Prawo holdingowe licencją na „zabicie” grup kapitałowych

Regulacja prawa grup spółek nie jest potrzebna w prawie polskim. Przygotowano ją z rażącym naruszeniem Zasad techniki prawodawczej. Jej koncepcja jest sprzeczna z praktyką obrotu gospodarczego w Polsce, zagrażając jego bezpieczeństwu i samym grupom kapitałowym. Regulacja tzw. prawa holdingowego nie tylko abstrahuje od orzecznictwa, ale lekceważy je, co stwarza poważne zagrożenie chaosu prawnego, długotrwałego stanu prawnej niepewności i dezorientacji nie tylko w grupach kapitałowych, ale wśród wszystkich uczestników obrotu gospodarczego w Polsce. Zagrożenia te stanowią ogromne ryzyko dla polskiego systemu gospodarczego.

Tworzenie prawa to nie eksperyment

Projektodawcy naruszyli fundamentalną zasadę ekonomii instytucjonalnej obrazującej nierozerwalny związek pomiędzy gospodarką a regulacjami prawnymi – w tej właśnie kolejności – gdyż te drugie są zaledwie jednym z instrumentów kształtowania tej pierwszej. Zmiany prawa (w tym kluczowego dla gospodarki prawa spółek) muszą być poprzedzone pełnymi i empirycznie udowodnionymi potrzebami ze strony gospodarki.

Prawo spółek nie może zmieniać się w oderwaniu od udowodnionych potrzeb gospodarki, opierając się jedynie na „intuicji” promujących nowe rozwiązania. Zmianę taką, doniosłą dla gospodarki, przygotowuje się latami – uwzględniając długotrwały etap koncepcyjny nierozerwalnie związany z analizami i badaniami, obrazującymi szczegółowe potrzeby i skutki dla obrotu gospodarczego (i całej gospodarki). Te natomiast nie miały miejsca. Sekretarz stanu w Ministerstwie Aktywów Państwowych zapytany podczas posiedzenia sejmowej komisji nadzwyczajnej ds. zmian w kodyfikacjach 9 listopada 2021 r. o to, jakie analizy przeprowadzono w tym zakresie i jakie były ich wnioski, nie wskazał żadnego takiego opracowania. Przywołał jedynie podmioty, z którymi prowadzono tzw. konsultacje, stwierdzając, że są one formą analizy (sic!). Proces tworzenia prawa to nie zabawa z zapałkami chcących spróbować swoich sił w legislacji.

Rażące naruszenia zasad

Projektodawcy nie dopełnili czterech obowiązków na etapie poprzedzającym podjęcie decyzji o przygotowaniu projektu ustawy. Po pierwsze, nie zidentyfikowano szczegółowo stosunków gospodarczych w dziedzinie funkcjonowania grup kapitałowych w Polsce, co skutkuje brakiem wskazania pożądanych kierunków ich zmiany.

Po drugie, nie przeprowadzono analizy aktualnego stanu prawnego, co objawia się w całkowitym pominięciu orzecznictwa – stanowiącego obecnie jedyną, ale wystarczająco bezpieczną podstawę funkcjonowania grup kapitałowych. Po trzecie, zaniechano ustalenia możliwości podjęcia środków interwencji alternatywnych w stosunku do uchwalonej nowelizacji ksh. Po czwarte, nie określono przewidywanych skutków prawnych oraz gospodarczych nowego rozwiązania ustawowego.

Cztery kolejne rażące naruszenia zasad tworzenia prawa dotyczą etapu po podjęciu decyzji o przygotowaniu projektu ustawy. Polegają one na: nieustaleniu skutków dotychczasowego braku ustawowej regulacji prawa grup spółek w sytuacji, kiedy grupy te funkcjonują obecnie efektywnie, braku określenia celów, jakie zamierza się osiągnąć poprzez nowe prawo ze wskazaniem, jakie to cele mają zostać osiągnięte ponad te osiągane w aktualnym stanie prawnym; całkowitym pominięciu wskazania zagrożeń proponowanej regulacji i wreszcie niedokonaniu wyboru optymalnego w danych warunkach rozwiązania prawnego (wybór polega na operowaniu pomiędzy co najmniej dwiema możliwościami, a wskazano tylko jedną z nich).

Naruszenia te stanowią obrazę ośmiu zasad tworzenia prawa zamieszczonych w § 1 ust. 1 i ust. 2 Zasad techniki prawodawczej. Doprowadziło to do dziewiątego naruszenia (§ 12 pkt 1). Zaniechano bowiem przedstawienia w uzasadnieniu projektu możliwości podjęcia innych środków umożliwiających osiągnięcie zamierzonego celu, ze wskazaniem czy środki te zostały podjęte. Nie potrzeba regulacji – obrót gospodarczy poradził sobie sam.

W okresie minionych 30 lat zidentyfikowano trzy zasadnicze problemy funkcjonowania grup kapitałowych w Polsce: odpowiedzialności cywilnoprawnej i karnej członka zarządu spółki zależnej z tytułu działania w interesie grupy spółek; ochrony wspólników mniejszościowych przed nadużyciem praw przez większość oraz ochrony wierzycieli spółki zależnej przed nadużyciem formy prawnej spółki.

Ze wszystkimi z tych problemów praktyka obrotu gospodarczego w pełni poradziła sobie w ostatnich kilkunastu latach, wypracowując stabilne, bezpieczne i już ugruntowane rozwiązania.

Kluczem do tego było przyjęcie przez praktykę obrotu (przed orzeczeniem Sądu Najwyższego z 5 listopada 2009 r. – I CSK 158/09) racjonalnej i prawnie oraz ekonomicznie uzasadnionej koncepcji, wedle której działanie organów spółki kapitałowej zgodnie z wypadkową interesów jej wspólników jest działaniem zgodnym z interesem spółki. Przywołane orzeczenie praktykę tę rozwinęło i ugruntowało. Jednocześnie zapoczątkowało ono proces budowy orzecznictwa, na które składa się blisko 100 orzeczeń sądów powszechnych oraz Sądu Najwyższego, kształtujących praktykę funkcjonowania grup spółek.

Zdumiewający i niewytłumaczalny legislacyjnie jest fakt, że projektodawca ani jednym słowem!!! nie odniósł się (sic!) w uzasadnieniu projektu ani do ugruntowanej praktyki, ani też do bogatego dorobku judykatury, proponując rozwiązanie ustawowe: sprzeczne z praktyką obrotu gospodarczego oraz jego oczekiwaniami, sprzeczne z orzecznictwem, całkowicie zbędne oraz szkodliwe, a nade wszystko niebezpieczne dla obrotu gospodarczego i systemu gospodarczego.

Interes grupy kontra interes jej uczestnika

Nowelizacja opiera się na założeniu oderwania interesu spółki od interesu jej wspólników. To rewolucyjna i bardzo niebezpieczna zmiana. Przyjęcie zaproponowanego przez MAP projektu wywoła chaos, dezorientację oraz niepewność prawną wynikające z realizacji koncepcji pozostającej w sprzeczności z praktyką obrotu gospodarczego i dorobkiem orzecznictwa, a nade wszystko niweczącej ugruntowaną zasadę, że działanie w interesie akcjonariuszy jest działaniem w interesie grupy kapitałowej (zatem w interesie spółki, a nie „obok” niego) – tj. zasadę oczekiwaną i aprobowaną przez przedsiębiorców oraz znoszącą zidentyfikowane problemy funkcjonowania grup kapitałowych. Na gruncie obecnie obowiązujących przepisów pojęcie interesu spółki nie zostało (zresztą celowo) zdefiniowane. Orzecznictwo Sądu Najwyższego (m.in. we wspomnianym wcześniej wyroku z 5 listopada 2009 r., sygn. akt I CSK 158/09) trafnie stwierdziło, że interes spółki wyznacza wypadkowa interesów jej wspólników.

Tymczasem nowelizacja ksh wprowadza obowiązek kierowania się przez spółkę dominującą oraz spółkę zależną, uczestniczącymi w grupie spółek interesem spółki, a dopiero „obok” niego interesem grupy spółek. A zatem projekt jednoznacznie kwalifikuje interes spółki jako odrębny od interesu grupy spółek, a tym samym odrębny od interesu uczestników (wspólników/akcjonariuszy) tej spółki.

W oparciu o dotychczasowy dorobek orzecznictwa zarząd (rada nadzorcza), działając w interesie wspólników, jest chroniony przed odpowiedzialnością karną oraz cywilną. Projektowane przepisy przekreślają tę zasadę. Spółka zależna ma kierować się interesem jej wspólnika, czyli grupy spółek, obok interesu samej spółki zależnej, ale interesy te nie mogą być tożsame.

Ta pozornie drobna różnica teoretyczna ma ogromne skutki dla rzeczywistości gospodarczej w Polsce. Nie dotyczy ona tylko funkcjonowania grup spółek. Nowelizacja będzie mieć bowiem wpływ na wykładnię innych przepisów. Dotknie tym samym każdej spółki kapitałowej w Polsce. Praktycznym skutkiem będzie zaś to, że o zgodności działań funkcjonariuszy spółek z jej interesem rozstrzygać będą nie wspólnicy, ale prokurator, a w dalszej kolejności także sądy karne.

Obawy członków zarządów

W konsekwencji wrócą obawy członków zarządów spółek grup kapitałowych (zwłaszcza spółek zależnych) przed odpowiedzialnością cywilnoprawną i karną, których rezultatem będzie totalny paraliż decyzyjny w spółkach grup kapitałowych.

Członkowie zarządów spółek uczestniczących w grupach kapitałowych będą w ważnych momentach za wszelką cenę unikać podejmowania decyzji. To zresztą psychologicznie uzasadnione, stanowiąc naturalną dla człowieka ucieczkę przed ryzykiem poniesienia odpowiedzialności cywilnoprawnej i karnej. A zarządzanie polega właśnie na podejmowaniu decyzji.

Tym samym ustawodawca stworzył dla menedżerów spółek wchodzących w skład grup kapitałowych swoistą matnię decyzyjną.

Takie rozwiązanie rodzi niepewność, a biznes niczego tak nie lubi jak niepewności. W przypadku spółek z udziałem Skarbu Państwa należy spodziewać się jeszcze większego paraliżu decyzyjnego niż dotychczas. Przy czym z perspektywy spółek prywatnych otwiera się przestrzeń do oceny decyzji biznesowych przez prokuraturę nawet wtedy, gdy nikt nie został poszkodowany (art. 296 § 1a Kodeksu karnego). W warunkach galopującej inflacji, w tym szalejących cen energii, dokładanie kolejnego czynnika niepewności dla zarządów i rad nadzorczych to ostatnie, czego potrzeba.

Michał Romanowski jest profesorem Uniwersytetu Warszawskiego, adwokatem, kancelaria Romanowski i Wspólnicy.

Tomasz Siemiątkowski jest profesorem Szkoły Głównej Handlowej w Warszawie, adwokatem, kancelaria Głuchowski Siemiątkowski Zwara.

Autorzy byli recenzentami projektu oraz ekspertami Sejmu i Senatu (który zawetował nowelizację) podczas prac nad zmianą ksh.