Okoliczności sprawy
NSA po rozpoznaniu skargi kasacyjnej Głównego Inspektora Farmaceutycznego (GIF) od wyroku WSA w Warszawie z dnia 23.10.2020 r., VI SA/Wa 861/20, Legalis w sprawie ze skargi na decyzję GIF w przedmiocie stwierdzenia naruszenia zakazu prowadzenia reklamy apteki, nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej oraz nałożenia kary pieniężnej oddalił skargę kasacyjną.
Wyrokiem WSA doszło do uchylenia decyzji GIF.
Stan faktyczny
Lubuski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Gorzowie Wielkopolskim (WIF) wydał wobec Spółki decyzję, w której m.in.:
- stwierdził naruszenie zakazu reklamy aptek przez Spółkę poprzez prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej poprzez umieszczenie banneru znacznych rozmiarów o treści: na zielonym tle „(…)” oraz na białym tle „(…)”, na ścianie budynku;
- nakazał zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej poprzez umieszczenie w witrynie okiennej apteki plakatu oraz umieszczenie banneru znacznych rozmiarów o treści: na zielonym tle „(…)”; na białym tle „(…)” na ścianie budynku.
GIF uchylił decyzję w zakresie pkt 2 oraz w tym zakresie orzekł co do istoty sprawy poprzez nakazanie Spółce zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej poprzez umieszczenie banneru znacznych rozmiarów o treści: na zielonym tle „(…)”; na białym tle „(…)” na ścianie budynku, a w pozostałym zakresie utrzymał decyzję organu I instancji.
W uzasadnieniu decyzji GIF wskazał, że ocenia działania Spółki jako naruszające zakaz reklamy aptek i ich działalności. GIF podniósł, że baner z nazwą apteki był zamieszczony na ścianie budynku w miejscu widocznym i łatwo dostrzegalnym dla okolicznych mieszkańców. Powierzchnia reklamy była znacznych rozmiarów, wynosiła bowiem 395 mm x 100 mm. Na banerze zamieszczono następującą treść: na zielonym tle „(…)”; na białym tle „(…)”. Zdaniem GIF o reklamowym charakterze działań podejmowanych przez Spółkę decydują faktyczne intencje podmiotu. Prowadzona reklama w postaci bannera była celowym działaniem marketingowym. Istotne jest to, że przeciętny konsument z daleka widzi informację o lokalizacji apteki i nawet jeśli nie zawiera ona, jak w przedmiotowej sprawie, elementów cennych ani zachęty do zakupu, może odebrać ją jako zachętę do skorzystania z usług apteki. Zdaniem GIF podawanie informacji o lokalizacji i godzinach pracy aptek nie narusza zakazu reklamy, o ile nie jest elementem szerszego przekazu, mogącego zachęcać do zakupu w konkretnych aptekach. Tymczasem w realiach przedmiotowej sprawy, w ocenie GIF, działanie polegające na wykorzystaniu reklamy wielkoformatowej (banneru) na nośniku przeznaczonym dla reklam wielkoformatowych, stanowi działanie podjęte w celu zwiększenia poziomu sprzedaży w aptece prowadzonej przez spółkę, przez dotarcie do jak najszerszego grona odbiorców i zachęcenie do zapoznania się z ofertą apteki oraz skorzystania z jej usług.
Skarga do WSA i wyrok WSA
Spółka skierowała skargę do WSA. W skardze Spółka zarzuciła naruszenie art. 94a ust. 1 PrFarm przez jego błędna wykładnię, co doprowadziło do przyjęcia, że informacje zawarte na plakatach stanowiły niedozwolona reklamę apteki, podczas gdy działaniom tym nie można przypisać charakteru działalności marketingowej lub reklamowej.
WSA uchylając decyzję GIF, dokonał wykładni art. 94a ust. 1 PrFarm. Wskazał, że zgodnie z art. 94a ust. 1 PrFarm zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. WSA zwrócił uwagę, że w przepisach PrFarm nie zawarto legalnej definicji, „reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności”. Odwołując się jednakże do brzmienia art. 52 ust. 1 PrFarm wskazał, że przepis ten zawiera definicję reklamy produktu leczniczego, zgodnie z którą reklamą produktu leczniczego jest działalność polegająca na informowaniu lub zachęcaniu do stosowania produktu leczniczego, mająca na celu zwiększenie: liczby przepisywanych recept, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych.
WSA przyjmując, że w danym akcie prawnym ustawodawca posługuje się tymi samymi terminami w jednakowym znaczeniu, w odniesieniu do art. 94a ust. 1 PrFarm uznał, że reklamą jest działalność sprzedawcy polegająca na informowaniu lub zachęcaniu do określonego zachowania się nabywcy, mająca na celu zwiększenie jego obrotów. W przypadku reklamy apteki lub jej działalności, będzie to zachęcanie do korzystania z jej usług. Natomiast zwiększeniem obrotów sprzedającego, w przypadku reklamy apteki lub jej działalności, będzie zwiększenie liczby przeprowadzanych przez nią transakcji lub ich wartości.
Dalej Sąd I instancji zauważył, że zgodnie z art. 94a ust. 1 PrFarm zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, natomiast nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Ustawodawca nie określił bowiem formy dopuszczalnej informacji, miejsca i czasu jej rozpowszechniania. Nie określił także, że ze względu na zawarte w niej intencje, już tylko sama informacja o godzinach pracy apteki, czy jej lokalizacji może stanowić zakazaną reklamę. Nie oznacza to jednak, że reklamą apteki może być działanie strony, polegające na skierowaniu do publicznej wiadomości informacji, o jej nazwie i lokalizacji oraz godzinach pracy mimo, iż może spowodować zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Informacja o nazwie i lokalizacji oraz godzinach pracy apteki zawiera się w katalogu działań reklamowych, jednakże z mocy art. 94a ust. 1 zd. 2 PrFarm informacja ta wyłączona jest z zakazu reklamy apteki.
Sąd I instancji uznał, że przedmiotowy banner nie zawiera jakichkolwiek innych informacji poza określeniem nazwy i lokalizacji apteki oraz godzinach jej otwarcia.
W ocenie Sądu I instancji za niedopuszczalne należy uznać podejmowanie decyzji o nałożeniu kar na podstawie dowolnej oceny, że kolorystyka jest atrakcyjna. Przy czym trudno ocenić, która kolorystka jest atrakcyjna a która nie.
GIF zaskarżył omówiony wyrok w całości skarga kasacyjną.
Stanowisko NSA
Przepis art. 94a ust. 1 PrFarm stanowi jednoznacznie, że zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Z następnego zdania tego przepisu wynika jednak, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Tracą więc sens rozważania co do ogólnego rozumienia pojęcia reklamy, czy też odniesienia do definicji reklamy produktu leczniczego zawartej w art. 52 PrFarm. Zgodzić się przy tym należy, że w przypadku apteki lub jej działalności reklamą będzie zachęcanie do korzystania z jej usług w celu zwiększenia jej przychodów względem przychodu prognozowanego, jaki byłby osiągnięty, gdyby nie podjęto działań reklamowych. Orzecznictwo sądowe wskazuje przy tym, że reklamą działalności apteki może być każde działanie zmierzające do zwiększenia sprzedaży. Reklama może przy tym przyjmować różne formy, w szczególności: haseł, sloganów, spotów TV, ulotek, billboardów, folderów, czy też gazetek, programów lojalnościowych itp.
Z mocy jednoznacznej treści art. 94a ust. 1 zd. 2 PrFarm nie stanowi jednak zabronionej reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Ustawodawca uznał więc, że w przypadku reklamy apteki lub punktu aptecznego, bądź ich działalności reklama jest zakazana, z jednym wyjątkiem, reklamy nie stanowi bowiem informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Jednakże przepis art. 94a ust. 1 PrFarm poza stwierdzeniem, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego, nie zawiera uszczegółowienia zakresu tego pojęcia. Ustawodawca nie określił bowiem formy dopuszczalnej informacji, miejsca i czasu jej rozpowszechniania. Nie określił także, że ze względu na zawarte w intencje, już tylko sama informacja o godzinach pracy apteki, czy jej lokalizacji może stanowić zakazaną reklamę. Ustawodawca nie dał też żadnych normatywnych wskazówek co do wielkości, wyglądu, miejsca umieszczenia dozwolonych informacji. Sama dozwolona informacja o nazwie i lokalizacji oraz godzinach pracy apteki może przy tym w sposób oczywisty spowodować zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych, bowiem potencjalny klient częściej trafi do apteki, której lokalizację z łatwością może dostrzec, niż do apteki oznaczonej w sposób słabo dostrzegalny. Jednak wyrazistość dozwolonej informacji nie czyni jej zakazaną w rozumieniu art. 94a ust. 1 PrFarm.
Orzeczenie dotyczy podejmowanego już wielokrotnie w orzecznictwie problemu zakresu dopuszczalnej informacji o działalności apteki ogólnodostępnej. W niektórych przypadkach istnieje bowiem problem w oddzieleniu treści „informacji” od „reklamy’, która jest zakazana. NSA wyraźnie podkreślił, że dopuszczalny zakres informacji może być swoistego rodzaju reklamą (poprzez dostrzegalną formę przekazu do klienta), ale nie jest reklama zakazana na gruncie PrFarm.
Artykuł pochodzi z Systemu Legalis. Bądź na bieżąco, polub nas na Facebooku →
