W postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy dążą do uzyskania przewagi konkurencyjnej, oferując korzystne warunki przyszłej dostawy, usługi lub roboty budowlanej. Nierzadko obserwuje się stosowanie manipulacji cenowej czy mechanizmu tzw. subsydiowania skrośnego w celu eliminacji konkurencji. Walka konkurencyjna na rynku zamówień publicznych jest pożądana, jeżeli jest uczciwa. Dlatego warto zastanowić się, w jakich okolicznościach manipulowanie ceną oferty jest czynem nieuczciwej konkurencji. Dopuszczenie się czynu nieuczciwej konkurencji stanowi przesłankę odrzucenia oferty wykonawcy. Art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (PZP) nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (ZNKU).
Co jest czynem nieuczciwej konkurencji
Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża interesowi lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta (art. 3 ust. 1 ZNKU). Utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców, to delikt z art. 15 ust. 1 pkt 1 ZNKU.
Manipulowanie ceną oferty to w szczególności określanie cen jednostkowych w taki sposób, że część cen jest na poziomie niepozwalającym na pokrycie rzeczywistych kosztów realizacji zamówienia. Może zostać zakwalifikowane jako utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku.
Powyższa przesłanka w postaci czynu nieuczciwej konkurencji jest samodzielną podstawą do odrzucenia oferty, niezależną od przesłanki rażąco niskiej ceny z art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP. W pewnych okolicznościach kalkulowanie ceny jednostkowej w kwocie „O” będzie deliktem nieuczciwej konkurencji i podstawą do odrzucenia oferty wykonawcy. Należy bowiem odróżnić ofertę z rażąco niską ceną lub kosztem w stosunku do przedmiotu zamówienia od manipulowania ceną oferty, przez jej kalkulację na poziomie „O”.
Zgodnie z dotychczasowym orzecznictwem KIO i SO manipulowanie ceną będzie czynem nieuczciwej konkurencji, jeżeli kumulatywnie wystąpią następujące przesłanki:
1) utrudnienie dostępu do rynku, które jest realizowane przez
2) sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu, w celu
3) eliminacji innych przedsiębiorców.
Swoboda wykonawcy w przygotowaniu oferty cenowej czy delikt nieuczciwej konkurencji?
W orzecznictwie KIO podkreśla się, że czyn nieuczciwej konkurencji musi być popełniony świadomie i z winy umyślnej, o czym świadczy użyte w art. 15 ust. 1 pkt 1 ZNKU sformułowanie „w celu”. Konieczne jest udowodnienie, że czyn został dokonany celowo i z zamiarem wyeliminowania innych przedsiębiorców z rynku.
Kiedy zatem ustalenie w ofercie ceny na poziomie np. 1 zł, 1 gr, a wręcz 0 zł, może zostać zakwalifikowane jako manipulacja ceną, a zatem czyn nieuczciwej konkurencji?
Trudno wyobrazić sobie sytuację, gdy wskazanie kwoty O zł za wykonanie części przedmiotu zamówienia może zostać uzasadnione bezkosztową realizacją zamówienia. Oferowanie wykonania części zamówienia za cenę „O” w istocie stanowi manipulowanie proporcjami części zamówienia, zagrażając interesom innych wykonawców, którzy prawidłowo skalkulowali cenę za części zamówienia. Obowiązek należytego, rzetelnego skalkulowania oznacza uwzględnienie wszystkich kosztów, jakie poniesie wykonawca. Za niedopuszczalne należy uznać pokrywanie niedoborów w cenie ryczałtowej za jedną usługę nadwyżkami w obrębie ceny za drugą usługę (KIO 1123/17; KIO 216/14).
Zachowanie oferenta też ma znaczenie
Dodatkowo, zdaniem Trybunału Sprawiedliwości, nieprzekonująca jest argumentacja, iż skalkulowanie ceny na poziomie „0″ przez wykonawcę może być uzasadnione chęcią wejścia na rynek (wyrok TSUE z 10.09.2020 r., C-367/19).
Nie można też zapominać, iż manipulacja ceną może skutkować odrzuceniem oferty również, gdy zachowanie oferenta nie wypełnia przesłanek z art. 15 ust. 1 pkt 1 ZNKU. Działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami jest czynem nieuczciwej konkurencji, jeżeli narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta (art. 3 ust. 1 ZNKU). Jeżeli wykonawca kalkuluje wynagrodzenie za zamówienie lub jego część na poziomie rażąco niskim, dochodzi do naruszenia dobrych obyczajów i nieuczciwego uzyskania przewagi konkurencyjnej. Skalkulowanie ceny w sposób odmienny od warunków rynkowych powoduje niewątpliwie naruszenie interesów innych przedsiębiorców, którzy wyceniają swoje usługi, odnosząc się do realnych kosztów, ale nie mogą realnie konkurować z wykonawcą (wyr. KIO z 21.01. 2020 r. KIO 2682/19; z 28.03.2017 r., KIO 473/17).
Autorka jest adwokatem, dr hab. prof. Uczelni Łazarskiego, kierownikiem Instytutu Zamówień Publicznych.
