(Prof. Stanisław Sołtysiński: Resortowy projekt zmian KSH: Ministerstwo Aktywów Państwowych zamiast Komisji Kodyfikacyjnej)

Wymieniona na wstępie wypowiedź dotyczy nieaktualnego już projektu z dnia 20 lipca 2020 r., podczas gdy obecny projekt z początku grudnia br. znacząco różni się od poprzedniego. Szkoda, że Autor wypowiedzi skrupulatnie skupił się na odnotowywaniu krytycznych uwag pod adresem pierwotnego projektu, pomijając niemal całkowicie wskazywaną w mediach publicznych ewolucję projektu pod wypływem zgłaszanych uwag w ramach nie tylko tzw. uzgodnień międzyresortowych, ale także ‒ a może przede wszystkim ‒ konsultacji społecznych. Konsultacje te objęły stanowiska wielu znaczących firm prawniczych, audytorskich, izb gospodarczych (regionalnych oraz branżowych), stowarzyszeń, korporacji zawodowych oraz ‒ co najważniejsze ‒ głównych beneficjentów projektu, czyli przedsiębiorców działających w formule grupy spółek. Ministerstwo Aktywów Państwowych zaprosiło do zgłaszania uwag do projektu ok. 200 podmiotów, w tym ponad 100 kancelarii prawnych oraz wszystkie katedry prawa handlowego w kraju.

Nie wymaga chyba dalszego komentarza stwierdzenie, że prawo grup spółek należy do najtrudniejszych materii regulacyjnych, ze względu na występujące tam konflikty interesów. Nie istnieje chyba regulacja prawa grup spółek, która by zadowoliła wszystkich. Stąd racjonalny ustawodawca powinien poszukiwać kompromisu. Mamy tu do czynienia z sytuacją podobną do mediacji, którą należy uznać za udaną wtedy, jeżeli wszyscy wyjdą z niej jednakowo niezadowoleni. Zdecydowanie podtrzymuję wcześniej wyrażany pogląd, że zgłaszane uwagi (zajmujące ok. 800 stron) nie kwestionowały, co do zasady, potrzeby regulacji tej materii ze względu na jej doniosłość dla naszej gospodarki ani przyjętej koncepcji regulacyjnej (tj. poszukiwania kompromisu między sprawnym zarządzaniem grupą spółek a potrzebą ochrony interesów spółki zależnej, jej wspólników mniejszościowych, a także wierzycieli). Dotyczyły one rozwiązań szczegółowych, często o charakterze techniczno-prawnym, związanych ze specyfiką danej branży (np. unbundling w spółkach energetycznych, tajemnica zawodowa w instytucjach finansowych). Uwagi te spowodowały, że obecny projekt uległ istotnym zmianom w stosunku do pierwotnego, a nade wszystko znacznemu uproszczeniu, co ma fundamentalne znaczenie dla praktyki.

Temu opisanemu wyżej potężnemu odzewowi tak wielu instytucji gospodarczych, społecznych, korporacji zawodowych, których liczba oraz szczegółowość wypowiedzi przeszła oczekiwania autorów projektu, nie przeszkodził wytykany fakt, że okres konsultacji częściowo się zazębił z okresem wakacyjnym. Zresztą przewidziane dla tego projektu konsultacje zostały czasowo wydłużone w stosunku do przyjętego standardu, tj. z 21 do 45 dni. Należy także wspomnieć o licznych konferencjach organizowanych przed okresem konsultacji i po jego zakończeniu, tj. konferencji ogólnych czy z konkretnymi instytucjami (np. izbami gospodarczymi), które zgłosiły taką potrzebę. W szczególności warto wspomnieć konferencję zorganizowaną przez MAP 5 marca br. w sali notowań GPW, na której to przedstawiono założenia projektu.

Poglądy doktryny prawa handlowego a proces przygotowywania projektu

Nie można się zgodzić z zarzutem nieuwzględnienia założeń projektu z przedstawicielami nauki czy praktyki przed przystąpieniem do finalizacji prac kodyfikacyjnych. Przecież dyskusja na temat kształtu polskiego prawa holdingowego toczy się intensywnie niemal od 15 lat, nie licząc okresu poprzedzającego uchwalenie Kodeksu spółek handlowych w roku 2000, a więc od 1997 r. Ukazały się na ten temat monografie, bardzo liczne opracowania w formie artykułów, nie mówiąc już o komentarzach do art. 7 KSH, stanowiącego dotychczas tzw. szczątkową regulację prawa grup spółek w prawie polskim.

Nie bez znaczenia pozostaje też „przeszłość” legislacyjna polskiego prawa holdingowego. Nie licząc wspomnianej szczątkowej regulacji z art. 7 KSH, który okazał się przepisem „martwym”, istniały dwa konkurencyjne projekty prawa grup spółek z roku 2010, tj. Ministerstwa Sprawiedliwości opracowany przez Komisję Kodyfikacyjną Prawa Cywilnego (dokonujący recepcji francuskiej koncepcji tzw. kazusu Rozenbluma, a więc potrzeby wyważania sprzecznych interesów w ramach grupy spółek) oraz ówczesnego Ministerstwa Gospodarki, zawierający kompleksową regulację prawa grup spółek na wzór prawa niemieckiego. Pierwszy z tych projektów (w którego przygotowaniu aktywnie uczestniczył prof. Sołtysiński) stał się projektem rządowym. Doszedł on nawet do stadium uzgodnień międzyresortowych, ale w konsekwencji utknął w tzw. zamrażarce legislacyjnej, zawetowany przez ówczesne Ministerstwo Skarbu Państwa, obawiające się „drenażu” polskich spółek przez zagraniczne spółki dominujące, zwłaszcza w sektorze bankowym. Oba projekty były bardzo obszernie komentowane w doktrynie, gdzie zderzały się koncepcje regulacyjne romańskie i germańskie. Niesporne było tylko to, że należy ograniczyć się do materii prawa prywatnego, co wymuszało regulację w KSH, zaś odrzucano przyjęcie ustawy odrębnej, kompleksowej, regulującej np. także podatkowe grupy kapitałowe. Ta ostatnia regulacja jest bezsprzecznie potrzebna, lecz objęcie jej zakresem prawa holdingowego znacznie wydłużyłoby proces legislacyjny albo nawet zagroziłoby skuteczności przeprowadzenia projektu ze względów fiskalnych.

W tym stanie rzeczy, w którym można jasno określić poglądy przedstawicieli doktryny na temat prawa holdingowego, powracanie do dyskusji sprzed 10 laty na temat międzynarodowych inspiracji dla polskiego ustawodawcy chyba byłoby sztuką dla sztuki. Przejmowanie zaś wzorów obcych na polski grunt, bez konfrontacji z potrzebami praktyki, może prowadzić do wspomnianego wyżej procesu tworzenia przepisów „martwych”, w konsekwencji na użytek tylko akademicki, czego wyrazistym przykładem stał się art. 7 KSH, uchylany przez analizowany projekt. W konkluzji może nie jest przesadzona niemiecka paremia: Ueber tausend Profesoren, Vaterland du bist verloren (ponad tysiąc profesorów, ojczyzno, jesteś zgubiona). Dlatego też w pracach nad obecnym projektem należało postawić przede wszystkim na praktyków o dużym doświadczeniu z różnych grup spółek działających w Polsce, a zatem spółek z udziałem Skarbu Państwa oraz spółek z udziałem wyłącznie kapitału prywatnego, w tym obcego.

Projekt a tzw. prawo resortowe, rola Skarbu Państwa

Nie wchodząc w polemikę polityczną, od której na wstępie się odciąłem, trudno jest znaleźć projekt rządowy nieprzygotowywany przez określone ministerstwo pozostające w merytorycznym związku z materią regulowaną przez projekt, który po przeprowadzeniu procesu legislacyjnego staje się w końcu ustawą, a więc źródłem prawa. Omawiany projekt został przygotowany przez niezależnych ekspertów pod auspicjami Ministerstwa Aktywów Państwowych w ramach powołanej przy tym ministerstwie Komisji ds. Reformy Nadzoru Właścicielskiego. Jednakże jako projekt rządowy, a nie „ministerialny”, był poddany uzgodnieniom międzyresortowym. W szczególności należy podkreślić ścisłe jego konsultacje z Ministerstwem Sprawiedliwości, które jest odpowiedzialne za stan prawa prywatnego w Polsce, a takim prawem jest prawo grup spółek.

Nie jest prawdziwy zarzut – stawiany chyba tylko z powodów pozamerytorycznych ‒ że analizowany projekt jest pisany „pod” grupy spółek z udziałem Skarbu Państwa. Nawet pierwotny projekt z 20 lipca 2020 r. zakładał, że dotyczy on wszystkich grup spółek, w których spółkami dominującymi mogą być zarówno spółki z udziałem Skarbu Państwa (państwowe osoby prawne), jak i spółki z kapitałem prywatnym. Obecna wersja projektu rozwiewa nadto wątpliwości, że spółką dominującą w grupie spółek zależnych prawa polskiego może być też spółka prawa obcego, a więc taka, która nie zakłada do tego celu spółki prawa polskiego. Szerokie spojrzenie na prawo grup spółek wyraża dopuszczenie przez projekt posiadania statusu spółki dominującej przez spółdzielnie, fundacje albo stowarzyszenia prowadzące działalność gospodarczą. To samo dotyczy też przedsiębiorcy będącego osobą fizyczną, który we własnym imieniu prowadzi działalność gospodarczą. Należy mieć pełną świadomość, że te ostatnie przypadki będą miały w praktyce charakter niszowy, niemniej jednak drzwi przez ustawodawcę nie zostały zamknięte. Niemający oparcia w projekcie zarzut pisania go „pod” spółki z udziałem Skarbu Państwa prowadzi często do absurdalnego wniosku, że to sam Skarb Państwa reprezentowany przez Ministerstwo Aktywów Państwowych jest podmiotem dominującym. Podmiotem dominującym może być co najwyżej konkretna spółka z udziałem Skarbu Państwa czy inna państwowa osoba prawna.

Za pozamerytoryczny należy traktować zarzut tzw. drenowania spółek zależnych przez spółki z udziałem Skarbu Państwa. Zarzut „drenowania” spółek zależnych pojawia się niemal jak mantra wśród przeciwników regulacji prawa grup spółek. W przypadku projektu z 2010 r. kapitał obcy miał drenować polskie spółki, a teraz kapitał państwowy ma drenować kapitał prywatny. To są zarzuty graniczące z absurdem. Minęły bowiem czasy początków transformacji w Polsce, gdy spółki, zwłaszcza zagraniczne, przejmowały polskie spółki w celu przejęcia ich rynku, prowadząc w związku z tym do upadłości tych spółek. Patrząc na obecne grupy spółek w Polsce, w których spółka dominująca jest z udziałem Skarbu Państwa, należy stwierdzić, że spółki zależne są co do zasady spółkami jednoosobowymi takiej spółki. Ujmując sprawę krótko ‒ nie ma tam czego i nie ma po co „drenować”, zaś praktyka pokazuje dokapitalizowanie spółek zależnych przez spółkę dominującą z udziałem Skarbu Państwa.

Bolesny jest przytoczony przez prof. Sołtysińskiego zarzut naruszenia przeze mnie w procesie tworzenia analizowanego projektu standardów GPW, że niezależni członkowie rady nadzorczej nie powinni posiadać istotnych związków z akcjonariuszami spółek giełdowych posiadających co najmniej 5% głosów. Ów argumentum ad personam jest ewidentnie podniesiony w złej wierze, gdyż we wspomnianych związkach chodzi o relacje handlowe (II.Z.4 Dobrych Praktyk Spółek Notowanych na GPW odsyłający do właściwych zaleceń Komisji Europejskiej), zaś ja takich relacji ze Skarbem Państwa nie posiadam. Nie jestem zatrudniony przez instytucje rządowe, zaś mój udział w pracy nad projektem prawa grup spółek – podobnie jak innych Członków naszego Zespołu – był i jest całkowicie nieodpłatny.

Inne zagadnienie stanowi zaś okoliczność, że Skarb Państwa jest szczególnym wspólnikiem czy akcjonariuszem spółki kapitałowej, gdyż jego natura prawna jest podwójna. Nie można Skarbu Państwa ograniczyć tylko do tradycyjnego podmiotu prawa prywatnego (sfera dominium), gdyż jest także podmiotem prawa publicznego (sfera imperium), działając w interesie społeczeństwa oraz gospodarki narodowej. Stąd uzasadnione jest – na zasadzie wyjątku – szczególne traktowanie Skarbu Państwa jako akcjonariusza spółki kapitałowej. Z takim szczególnym traktowaniem nie mamy jednak do czynienia w omawianym projekcie, mimo formułowanych zarzutów o jego „resortowym” charakterze, które w świetle treści projektu nie mają żadnej merytorycznej podstawy. Jednakże za takim szczególnym charakterem Skarbu Państwa opowiadał się sam prof. Sołtysiński jako zwolennik koncepcji „złotej akcji” Skarbu Państwa, pozostającej w sprzeczności z zasadą równego traktowania akcjonariuszy wyrażoną w art. 20 KSH. Wbrew wielu głosom sprzeciwu prof. Sołtysińskiemu udało się przeprowadzić w roku 2005, pod auspicjami ówczesnego Ministerstwa Skarbu Państwa, swój projekt ustawy realizujący tę koncepcję. Żeby nie było wątpliwości, uważam wspomnianą regulację ‒ obowiązującą po dziś dzień, wprawdzie po wielu zmianach ‒ za uzasadnioną. Dziwi mnie tylko, że nie był wtedy podnoszony argument „prawa resortowego”.

Nieaktualne zarzuty merytoryczne

Ze względu na fakt, że krytyka prof. Sołtysińskiego dotyczy pierwotnego, lipcowego projektu prawa grup spółek, zarzuty zgłoszone pod jego adresem są już nieaktualne na gruncie obecnego, grudniowego projektu. Na marginesie mówiąc, były one także zgłaszane przez uczestników wspomnianych wyżej konsultacji i zostały uwzględnione.

Z zakresu projektu wyłączono spółki publiczne będące spółkami zależnymi. Tym samym zarzut naruszenia dyrektywny unijnej o ofertach przejęcia jest nieaktualny, mimo że na gruncie pierwotnego projektu można byłoby z nim polemizować. Wyłączenie spółek publicznych było uzasadnione tym, że przypadki, w których spółka publiczna jest spółką zależną w grupie spółek, są i będą niszowe. Przejęcie bowiem spółki publicznej z reguły prowadzi do jej delistingu. Pozostawienie zaś tychże spółek w zakresie projektu generowało szereg trudnych do rozwiązania problemów prawnych, np. w kwestii szczególnego dostępu spółki do informacji o spółce zależnej itd.

Zmieniona jest całkowicie koncepcja odmowy wykonania przez spółki zależne wiążących poleceń spółki dominującej ze względu m.in. na zastąpienie dotychczasowego „trójpodziału” spółek zależnych podziałem dychotomicznym, tj. na spółki jednoosobowe oraz pozostałe. Spółki te mają nie tylko prawo, ale nawet obowiązek odmowy wykonania wiążącego polecenia spółki dominującej. W przypadku jednoosobowych spółek zależnych następuje to tylko wówczas, gdy wykonanie tego polecenia doprowadzi do niewypłacalności lub zagrożenia niewypłacalnością tej spółki, zaś w przypadku pozostałych spółek zależnych także wtedy, gdy spełnione są przesłanki z tzw. kazusu Rozenbluma.

Wycofano się także z koncepcji, że strategia grupy spółek – a więc kluczowa kategoria prawna dla tej grupy – ma być uregulowana w umowie albo statucie spółki zależnej. Koncepcja ta bardziej generowała wątpliwości, niż wyjaśniała fakt uczestnictwa w grupie danej spółki. Tę ostatnią kwestię osiągnięto przez podjęcie kwalifikowanych uchwał zgromadzeń spółek zależnych o uczestnictwie w grupie oraz ujawnieniu wzmianki o tym w KRS.

Zamiast wniosków

Obecny tekst projektu prawa grup spółek z grudnia 2020 r., który wkrótce zostanie poddany dalszemu procesowi legislacyjnemu, różni się istotnie od pierwotnego projektu z lipca 2020 r. Uwzględnia on w znacznym stopniu uwagi merytoryczne zgłaszane przez środowiska prawnicze oraz gospodarcze. Z natury prawa holdingowego nie może zadowolić wszystkich. Najlepszym recenzentem stanie się praktyka, pod warunkiem że projekt ten stanie się ustawą. Wobec zgłaszanych postulatów konieczności regulacji prawa grup spółek w Polsce oraz jego kierunków należy żywić nadzieję, że jako ustawa nie podzieli losów art. 7 KSH, tj. przepisów „martwych”.