosowania różnych technologii „śledzących” użytkowników sieci (art. 393‒394 projektu PKE z 25.3.2021 r.). Do tej pory przepisy te znajdowały się zarówno w Prawie telekomunikacyjnym, jak i ustawie o świadczeniu usług drogą elektroniczną. Istotnym novum jest również poszerzenie kompetencji regulatora ‒ Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej ‒ między innymi w zakresie nakładania kar pieniężnych jako sankcji administracyjnych (art. 441 i n. projektu PKE z 25.3.2021 r.).

Uchwalenie ustawy ‒ Prawo komunikacji elektronicznej oraz ustawy wprowadzającej PKE planowane jest w pierwszej połowie 2021 r., w projekcie przewidziano 6-miesięczne vacatio legis od daty ogłoszenia PKE.

Projekt nowelizacji ustawy o krajowym systemie cyberbezpieczeństwa

W chwili obecnej prowadzone są prace nad projektem nowelizacji ustawy o krajowym systemie cyberbezpieczeństwa (nowelizacja KSC). Mają one istotne znaczenie dla podmiotów świadczących różne usługi z zakresu nowych technologii. Jako tzw. dostawcy usług cyfrowych są oni bowiem często podmiotami wchodzącymi w skład systemu cyberbezpieczeństwa. Przykładem są dostawcy usług chmury obliczeniowej, wymieni w załączniku nr 2 do ustawy o KSC.

Ostatnia wersja projektu nowelizacji KSC pochodzi z 20.1.2021 r. Najważniejsze zmiany w niej przewidziane to:

1. a) uregulowanie w ustawie zasad funkcjonowania tzw. SOC, a więc zespołu pełniącego funkcję operacyjnego centrum bezpieczeństwa w danym podmiocie (projektowany art. 14 i n. ustawy o KSC). Obowiązek powołania SOC dotyczy operatorów usług kluczowych. Zespoły te mogą funkcjonować zarówno wewnątrz struktury operatora, jak i na podstawie umowy dotyczącej prowadzenia SOC na zlecenie (outsourcing);
2. b) uregulowanie w ramach ustawy ISAC – centrum wymiany i analizy informacji na temat podatności, cyberzagrożeń i incydentów, funkcjonujące w celu wspierania podmiotów krajowego systemu cyberbezpieczeństwa (projektowany art. 3b ustawy o KSC);
3. c) nadanie kolegium ds. cyberbezpieczeństwa kompetencji w sprawie oceny ryzyka dostawcy sprzętu lub oprogramowania istotnego dla cyberbezpieczeństwa podmiotów krajowego systemu cyberbezpieczeństwa (projektowany art. 66a i n. ustawy o KSC).

W projekcie nowelizacji KSC przewidziano jej wejście w życie po upływie 30 dni od dnia ogłoszenia (art. 5 projektu nowelizacji z 20.1.2021 r.), jej uchwalenie planowane jest w 1. połowie 2021 r.

Dyrektywa audiowizualna i projekt nowelizacji ustawy o radiofonii i telewizji

Do 20.9.2020 r. do polskiego prawa powinna zostać implementowana dyrektywa 2018/1808 Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) z 14.11.2018 r. zmieniająca dyrektywę 2010/13/UE w sprawie koordynacji niektórych przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych państw członkowskich dotyczących świadczenia audiowizualnych usług medialnych (tzw. dyrektywa o audiowizualnych usługach medialnych, zwana dalej dyrektywą 2018/1808). Terminu implementacji nie dotrzymał jednak polski ustawodawca. W chwili obecnej trwają intensywne prace nad przyjęciem postanowień dyrektywy 2018/1808 w ramach projektu nowelizacji ustawy o radiofonii i telewizji (nowelizacja urt). Obecnie konsultowany projekt, opracowany przez Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego, pochodzi z 3.3.2021 r.

Z punktu widzenia prawa nowych technologii kluczowe znaczenie ma objęcie regulacją znowelizowanej urt nowej kategorii przedsiębiorców ‒ dostawców „usług platformy udostępniania wideo” (projektowany art. 22a urt). Chodzi w szczególności o platformy internetowe, poprzez które udostępniane są przez użytkowników audycje lub materiały wideo w celach informacyjnych, edukacyjnych i rozrywkowych (user-generated content). Nowa regulacja obejmie przy tym tylko te platformy (serwisy społecznościowe), których zasadniczą funkcją jest dostarczanie tego rodzaju treści.

W projekcie nowelizacji urt na dostawców platform udostępniania wideo nałożono szczególne obowiązki w zakresie ochrony przed szkodliwymi treściami, tj.: a) ochrony małoletnich przed treściami szkodliwymi dla ich rozwoju fizycznego, psychicznego czy moralnego oraz b) ochrony ogółu społeczeństwa przed treściami nawołującymi do przemocy lub nienawiści czy przed treściami, których rozpowszechnianie jest niezgodne z prawem (projektowany art. 47o). Dostawca platformy udostępniania wideo zobowiązany jest do stosowania środków przeciwdziałających udostępnianiu tego rodzaju treści.

Na dostawców internetowych platform wideo nałożono także obowiązki w zakresie przekazów handlowych. Projektowany art. 47r ust. 1 urt zobowiązuje w szczególności do stosowania niektórych regulacji dotyczących przekazów handlowych, do których stosowania zobowiązani są już obecnie dostawcy usług medialnych. Chodzi w szczególności o odpowiednie stosowanie przepisów art. 16 ust. 1, art. 16b ust. 1–3, art. 16c pkt 1 oraz art. 17b ustawy o radiofonii i telewizji.

Dostawców platform wideo zobowiązano również, aby sporządzane przez nich regulaminy świadczenia usług zawierały dodatkowe – w stosunku do art. 8 ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną – postanowienia (projektowany art. 47s urt).

Konsekwencją proponowanych zmian jest również odpowiednie poszerzenie kompetencji Prezesa Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji (KRRiTV), między innymi w zakresie rozstrzygania spraw, których przedmiotem jest blokowanie treści na internetowych platformach wideo (projektowany art. 47u ust. 6).

Zgodnie z art. 7 projektu nowelizacji urt z 3.3.2021 r. zasadnicza część przepisów tej ustawy ma wejść w życie po upływie 14 dni od jej ogłoszenia.

Projekt rozporządzenia UE o e-prywatności

10.2.2021 r. Rada Unii Europejskiej osiągnęła porozumienie w sprawie projektu rozporządzenia w sprawie prywatności i łączności elektronicznej (Rozporządzenie o e-Prywatności). To krok milowy w kierunku uchwalenia regulacji określanej jako RODO Internetu. Finalny tekst projektu rozporządzenia będzie teraz wypracowywany z Parlamentem UE w ramach tzw. trilogu.

Najważniejsze obszary regulowane projektem Rozporządzenia o e-Prywatności to:

1. objęcie rygorystyczną ochroną metadanych „generowanych” w związku z transmisją komunikatów w sieciach (np. informacje związane z przesyłem);
2. ochrona prywatności w związku ze stosowaniem rozwiązań Machine-to-Machine (M2M), w tym w zakresie Internetu rzeczy (IoT);
3. ochrona praw użytkowników w związku ze stosowaniem plików cookies lub podobnych identyfikatorów, a także technologii „śledzących” użytkowników sieci (art. 8 projektu z 10.2.2021 r.);
4. zasady prowadzenia marketingu bezpośredniego w sieciach komunikacji elektronicznej.

Rozporządzenie o e-Prywatności będzie miało fundamentalne znaczenie dla przetwarzania danych osobowych w Internecie, mając charakter lex specialis w stosunku do przepisów RODO. W projekcie rozporządzenia przewidziano 2-letni okres dostosowawczy do jego wymogów (art. 29 ust. 2 projektu rozporządzenia z 10.2.2021 r.).

Podsumowanie

Pandemia COVID-19 uwypukliła znaczenie regulacji w zakresie prawa nowych technologii. Zebrane w tym okresie doświadczenia stały się katalizatorem zmian już istniejącego prawa, jak i opracowywania zupełnie nowych aktów prawnych. W najbliższej przyszłości należy więc spodziewać się kolejnych, poza opisanymi powyżej, inicjatyw legislacyjnych dotyczących nowych technologii.

Praca zdalna jako fenomen zatrudnienia w pandemii COVID-19

Praca zdalna

Rozwiązanie takie, nawet jeżeli potencjalnie ma charakter długofalowy, nie może być traktowane jako model docelowy, chociażby ze względu na wskazane wyżej ograniczenia czasowe. Mając to na uwadze, rząd przygotował projekt nowych przepisów, które na stałe miałyby wprowadzić ten sposób organizacji pracy do polskiego porządku prawnego. Planuje się bowiem zastąpienie obecnie obowiązujących przepisów rozdziału II b działu drugiego ustawy z 26.6.1974 r. ‒ Kodeks pracy (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1320 ze zm., dalej: KP, dotyczących telepracy nowym rozdziałem II c dotyczącym pracy zdalnej. Kwestia ta jest obecnie przedmiotem konsultacji partnerów społecznych, jednak mimo początkowego optymizmu co do ich pozytywnego rezultatu rozmowy ugrzęzły w martwym punkcie i nie wiadomo, w jakim ostatecznie kierunku pójdą dalsze prace legislacyjne.

Dlatego też, ponieważ od wielu lat zajmuję się problematyką zatrudnienia, i to zarówno od strony prawa, jak i zarządzania, w niniejszym felietonie chciałbym zabrać głos w tej dyskusji, patrząc na to zagadnienie z szerszej perspektywy.

I tak nie ulega dla mnie wątpliwości, że pracę zdalną wykonują obecnie i będą wykonywać w przyszłości osoby zatrudnione zarówno w ramach stosunków pracy, jak i cywilnoprawnych (w tym samozatrudnieni). A ponieważ skala tego zjawiska jest w obydwu grupach bardzo duża, a problemy, które należy rozwiązać, w większości przypadków nie wynikają z samej podstawy prawnej zatrudnienia, dlatego, moim zdaniem, uregulowanie pracy zdalnej powinno, ze względu na jej powszechny charakter, mieć miejsce nie w Kodeksie pracy, ale w odrębnej ustawie. (Jako wzór takiej regulacji można potraktować ustawę z 9.7.2003 r. o zatrudnianiu pracowników tymczasowych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1563 ze zm.).

Uważam, że ustawa taka stanowiłaby przejaw występującej w doktrynie koncepcji prawa zatrudnienia, które w przyszłości mogłoby zostać skodyfikowane w Kodeksie zatrudnienia zastępującym Kodeks pracy. Przy takim podejściu, za którym się zdecydowanie opowiadam, do czasu wydania nowego kodeksu ustawa taka powinna obejmować pracę zdalną w szerokim tego słowa znaczeniu, uwzględniając aktualne przepisy dotyczące telepracy oraz nieco zapomnianej pracy nakładczej, uregulowanej w rozporządzeniu Rady Ministrów z 31.12. 1975 r. w sprawie uprawnień pracowniczych osób wykonujących pracę nakładczą (Dz.U. z 1976 r. Nr 3, poz. 19 ze zm.). A contrario nie powinna ona ze względu na zupełnie inne cechy dotyczyć pracowników mobilnych.

Taka szeroka definicja oznacza, że należałoby na początku uregulować w sposób ramowy kwestie wspólne dla wszystkich przypadków stosowania pracy zdalnej, a w pierwszym rzędzie minimalne wymogi, jakie należy spełnić, aby móc wykonywać taką pracę (umiejętności i możliwości techniczne oraz lokalowe zatrudnionego do wykonywania takiej pracy). Inne wymogi wspólne powinny dotyczyć minimalnych standardów w zakresie bhp, bowiem już dzisiaj odpowiedzialność za właściwe warunki pracy spoczywa zarówno na pracodawcach w rozumieniu KP, jak i podmiotach zlecających pracę na podstawie umów prawa cywilnego, o czym jednoznacznie stanowi art. 304 KP. Kolejną kwestią, którą należałoby uregulować niezależnie od podstawy prawnej zatrudnienia/współpracy, jest  sposób zapewnienia narzędzi i materiałów potrzebnych do wykonywania pracy zdalnej, w tym sposoby ich finansowania, jeżeli ma je ponosić osoba zatrudniona. (Jest to szczególnie ważne w kontekście prawa daninowego). Nie można też zapomnieć o konieczności uregulowania ogólnych obowiązków z zakresu ochrony danych osobowych, bowiem w tym przypadku mamy do czynienia nie tyle z pracodawcą i pracownikiem, ile z administratorem danych osobowych i osobami działającymi z jego upoważnienia.

Wskazane wyżej obszary nie są oczywiście katalogiem zamkniętym, bowiem problemów wspólnych dla pracy zdalnej jest zdecydowanie więcej, ale ze względów objętościowych nie ma miejsca na ich szersze omawianie.

Świadczenie pracy na odległość

Po przepisach ogólnych należałoby uregulować zasady stałego wykonywania pracy na odległość za pomocą środków komunikacji elektronicznej, a więc w zmodyfikowanej formie „przenieść” przepisy dotyczące telepracy zawarte w Kodeksie pracy. Przepisy ustawy powinny być w tym zakresie bardzo ogólne, bowiem szczegółowe problemy praktyczne (np. związane z zarządzaniem czasem pracy) mogą być rozstrzygnięte jedynie na poziomie organizacji.

Ponieważ praca zdalna może, jak o tym zresztą świadczy również aktualna wersja przepisów, dotyczyć wykonywania części wytwórczych lub usług materialnych, osią kolejnej części ustawy powinno być wskazane wyżej rozporządzenie dotyczące pracy nakładczej, bowiem ten rodzaj pracy, co oczywiste, w istotny sposób różni się od typowej telepracy.

Czwarta część ustawy, która będzie stanowiła zupełne novum, powinna dotyczyć stosowania pracy zdalnej jako uzupełnienia pracy w siedzibie pracodawcy. Za najważniejsze uregulowanie w tym obszarze uznaję zasady wyrażania zgody przez podmiot zatrudniający na wykonywanie pracy w innym miejscu. Nie może to być, moim zdaniem, poza wyjątkowymi sytuacjami, takimi jak np. obecnie występująca pandemia, forma polecenia. Powinna ona być bowiem traktowana jako benefit dla wszystkich lub określonej grupy albo też jako nagroda (premia) dla osób wyróżniających się w pracy. Odrębne regulacje wprowadziłbym również w stosunku do zatrudnionych opiekujących się dziećmi lub innymi członkami rodziny. W ich przypadku wnioski o umożliwienie wykonywania pracy zdalnej pracodawca powinien co do zasady uwzględnić, o ile nie ma obiektywnych przesłanek stojących temu naprzeciw. Można w tym przypadku zastosować analogiczne rozwiązanie jak w art. 142¹ KP, który do takich powodów zalicza organizację pracy lub rodzaj pracy wykonywanej przez pracownika.

Jeżeli chodzi o kwestie szczegółowe, które należy tutaj wprowadzić, to niewątpliwie jest nią doprecyzowanie, czy system czasu pracy, jaki wynika z umowy o pracę, powinien być stosowany również w przypadku pracy zdalnej (podległość w konkretnych godzinach wynikających z umowy lub regulaminu), czy też można tutaj wprowadzić pewne modyfikacje (w dniach pracy zdalnej stosuje się system zadaniowy, który jednak jest „rozliczany” na koniec dnia lub okresu, w którym praca jest wykonywana).

Ponieważ ‒ jak wskazałem wyżej ‒ jako zasada praca zdalna powinna być regulowana w ustawie jedynie w sposób ramowy, szczegółowe zasady jej realizacji na poziomie organizacji powinny być uregulowane w autonomicznych źródłach prawa, wydanych w uzgodnieniu ze związkami zawodowymi lub też przy ich braku z innymi przedstawicielstwami pracowniczymi, takimi jak rada pracowników. Wydaje mi się przy tym, że aby nie zablokować w praktyce możliwości wprowadzenia tej instytucji zbyt długim procesem negocjacyjnym, można by skorzystać z przepisu zawartego w art. 104² KP w wersji zmodyfikowanej i przewidzieć, że w razie nieuzgodnienia treści pracy zdalnej z przedstawicielstwem pracowników w ustalonym przez strony terminie regulamin ustala pracodawca.

Zdaję sobie sprawę, że przedstawiona przeze mnie koncepcja może być kontrowersyjna, ale biorąc pod uwagę rosnące znaczenie tej formy wykonywania pracy niezależnie od jej podstawy formalnoprawnej, uważam, że również takie „nieortodoksyjne” podejście powinno być wzięte pod uwagę przy ostatecznym kształtowaniu przepisów.

Nowa rzeczywistość zamówień publicznych

Nowe regulacje, pomimo że oparte są na tych samych dyrektywach unijnych co poprzednia ustawa, zawierają szereg dość rewolucyjnych rozwiązań, łamiących dotychczasowe przyzwyczajenia i schematy działania zarówno zamawiających, jak i wykonawców.

Organizacja procesu zakupowego została ściśle powiązana z celami strategicznymi państwa przy pomocy polityki zakupowej. Zamawiający muszą się pożegnać z szablonowym spojrzeniem na kwestię planowania zamówienia. Obowiązek sporządzania analizy potrzeb i wymagań w postępowaniach o wartości powyżej progu unijnego oraz konieczność sporządzania strategii zakupowej przez organy administracji centralnej zmuszą zamawiających do faktycznej weryfikacji możliwych sposobów i wariantów zaspokajania potrzeb zakupowych.

Zdecydowanie uproszczono procedury udzielania zamówień krajowych, tworząc w tym celu nowy tryb podstawowy, możliwy do stosowania w trzech wariantach: bez negocjacji, z możliwością lub obowiązkiem negocjacji treści ofert w celu ich ulepszenia. Czy w efekcie zamawiający częściej będą sięgać po tryby negocjacyjne, które z pewnością wymagają szerszego zaangażowania osobowego, ale mogą poprawić warunki ofert – wydaje się wątpliwe, choć nowe możliwości napawają umiarkowanym optymizmem.

Zmianą trudną „do oswojenia” będzie zapewne rezygnacja z odrębnej czynności wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu. Wystąpienie przesłanek skutkujących wykluczeniem stanowi obecnie podstawę do odrzucenia wniosku lub oferty. Przy tym katalog przesłanek odrzucenia oferty został znacznie rozszerzony, m.in. w związku z obowiązkową elektronizacją wszystkich zamówień, a także (co jest istotną nowością) utworzono katalog odrzucenia wniosku. Zmiany w zakresie procedury udzielania zamówień bez wątpienia będą wymagały nie tylko nabycia nowej wiedzy i umiejętności (w szczególności w zakresie posługiwania się środkami komunikacji elektronicznej), ale też wyzbycia się dotychczasowych przyzwyczajeń uczestników rynku i nowego, świeżego spojrzenia na kolejne czynności podejmowane w postępowaniu.

Nowe przepisy, jak nigdy dotąd, dalece ingerują w treść umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wykonawcy doczekali się obowiązkowej waloryzacji wynagrodzenia w przypadku niektórych zamówień, obowiązku określania przez zamawiającego maksymalnej wysokości kar umownych, a także katalogu klauzul abuzywnych, m.in. zakazu (oczywiście: „co do zasady”) naliczania kar umownych za opóźnienie czy zachowania wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z prawidłowym wykonaniem umowy. Zmiany te zapewne poprawią sytuację wykonawców w relacjach umownych z zamawiającymi, a także będą sprzyjały osiągnięciu bardziej demokratycznego podziału obowiązków i ryzyk w umowach, choć bez wątpienia zakres regulacji jest dużo węższy od oczekiwanego.

Całkowitą i chyba najmniej spodziewaną nowością jest objęcie regulacją sporów powstałych na tle realizacji umowy. Wprowadzono bowiem możliwość (a w postępowaniach o znacznej wartości obowiązek) podjęcia próby polubownego rozwiązania sporu, co dotychczas było traktowane przez zamawiających z dużą nieufnością i rzadko występowało w praktyce.

Zgodnie z oczekiwaniami rynku zwiększeniu uległa dostępność środków ochrony prawnej – przewidziano możliwość wnoszenia odwołań w pełnym zakresie we wszystkich postępowaniach, a także wydłużono czas na wnoszenie skarg na orzeczenia Izby i Prezesa Izby. Do rozpoznawania skarg został wyznaczony jeden sąd zwany sądem zamówień publicznych (Sąd Okręgowy w Warszawie). Nadzwyczajny środek odwoławczy w postaci skargi kasacyjnej do Sądu Najwyższego, dotychczas zastrzeżony jedynie dla Prezesa UZP, jest już dostępny także stronom postępowania skargowego.

Stopień szczegółowości regulacji jest dla wielu uczestników rynku zaskakujący i krytykowany ze względu na nieadekwatność takiej formy dla aktu prawnego rangi ustawowej. Warto jednak dostrzec, że dla adresatów regulacji precyzyjne określenie procesu zakupowego w ustawie może być kluczem do sprawnego udzielania lub pozyskiwania zamówień. W ostatecznym rozrachunku nowe przepisy pod warunkiem ich przyswojenia – co przy 623 artykułach nie jest zadaniem łatwym – niewątpliwie zmienią oblicze zamówień publicznych.

Odpowiedź na replikę prof. A. Szumańskiego z dnia 11.10.2020 r.

(Prof. Andrzej Szumański: Polemika z uwagami krytycznymi prof. Sołtysińskiego wobec rządowego projektu prawa grup spółek (prawa koncernowego)

Na wstępie Polemista podnosi, że moje uwagi dotyczą nieaktualnego już projektu z dnia 20 lipca 2020 r. zamiast nowej wersji z dnia 8 grudnia 2020 r.[1] Artykuł złożyłem w Redakcji 23 listopada 2020 r. Spotyka mnie także zarzut, że nie śledziłem należycie ewolucji tekstu projektu pod wpływem uzgodnień międzyresortowych i konsultacji społecznych[2]. Do uwag międzyresortowych oczywiście nie miałem dostępu, a wypowiedzi prof. Szumańskiego dotyczące wyników dyskusji publicznej dowodziły, że jego projekt został uznany za „dobry i prosty”. Ponadto informowały o rzekomo nielicznych opiniach negatywnych, które potwierdzały, że „nikt nie kwestionował naszych ustaleń, z czego jestem bardzo zadowolony, bo to pokazało, że idziemy w słusznym kierunku”[3]. Jeszcze w listopadzie 2020 r. prof. Szumański bronił najbardziej kontrowersyjnych rozwiązań projektu opracowanego pod auspicjami Ministerstwa Aktywów Państwowych (MAP), twierdząc, że mniejszościowi akcjonariusze nie powinni być silniej chronieni, niż przewiduje projekt, zważywszy, że „mniejszość nie może terroryzować większości”. Ponadto polemizował z uwagami, że prawo holdingowe jest „tworzone na potrzeby Skarbu Państwa (…)”[4].

O tym, że publiczna debata nad projektem była zdecydowanie krytyczna, pisałem już na łamach portalu Legalis. Wspomnę jedynie, że relacjonując przebieg dyskusji, Autor zupełnie pominął np. krytyczny list 26 profesorów, doktorów i przedstawicieli kilku największych kancelarii prawniczych. Szereg druzgocących opinii na temat założeń projektu zawierały ponadto liczne artykuły prasowe opublikowane wiele tygodni przed ukazaniem się grudniowej wersji projektu[5].

Drugim zasadniczym argumentem Polemisty jest zarzut, że znacząca część moich uwag ma charakter polityczny, więc nie będzie się do nich odnosił. Również ta ostatnia opinia służy po prostu usprawiedliwieniu braku odpowiedzi na argumenty zawarte w mojej i wielu innych publikacjach wskazujących na istotne wady rządowej nowelizacji. Uniknięciu odpowiedzi na pytania służą więc oba główne argumenty prof. Szumańskiego. Jego zdaniem lipcowa wersja projektu, której towarzyszyło zaproszenie do publicznej dyskusji, nie zasługiwała na krytykę, gdyż założenia nowego prawa koncernowego uległy istotnym zmianom w grudniu. Pominął całkowicie krytykę procesu przygotowania projektu opracowanego pod auspicjami MAP, tłumacząc również, że miała ona charakter polityczny. W ten sposób usprawiedliwił m.in. milczenie wobec zarzutów zastąpienia komisji kodyfikacyjnej przez funkcjonariuszy resortu MAP i innych władz Skarbu Państwa w procesie nowelizacji tak ważnej ustawy jak KSH. Odpierając zarzut resortowego charakteru projektu, Autor zwraca uwagę, że został on przygotowany przez niezależnych ekspertów jako projekt rządowy, a ponadto poddany uzgodnieniom międzyresortowym, „w szczególności należy podkreślić jego konsultacje z Ministerstwem Sprawiedliwości, które jest odpowiedzialne za stan prawa prywatnego w Polsce (…)”[6]. W ten sposób dowiadujemy się, że prof. Szumański opracował nie tyle projekt resortowy, lecz rządowy, w którego uzgodnieniach uczestniczyli przedstawiciele wielu resortów, w szczególności sprawiedliwości. Szkoda jednak, że prof. Szumański nie powołał opinii powstałej w Ministerstwie Sprawiedliwości. Czy podważyła ona stanowisko Rady Legislacyjnej przy Prezesie Rady Ministrów, której opinia stwierdza, że projekt prawa holdingowego narusza podstawowe zasady prawa prywatnego, stwarza ryzyko drenażu majątku spółek zależnych i przewiduje niedostateczną ochronę spółek mniejszościowych? Bez zdecydowanego wsparcia ministerstwa, kierowanego przez ministra Ziobrę, trudno byłoby bowiem chyba pominąć kilka podstawowych założeń projektu, których broni prof. Szumański (np. poglądów o należytym zabezpieczeniu interesów wspólników mniejszościowych czy o absurdalności zarzutów, że projekt jest przygotowany w interesie spółek, w których dominującą rolę odgrywają spółki kontrolowane przez Skarb Państwa lub inna państwowa osoba prawna).

Pogląd o przyznaniu swoistego immunitetu politycznego ekspertom uczestniczącym w przygotowaniu rządowych aktów prawnych budzi zasadnicze wątpliwości. Pomijam brak jasnych kryteriów wyodrębnienia spraw politycznych, które nie wymagają rzekomo uzasadnienia i odpowiedzi na uwagi krytyczne przez osoby, którym powierzono opracowanie projektu ustawy. Profesor Szumański nie wyjaśnił bliżej, dlaczego krytyka procesu przygotowania rządowego projektu ustawy ma charakter polityczny i zwalnia go jako eksperta uczestniczącego w tym procesie od zajęcia stanowiska wobec krytyki wyrażonej w publicznej dyskusji. Powołał jedynie argument, że nie jest politykiem, lecz tylko niezależnym ekspertem. Czy broniąc tezy, że sporny projekt nie został przygotowany w interesie spółek z udziałem Skarbu Państwa, Autor występuje tylko jako niezależny ekspert, czy zajmuje także stanowisko w głośnym sporze politycznym? Różnice zdań w dziedzinie prawa prywatnego przybierają postać doniosłych sporów politycznych w zależności od konkretnej sytuacji. Uchwała rady nadzorczej w sprawie powierzenia stanowiska prezesa zarządu istotnej gospodarczo spółki jednemu z dwóch kandydatów zgłoszonych przez spółkę Skarbu Państwa wbrew mniejszościowym akcjonariuszom, którzy wyrażają krytyczne opinie wobec gospodarczej strategii rządu realizowanej przez drugiego kandydata (dotychczasowego prezesa zarządu), wymagać będzie chyba od członków rady zajęcia stanowiska nie tylko w sprawach mniej politycznie drażliwych (np. oceny wykształcenia obu ubiegających się o nominację osób), lecz także wobec bardziej politycznie nośnych aspektów sporu. Załóżmy, że w opisanej sytuacji o powierzeniu stanowiska dotychczasowemu prezesowi zarządu zadecydował jeden głos, a na posiedzeniu rady nadzorczej jej przewodniczący został zapytany, dlaczego odrzucono zarzuty podniesione publicznie wobec powołanego ponownie prezesa. Czy gdyby adresatem pytania był prof. Szumański, odmówiłby odpowiedzi, tłumacząc, że ma ono charakter polityczny? Czy też wykorzystałby argumentację przedstawioną podczas dyskusji w łonie rady, wyjaśniając otwarcie np.: „nie jestem politykiem, lecz jako ekspert podzielam argumentację zarządu spółki z udziałem Skarbu Państwa realizującej konsekwentnie założenia polityki rządu, z którą się zgadzam”. Brak jasnych kryteriów wyróżnienia spraw o charakterze politycznym i uwag „czysto” merytorycznych powoduje, że wiele zagadnień w dziedzinie tworzenia ustawodawstwa wywołuje doniosłe politycznie spory. Dlatego nie podzielam arbitralnego uzasadnienia immunitetu eksperta, na który powołał się prof. Szumański, nie odpowiadając na krytykę rządowego procesu nowelizacji KSH, w szczególności prawa koncernowego. Polemista uznał za uwagi polityczne zarówno krytykę zastąpienia Komisji Kodyfikacyjnej przez MAP, jak i powierzenie nadzoru nad tym procesem osobom bez dostatecznych doświadczeń i kwalifikacji w zakresie tworzenia prawa, gotowych do realizacji zaleceń rządowych, wysoce wątpliwych w świetle Konstytucji i okazujących lekceważenie wyroków Sądu Najwyższego[7]. Wyraziłem także wątpliwość, czy MAP służy kompetencja nowelizacji KSH dotycząca wszystkich podmiotów gospodarki. Czy ekspert powołany do opracowania nowej ustawy może całkowicie abstrahować od tego, kto nadzoruje jego działalność i jakim celom może ona służyć, zwłaszcza gdy ogólne jej cele zakreślone przez rząd lub konkretny resort budzą wątpliwości konstytucyjne? Czy przywilej eksperta zawsze uzasadnia przyjęcie zaszczytnej funkcji w zaufaniu do władz resortu (rządu) w opisanych okolicznościach?

Nie potrafię wyjaśnić postawy eksperta tej klasy co prof. Szumański. Przypuszczam, że zajęte przez niego stanowisko tłumaczy głębokie, chyba nieco naiwne zaufanie, że – jak podnosi – żyjemy w demokratycznym państwie prawa[8]. Uzasadniając swój przywilej eksperta, nie zauważył jednak, że sam zajął bez uzasadnienia stanowisko w kontrowersyjnym sporze politycznym. Odwołanie do „demokratycznego państwa”, w którym jurysta ekspert korzysta z kontrowersyjnego przywileju odmowy odpowiedzi na krytykę procesu tworzenia prawa, wywołało moje zaskoczenie. Nadal trapią mnie wątpliwości, czy immunitet eksperta tłumaczy postawę Profesora. Żyjemy w państwie, w którym w skład Trybunału Konstytucyjnego powołano trzech „dublerów” na miejsce osób wybranych prawidłowo w świetle wyroku TK poprzedniej kadencji. W składzie Trybunału znalazła się J. Przyłębska, a także kilka osób z naruszeniem art. 194 ust. 1 Konstytucji, który stanowi, że TK składa się z osób „wyróżniających się wiedzą prawniczą”. Trybunał opóźnia rozpatrzenie spraw, często kilkakrotnie bez uzasadnienia, a jego orzeczenie dotyczące aborcji nie jest publikowane od tygodni z naruszeniem art. 190 ust. 2 Konstytucji, który ustanawia obowiązek niezwłocznego ogłoszenia wyroku. Kłopoty polskiego rządu z praworządnością dotyczą nie tylko TK.

Mimo że Konstytucja wymaga podziału i równowagi władzy ustawodawczej, wykonawczej i sądowniczej (art. 10), Krajowa Rada Sądownictwa (KRS), która powinna stać na straży niezawisłości sądów i niezależności sędziów (art. 186), została całkowicie podporządkowana koalicji rządowej. Ostatni spór w tym organie zakończył się nieoczekiwanie odwołaniem jej przewodniczącego i rzecznika z powodu „utraty zaufania”, lecz bez uzasadnienia. Z wypowiedzi przewodniczącego wynika, że ujawnienie zarobków członków KRS kosztowało ich utratę stanowisk. Okazuje się, że zlekceważenie przywileju eksperckiego w sprawach politycznie drażliwych może dziś kosztować utratę stanowiska w organie decydującym o składzie Izby Dyscyplinarnej. Czy wątpliwości mojego Polemisty nie wywołuje okoliczność, że powołanie Izby Dyscyplinarnej służy dalszym próbom podporządkowania władzy sądowniczej z naruszeniem Konstytucji i standardów UE, wbrew orzecznictwu SN i TSUE, przy wsparciu polityki rządowej przez TK? Szanując prawo prof. Szumańskiego do wyrażania poglądów politycznych życzliwych wobec rządu i władz MAP, pozwolę sobie zauważyć, że krytyczne wypowiedzi dotyczące procesu nowelizacji KSH, zwłaszcza prawa koncernowego, wyrażałem nie tyle dlatego, że szansę taką stwarza mi „państwo demokratyczne”, lecz dzięki temu, że w Polsce działają nadal prywatni wydawcy. Nie powiodły się dotąd także całkowicie „reformy” sądownictwa. Wielu członków tzw. kasty sędziowskiej ryzykuje utratę immunitetu i wolność osobistą, wydając wyroki zgodnie z Konstytucją i sumieniem, wbrew wnioskom podporządkowanej już w znacznym stopniu prokuratury.

Zakres wolności i publikowania poglądów politycznych w Polsce stanowi przedmiot głębokiego sporu. Uchwalenie rządowego prawa koncernowego może się przyczynić do ograniczenia tych wolności dzięki wzmocnieniu pozycji Skarbu Państwa jako podmiotu de facto dominującego w podlegających politycznym wpływom zarządach takich państwowych molochów jak PKN Orlen. Profesor Szumański zwalcza szczególnie energicznie pogląd, że jego projekt był pisany „pod grupę spółek z udziałem Skarbu Państwa”[9]. Uważa, że są one „niemerytoryczne”, ponieważ projekt dotyczy również podmiotów prywatnych, był opracowany przez niezależnych ekspertów zasiadających w spółkach Skarbu Państwa oraz poddany licznym resortowym uzgodnieniom. Zarzuty ryzyka drenażu spółek zależnych są rzekomo absurdalne, gdyż spółki zależne z udziałem Skarbu Państwa są z reguły jednoosobowe, a praktyka pokazuje rzekomo dokapitalizowanie spółek zależnych przez spółkę dominującą z udziałem fiskusa[10]. Autor nie powołuje żadnych danych statystycznych, aby wykazać absurdalność twierdzeń podważających jego tezy[11]. Jak zatem wyjaśnić sprzeciw Stowarzyszenia Inwestorów Indywidualnych wobec rządowego projektu oraz konkretne przykłady prób drenażu takich spółek przez PKN Orlen, państwowego molocha, który np. zaoferował mniejszościowym akcjonariuszom Energa SA 8,35 zł za akcję, po czym zaksięgował je u siebie po dwukrotnie wyższej cenie? Zarzut taki podniosła grupa ponad 500 drobnych inwestorów sprzeciwiających się wyjściu tej spółki z GPW, a sąd udzielił im zabezpieczenia[12]. Może rezygnacja z eksperckiego immunitetu przez Polemistę i poparty konkretnymi dowodami opis licznych korzyści drobnych akcjonariuszy w kontrolowanych przez spółkę dominującą z udziałem Skarbu Państwa skłoniłyby krytyków giełdowych do wsparcia reformy?

Rada Nadzorcza Orlenu przeanalizowała już z pewnością starannie nie tylko ekonomiczne skutki zakupu przez koncern większości tytułów prasy lokalnej od niemieckiego wydawcy Polska Press. Zakup obejmuje 20 spośród 24 lokalnych gazet, a także ponad 100 tygodników oraz kilkaset witryn internetowych. Ta i inne inwestycje Orlenu wywołują nie tylko obawy wspólników mniejszościowych, lecz także istotne problemy konstytucyjne (np. wpływ tych transakcji na wolność prasy i środków społecznego przekazu (art. 14) oraz respektowanie pomocniczości państwa w świetle art. 20 Konstytucji). Tymczasem istotne wątpliwości w świetle wymienionych zasad ustrojowych budzi obecna polityka inwestycyjna i ‒ szerzej ‒ gospodarcza Orlenu. Państwowy koncern naftowy nie tylko dokonał zakupu tytułów Polska Press, lecz tworzy wspólnie z PZU dom mediowy, który ma m.in. prowadzić inwestycje głównie w spółkach z udziałem podmiotów państwowych. Wspomniane okoliczności krytykuje nie tylko prasa opozycyjna, lecz także dziennikarze zatrudnieni w zakupionej prasie lokalnej[13]. Aprobują natomiast dziennikarze życzliwi rządowi, oczekując repolonizacji prasy lokalnej oraz wsparcia TVP podczas kampanii wyborczych. Jedynie Ł. Warzecha, konserwatywny, lecz znany z niezależności opinii dziennikarz, skomentował: „Linia transmisyjna: pan Prezes Kaczyński – pan Wicepremier Sasin – pan Prezes Obajtek – redaktor naczelny – dziennikarze wydaje się więcej niż oczywista”. Coraz częściej pojawiają się ostatnio informacje, że akwizycja via Orlen lub kontrolowane przez niego podmioty grozi np. Gremii Media („Rzeczpospolita”) i Info Business (właściciel „Gazety Prawnej”)[14]. Ostatnie przykłady dowodzą, że kapitały wspólników mniejszościowych w spółkach z udziałem fiskusa były wykorzystywane w celach politycznych i ryzykownych gospodarczo, zanim doszło do uchwalenia nowego prawa koncernowego. Gdy projekt stanie się ustawą, sytuacja tych wspólników ulegnie osłabieniu, a rząd uzyska jeszcze bardziej skuteczny instrument realizowania swych celów, bez ryzyka obrony powołanych wyżej wartości konstytucyjnych przed TK. Obronę tych wartości utrudnia również koncepcja eksperckiego immunitetu (przywileju) milczenia wobec krytyki uznanej przez twórcę ustawy za polityczną. Koncepcja ta jest, niestety, zbieżna z wieloma przykładami częstego dziś uzasadniania utrzymywania poufności informacji o doniosłym znaczeniu dla interesu publicznego.

[1] Polemika z uwagami krytycznymi prof. Sołtysińskiego, Legalis.pl

[2] A. Szumański, tamże.

[3] Nowelizacja KSH powstała „w myśl zasady inżyniera Kałasznikowa (…)”. Por. wywiad M. Lisa z autorem propozycji zmian w Kodeksie spółek handlowych z dnia 14.10.2020 r.

[4] A. Szumański, „Rzeczpospolita” z dnia 6.11.2020 r.

[5] Por. np. A. Opalski, Projekt prawa grup spółek, czyli skok na spółki Skarbu Państwa, „Rzeczpospolita” z dnia 18.8.2020 r. i J. Olczyk, Projekt prawa holdingowego w ogniu krytyki (…), „Rzeczpospolita” z 13.10.2020 r.

[6] Polemika, s. 3.

[7] Por. moje uwagi dotyczące dotychczasowej działalności wicepremiera Sasina i wiceministra Kowalskiego, Resortowy projekt zmian KSH z 9.12.2020 r., Legalis.pl

[8] W polemice wyjaśnił odmowę udzielenia odpowiedzi na uwagi licznych krytyków, a jednocześnie wyraził zrozumienie dla naszych zastrzeżeń w następujący sposób: „Szanując prawo każdego do wyrażania swoich poglądów politycznych w demokratycznym państwie, nie będę się odnosił do tych ostatnich, gdyż nie jestem politykiem, a tylko ekspertem”. Polemika, s. 1.

[9] Tamże, s. 3.

[10] Tamże, s. 4.

[11] Por. A. Opalski, „Rzeczpospolita” z dnia 24.12.2020 r. oraz K. Oplustil, Legalis z dnia 21.12.2020 r.

[12] „Gazeta Wyborcza”, Wezwanie w dołku pandemicznym, 11.1.2021 r., s. 5.

[13] A. Grzeszak, Orlen Press, „Polityka” nr 5 z 16.12.2020 r., s. 15 i n.

[14] Tamże oraz H. Hajdarowicz, Zadziwiające zbiegi okoliczności, „Rzeczpospolita” z dnia 14.1.2021 r., s. 12.

Tornado podatkowe 2021

Większość uczestników procesu legislacyjnego przyjęło, że zmiany podatkowe muszą być ogłoszone z odpowiednim vacatio legis, a w przypadku zmian w podatkach dochodowych wystarczająca jest publikacja do 30 listopada roku poprzedzającego. Wnioskowanie to oparte jest na opacznym rozumieniu wytycznych Trybunału Konstytucyjnego. Wskazywał on co prawda na 30 listopada jako ostatni moment ogłoszenia tych zmian. Jednak podkreślał, że ten okres powinien być wystarczający dla dostosowania się adresatów do nowych regulacji.

Rewolucyjne zmiany podatkowe w podatkach dochodowych tym razem dotykają polskich przedsiębiorców oraz podatników uzyskujących dochody z pracy najemnej. Projekty tych zmian nie zostały poddane konsultacjom społecznym (trzydniowy termin nie był przejawem rzeczywistej intencji ich konsultowania i dialogu). Mimo to w trakcie prac legislacyjnych podkreślano wadliwość projektów oraz ich nierzetelne uzasadnienie.

Przede wszystkim w projekcie Ministerstwa Finansów wskazano, że głównym celem zakładania spółek komandytowych ze spółką z o.o. jako komplementariuszem jest optymalizacja podatkowa. Jakoby takim działaniem było unikanie podwójnego opodatkowania spółek kapitałowych (podatek CIT płacony przez spółkę, a następnie podatek od dywidendy). Spółki komandytowe miały być także wykorzystywane przez zagraniczne podmioty do zmniejszania podatków uiszczanych w Polsce. Obydwa twierdzenia nie są prawdziwe.

Po pierwsze, wybór formy prowadzenia działalności gospodarczej nie jest działaniem sztucznym i nie można go kwalifikować jako unikanie opodatkowania. Uzasadnienie projektu ustawy wskazuje, że dokonane zmiany naruszają konstytucyjną swobodę działalności gospodarczej (art. 22). Niezrozumiałe są twierdzenia projektodawców o konieczności wyboru formy spółek kapitałowych w sytuacji, gdy ta forma byłaby najwłaściwsza ze względu na przedmiot prowadzonej działalności. Okazuje się po raz kolejny, że  przedsiębiorcy podejmują błędne decyzje, dlatego administracja i ustawodawca muszą im „pomóc” wrócić na właściwe tory.

Po drugie, spółki komandytowe w Polsce zakładane są głównie przez właścicieli firm rodzinnych. Idealnie odpowiadają potrzebom sukcesyjnym oraz zaangażowaniu inwestorów biernych. Bardzo często wykorzystywane są w branży doradczej, gdzie tylko jeden ze wspólników odpowiada jako komplementariusz, ale także ma prawo do reprezentacji. Pozostali wspólnicy nie nabywają takich uprawnień.

Po trzecie, liczba spółek komandytowych w Polsce jest proporcjonalnie mniejsza niż np. w Niemczech. Tam również możliwe jest jednokrotne opodatkowanie wspólnika takiej spółki. Nie jest to traktowane jako struktura optymalizacyjna, mimo że państwo to prowadzi skuteczne działania przeciwdziałające unikaniu opodatkowania.

Po czwarte, w roku 2018 na ponad 38 tys. spółek komandytowych jedynie 2,3 tys. miało zagranicznego wspólnika. Co najważniejsze, jedynie w przypadku 2 tys. spółek udział zagranicznego wspólnika był większościowy. Jednocześnie ponad 43% spółek miało dominujący udział osób fizycznych będących polskimi rezydentami.

Po piąte, kontrola podatkowa dochodów z transparentnych spółek komandytowych powinna być prowadzona w stosunku do każdego ze wspólników. Dla administracji podatkowej było to dodatkowe zadanie, czasami pracochłonne. Lepiej zatem zmienić zasady opodatkowana niż podnieść kompetencje KAS.

Dla projektodawców opodatkowanie spółek komandytowych (niektórych spółek jawnych) jest idealnym rozwiązaniem zmierzającym do ułatwienia funkcjonowania Krajowej Administracji Skarbowej oraz… zwiększenia wpływów podatkowych. Jednak zakładane w projekcie znaczące zwiększenie wpływów z podatku dochodowego od osób prawnych jest nierealne, zwłaszcza w perspektywie kilku lat. Wystarczy wskazać, że zyski wspólników osiągnięte przed zmianą były już opodatkowane, a zatem w kolejnych latach mogą być wypłacone bez dodatkowego obciążenia. W niektórych branżach są to skumulowane zyski z ostatnich kilkunastu lat. Ponadto znaczna część spółek komandytowych będzie miała status małego podatnika (obroty do równowartości 2 mln euro), a tym samym zapłacą niższy, 9-procentowy podatek CIT. Jednocześnie wiele przedsiębiorstw ulegnie przekształceniu lub reorganizacji do bardziej optymalnej formy działalności gospodarczej. Warto także wskazać, że drastycznie spadną wpływy z daniny solidarnościowej, którą nie będą objęte dochody wypłacane wspólnikom spółek komandytowych.

Podobnie negatywnie należy ocenić zwiększenie obciążenia osób fizycznych poprzez zmiany w zakresie ulgi abolicyjnej, której istotą jest zniesienie skutku metody proporcjonalnego odliczenia w stosunku do wybranych źródeł przychodów i zrównanie ich efektywnego opodatkowania ze skutkiem, jaki powoduje metoda wyłączenia z progresją. Uzasadnieniem wprowadzonej zmiany ma być… wzrost świadomości podatników pracujących za granicą, że trzeba zadeklarować, a niejednokrotnie zapłacić dodatkowe obciążenie podatkowe. Tym samym zamiast pozostawić mechanizm preferujący brak zmiany rezydencji podatkowej, pozwalając na skorzystanie z ulgi w rozliczeniu dochodów zagranicznych, projektodawcy zachęcają do migracji. Dotyczy to zwłaszcza marynarzy, którzy już rozważają zmianę swojego miejsca rezydencji podatkowej (centrum interesów życiowych).

Zmiany podatkowe powinny być wprowadzane z odpowiednim vacatio legis, a takim nie jest miesięczny termin. Dla tak zasadniczych zmian potrzebny jest co najmniej sześciomiesięczny, najlepiej roczny termin. Tornado nie jest zjawiskiem pożądanym, zwłaszcza gdy już jesteśmy w trakcie sztormu związanego z obecną sytuacją epidemiologiczną. Dodatkowo w 2021 roku wzrośnie szereg podatków i opłat. Koszty prowadzenia biznesu, zwłaszcza przez polskie firmy rodzinne, znacznie wzrosną w sytuacji, gdy inne państwa Unii Europejskiej obniżają podatki. Najbardziej jednak martwi brak konsultacji społecznych oraz nieujawnienie rzeczywistych celów zmian – wyłącznie fiskalnych.

Prof. Adam Mariański, Partner Mariański Group
Najlepszy doradca podatkowy w Polsce w podatku dochodowym wg rankingu „Rzeczpospolitej”

Uchybienie terminu na złożenie wniosku o uzasadnienie wyroku

Na gruncie niniejszej sprawy o zapłatę SA oddalił wniosek pozwanej o przywrócenie terminu do złożenia wniosku o sporządzenie i doręczenie uzasadnienia wyroku tego sądu oraz odrzucił na podstawie art. 390 § 1 KPC wniosek pozwanej o sporządzenie i doręczenie jej uzasadnienia tego wyroku jako złożony po ustawowym terminie.

W ocenie SA okoliczności, na które powoływała się pozwana nie dawały podstaw do rozpatrywania ich w kategorii niezależnej od strony przyczyny uchybienia, która uprawdopodobniałaby brak winy w niedochowaniu terminu. Pozwaną reprezentował profesjonalny pełnomocnik, co w ocenie SA zwiększa miernik należytej staranności, który należy odnosić do działania strony. Nadto, pomimo iż pozwana miała oświadczyć swemu pełnomocnikowi, że dokona czynności procesowej samodzielnie, pełnomocnik winien upewnić się, czy jego mocodawca w rzeczywistości tak postąpił. SA uznał brak podjęcia działań przez pełnomocnika jako niezachowanie należytej ochrony pozwanej przed niekorzystnymi skutkami procesowymi, która w ostateczności obciąża stronę.

Odnosząc się do powoływanych we wniosku przez pozwaną problemów ze zdrowiem psychicznym SA wskazał, że czynnie uczestniczyła w procesie a jej zachowanie nie świadczyło o jakichkolwiek ograniczeniach w podejmowaniu świadomych i racjonalnych decyzji. Ponadto, pozwana nie wyjaśniła w żaden sposób, dlaczego nie mogła powiadomić pełnomocnika o konieczności złożenia przez niego wniosku.
Pozwana wniosła zażalenie na postanowienie SA zarzucając naruszenie art. 168 § 1 w zw. z art. 169 § 1 KPC, art. 148 § 1 KPC, art. 233 w zw. z art. 168 § 1 KPC i art. 168 § 1 KPC jak również złożyła wniosek o rozpoznanie na podstawie art. 380 KPC postanowienia SA w przedmiocie wniosku o przywrócenie terminu do złożenia wniosku o sporządzenie i doręczenie uzasadnienia wyroku SA.

Sąd Najwyższy oddalił zażalenie pozwanej.

W uzasadnieniu swego rozstrzygnięcia SN wskazał, że choć uprawdopodobnienia wystąpienia przyczyn uchybienia terminowi nie należy utożsamiać z koniecznością ich udowodnienia, to jednak należy je rozważyć i ocenić z uwzględnieniem wszystkich okoliczności sprawy oraz obiektywnego miernika staranności, jakiej można oczekiwać od strony należycie dbającej o swoje interesy.

Nie może natomiast stanowić dowodu braku winy strony w uchybieniu terminowi nieporozumienie między pełnomocnikiem a stroną. SN podzielił stanowisko SA, iż jeśli nawet pozwana oświadczyła pełnomocnikowi, że sama złoży wniosek o uzasadnienie, to profesjonalny pełnomocnika dbający o interesy swego mocodawcy winien zweryfikować, czy rzeczywiście tak się stało. Nadto SN wskazał, iż zły stan psychiczny pozwanej podczas biegu terminu na złożenie wniosku o uzasadnienie nie został w żaden sposób uprawdopodobniony.

W konsekwencji, wobec wniesienia przez pozwaną po terminie wniosku o sporządzenie i doręczenia uzasadnienia podlegał on odrzuceniu.

Komentarz

W uzasadnieniu omawianego orzeczenia SN zwraca uwagę na właściwy sposób oceny uprawdopodobnienia wystąpienia przyczyn uchybienia terminowi przy składaniu wniosku o jego przywrócenie. Sąd Najwyższy podkreśla, iż należy je każdorazowo rozważyć i ocenić z uwzględnieniem wszystkich okoliczności sprawy oraz obiektywnego miernika staranności, jakiej można oczekiwać od strony, która w sposób należyty chroni swoje interesy. Istotne przy tym pozostaje to, iż fakt reprezentacji strony przez profesjonalnego pełnomocnika skutkuje zwiększeniem miernika należytej staranności, który należy odnosić do działania strony.

Postanowienie SN z 21.5.2020 r., V CZ 15/20.

Adw. Krzysztof Szczecina
Drzewiecki, Tomaszek i Wspólnicy sp.k.

„Postanowienie” przez spółkę komandytową o „niestosowaniu do niej oraz przychodów i kosztów związanych z uczestnictwem” przepisów CIT i PIT wchodzących w życie 1.1.2021 r. – jak to zrobić?

Istota problemu: brak przepisów regulujących w jaki sposób spółka komandytowa ma „postanowić” o odroczeniu do 1.5.2021 r. stania się przez nią podatnikiem CIT

Zgodnie z treścią art. 2. Pkt 1) lit a) myślnik pierwszy ustawy z dnia 28.11.2020 r. o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, ustawy o zryczałtowanym podatku dochodowym od niektórych przychodów osiąganych przez osoby fizyczne oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. 2020 poz. 2123) – dalej jako: ZmPDOFizPrRyczU20(2) spółki komandytowe stają się podatnikami CIT od 1.1.2021 r. Jednocześnie zgodnie z art. 12 ust. 2 ZmPDOFizPrRyczU20(2), spółka komandytowa może „postanowić”, iż przepisy ustaw o CIT i PIT, w brzmieniu obowiązującym od 1.1.2021 r stosuje się do niej oraz przychodów i kosztów związanych z uczestnictwem w niej począwszy od 1.5.2021. Konsekwencją powyższego „postanowienia” jest odroczenie aż do 1.5.2021 r uzyskania przez spółkę komandytową statusu podatnika CIT.

Niestety żaden z przepisów ZmPDOFizPrRyczU20(2) nie rozstrzyga o tym, jak owo „postanowienie” o niestosowaniu CIT na wyglądać. Rozwiązaniem powyższego problemu, jest odwołanie się do mechanizmów KSH oraz ustawy z 29.9.1994 r.o rachunkowości (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 351 ze zm., dalej jako: RachunkU), regulujących podejmowanie decyzji przez wspólników.

„Postanowienie” o odroczeniu stosowania CIT – czyli uchwała wspólników, podjęta w ramach prowadzenia spraw

Postanowienie o odroczeniu stosowania CIT winno przybrać postać uchwały wspólników. Przemawia za tym szereg argumentów. Po pierwsze brzmienie art. 3 ust. 1 pkt 7) zd. 2 RachunkU. Zgodnie z jego treścią, przez organ zatwierdzający sprawozdanie finansowe w przypadku spółek osobowych, należy rozumieć wspólników spółek osobowych. Skoro wspólnicy są uprawnieni do rozstrzygania o najbardziej fundamentalnej kwestii w ramach finansów spółki tj. zatwierdzeniu sprawozdania finansowego, to tym bardziej (a maiori ad minus) należy przyjąć, iż przysługuje im kompetencja do decydowania o odroczeniu uzyskania przez spółkę komandytową statusu podatnika CIT.

Podjęcie decyzji o zwolnieniu z opodatkowania mieścić się będzie w pojęciu prowadzenia spraw (art. 121 KSH w zw.  art. 38 §1 oraz art. 39 – 47 KSH w zw. z art. 103 § 1 KSH). Niewątpliwie także decyzja ta będzie wykraczać poza zakres zwykłych czynności. Stosownie do powyższego, wymagana będzie uchwała wspólników (argumentum ex art. 39 § 3 KSH).

Kto będzie mógł głosować przy podejmowaniu uchwały o odroczeniu stosowania CIT?

Problematyce prawa głosu wspólników, w zakresie spraw przekraczających zwykły zarząd poświęcony jest art. 121 § 2 KSH. W zależności od tego czy wspólnicy w umowie spółki zmodyfikują regulacje kodeksowe, czy też nie wyróżnić można następujące warianty:

1. wymóg zgody wszystkich wspólników (tj. zarówno komplementariuszy jak i komandytariuszy). Będzie on miał miejsce, gdy umowa spółki komandytowej nie będzie modyfikować regulacji zawartych w art. 121 § 2 KSH.
2. wymóg zgody wyłącznie wspólników posiadających prawo prowadzenia spraw spółki (czy też w ujęciu negatywnym, wszystkich wspólników, z wyjątkiem tych którzy zostali pozbawieni prawa prowadzenia spraw w umowie spółki). Wariant ten zaistnieje w przypadku gdy wspólnicy skorzystali z uprawnienia przewidzianego w art. 121 § 2 KSH i wyłączyli wymóg zgody komandytariusza, w sprawach przekraczających zwykły zarząd. Należy zauważyć, iż zgodnie z art. 40 w zw. z art. 103 § 1 KSH, możliwe jest także odebranie prawa prowadzenia spraw komplementariuszowi. Nie jest jednak możliwe pozbawienie prawa prowadzenia spraw spółki wszystkim wspólnikom (art. 38 § 1 w zw. z art. 103 KSH. W skrajnym przypadku uprawnionym do decyzji o odroczeniu uzyskania statusu podatnika CIT będzie mógł być tylko jeden wspólnik.

Podejmowanie uchwał o odroczeniu stosowania CIT, przez spółkę której umowa została zawarta przy wykorzystaniu wzorca umowy

W przypadku spółek komandytowych, które zostały zawarte przy wykorzystaniu wzorca umowy, konieczne będzie podjęcie także uchwały o odroczeniu stosowania CIT w trybie i na zasadach przewidzianych dla „zwykłych” spółek. Wynika to z faktu, iż rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości w sprawie określenia wzorców dotyczących spółki komandytowej udostępnionych w systemie teleinformatycznym, nie reguluje problematyki podejmowania uchwał w zakresie prowadzenia spraw, ani tym bardziej w zakresie podejmowania „postanowienia” określonego w art. 12 ust. 2 ZmPDOFizPrRyczU20(2).

Problematykę prowadzenia spraw reguluje § 10 wzorca umowy spółki komandytowej. Pomimo, iż przewiduje on dwa warianty uregulowania tej problematyki (tj. wariant A i B), niezależnie od tego, który na który z ww. wariantów wspólnicy zdecydowali się podczas redagowania umowy spółki, przy podejmowaniu uchwały o odroczeniu stosowania CIT do 1.5.2021r, konieczna będzie zawsze zgoda wszystkich komandytariuszy. Wynika to z faktu, iż wzorzec umowy spółki komandytowej, nie dopuszcza możliwości wyłączenia konieczności uzyskiwania zgody komandytariuszy w sprawach przekraczających zwykły zarząd (art. 121 § 2 in fine KSH).

Forma uchwały

Przepisy KSH nie regulują formy uchwały podejmowanej przez wspólników w ramach prowadzenia spraw spółki. Ze względów dowodowych, należy jednak wskazać, iż zasadne jest aby była ona podjęta w formie pisemnej.

Wzór uchwały o niestosowaniu do spółki komandytowej oraz przychodów i kosztów związanych z uczestnictwem” przepisów CIT i PIT

UCHWAŁA NR ___ Z DNIA ____2020 r.

O STOSOWANIU DO SPÓŁKI ORAZ PRZYCHODÓW I KOSZTÓW ZWIĄZANYCH Z UCZESTNICTWEM W SPÓŁCE PRZEPISÓW USTAWY O PODATKU DOCHODOWYM OD OSÓB PRAWNYCH ORAZ PODATKU DOCHODOWYM OD OSÓB FIZYCZNYCH, W BRZMIENIU OBOWIĄZUJĄCYM  OD 1.1.2021, POCZĄWSZY OD 1.5.2021r.

§1

Wspólnicy spółki pod firmą __________ z siedzibą w __________ KRS nr _____________ („Spółka”) , postanawiają iż przepisy ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych oraz o podatku dochodowym od osób prawnych w brzmieniu nadanym ustawą z 28.11.2020 r. o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, ustawy o zryczałtowanym podatku dochodowym od niektórych przychodów osiąganych przez osoby fizyczne oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. 2020 poz. 2123) dalej jako „Ustawa”, stosuje się do Spółki oraz przychodów i kosztów związanych z uczestnictwem w Spółce począwszy od dnia 1.5. 2021, stosownie do czego Spółka uzyskuje status podatnika podatku dochodowego od osób prawnych z dniem 1.5.2021 r.

§2

Uchwała wchodzi w życie z dniem podjęcia.

Za uchwałą oddano _______głosów za, ______głosów przeciw, ____________ głosów wstrzymujących się.

Wspólnicy (podpisy):

__________________

__________________