Niewykonanie a nienależyte wykonanie umowy o roboty budowlane

Stan faktyczny

Zamawiający prowadził w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający wezwał odwołującego do złożenia wyczerpujących wyjaśnień i dowodów, w kontekście wskazanych w JEDZ okoliczności, dotyczących zastosowanego środka naprawczego. Zamawiający uznał wyjaśnienia przedstawione przez wykonawcę za zbyt ogólne i niekonkretne w związku z czym ponownie wezwał wykonawcę do złożenia wyczerpujących wyjaśnień wraz z dowodami, w kontekście wskazanych w JEDZ okoliczności. Zamawiający poinformował wykonawcę o wykluczeniu z postępowania. Wykonawca wniósł odwołanie do KIO, która po rozpoznaniu na rozprawie odwołania uwzględniła je i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert.

Stanowisko KIO

Izba odniosła się do kwestii ziszczenia się przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 PrZamPubl. Zgodnie z tym przepisem, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1–4 PrZamPubl co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Z analizy stanu faktycznego wynika, iż miało miejsce nienależyte wykonanie umowy w stopniu istotnym, gdyż dotyczyło głównych robót i skutkowało nieosiągnięciem podstawowego celu, dla którego roboty te były wykonywane. Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego, iż samo złożenie oświadczenia o odstąpieniu od umowy przesądza o jej niewykonaniu. to, że w przypadku odstąpienia umowę uważa się za niezawartą, nie oznacza, że nie została ona w ogóle wykonana. Ustawodawca przewidział, że przed odstąpieniem umowa mogła zostać w jakimś stopniu wykonana i z tego tytułu strony zobowiązane są do zwrotu tego, co sobie wzajemnie świadczyły. Niewykonanie umowy ma miejsce wtedy, gdy nie została ona całkowicie zrealizowana, natomiast nienależyte wykonanie umowy, gdy świadczenie zostało wykonane, ale niezgodnie z umową np. co do jakości, ilości, czy terminu wykonania.

W przedmiotowej sprawie roboty zostały wykonane, ale nieprawidłowo. Izba stwierdziła, że nienależyte wykonanie ww. umowy nastąpiło z przyczyn leżących po stronie odwołującego. Odwołujący powierzył wykonanie robót podwykonawcy, ale za wykonanie zobowiązania w tym zakresie ponosił odpowiedzialność (art. 474 KC). Tym samym nienależyte wykonanie umowy w istotnym stopniu przez podwykonawcę, obciąża wykonawcę, który powierzył mu wykonanie prac, co oznacza, że zachodzi przesłanka nienależytego wykonania umowy przez odwołującego. W konsekwencji powyższego zamawiający zobowiązany był zbadać środki i dowody złożone przez odwołującego w ramach samooczyszczenia. Środki służące wykazaniu rzetelności wykonawcy zostały przez ustawodawcę wskazane w formie katalogu otwartego, a tym samym w praktyce muszą być każdorazowo dostosowane do danej sytuacji, w której miało miejsce niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy. W przedmiotowej sprawie odwołujący wskazał na szereg podjętych przez niego środków z których dwa, w ocenie Izby, są wystarczające do wykazania rzetelności wykonawcy, tj.: fakt, że odwołujący zaprzestał współpracy z podwykonawcą bezpośrednio odpowiedzialnym za nienależyte wykonanie robót w stopniu istotnym oraz fakt, że odwołujący zrezygnował z realizacji kontraktów z zakresu uszczelniania zbiorników wodnych i stosowania technologii H. Podjęte przez wykonawcę środki są odpowiednie, w ocenie Izby, do zapewnienia, że nie powtórzy się sytuacja, jaka miała miejsce w przypadku wcześniejszej umowy. W konsekwencji powyższego stwierdzenia, w świetle art. 24 ust. 9 PrZamPubl, nie można przyjąć, że odwołujący podlega wykluczeniu w oparciu o art. 24 ust. 5 pkt 4 PrZamPubl.

Właściwe wykazanie swojej rzetelności w ramach procedury samooczyszczenia, powoduje bowiem, że nie zachodzi podstawa do wykluczenia wykonawcy. W odniesieniu do uzasadnienia wykluczenia Izba uznała, że należy zauważyć, że pełne i szczegółowe podanie uzasadnienia wykluczenia wykonawcy z postępowania i uznania jego samooczyszczenia za niewystarczające, jest nie tylko obowiązkiem zamawiającego wynikającym z przepisów. Dodatkowo, Izba wskazała, że oznacza to, że uzasadnienie faktyczne zawarte w informacji o wykluczeniu odwołującego z postępowania, nie może zostać uznane za wyczerpujące i tym samym za zgodne z art. 92 ust. 1 pkt 2 i ust. 1a PrZamPubl. Niepełne uzasadnienie faktyczne i prawne informacji o wykluczeniu wykonawcy stanowi naruszenie nie tylko ww. przepisów, ale także zasady przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.