W piątek, po ciągnącym się miesiącami sporze, Sąd Zamówień Publicznych rozstrzygnął ostatecznie losy przetargu na przebudowę linii kolejowej Rail Baltica. Wyrok podtrzymuje nakaz wykluczenia konsorcjum Mirbud i Torpol, które złożyło ofertę o ok. 650 mln zł tańszą od tej, która ma zostać wybrana. Sprawa wzbudzała publiczne zainteresowanie nie tylko jednak z powodu rekordowej wartości kontraktu. Równie istotny był problem prawny rozstrzygnięty w tym wyroku. Zwyciężyła rygorystyczna interpretacja przepisów, zgodnie z którą wprowadzenie w błąd zamawiającego, nawet niecelowe i dotyczące stosunkowo błahej sprawy, oznacza konieczność wykluczenia firmy z przetargu.
Nie wykazano kary na 15 tys. zł
Organizator przetargu, czyli PKP PLK, początkowo wybrał ofertę konsorcjum Mirbud i Torpol opiewającą na ok. 4,6 mld zł. Od decyzji tej odwołało się konsorcjum, na czele którego stał Budimex. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła to odwołanie i nakazała wykluczyć początkowego zwycięzcę.
O rozstrzygnięciu KIO zdecydowała kara w wysokości 15 tys. zł, jaką w 2022 r. wojewódzki inspektor środowiska nałożył na Mirbud. Firma nie ujawniła jej w tzw. jednolitym europejskim dokumencie zamówienia (JEDZ). Jej zdaniem kara ta nie dotyczyła bowiem naruszenia przepisów ochrony środowiska, tylko decyzji środowiskowej. KIO, a następnie Sąd Zamówień Publicznych uznały jednak, że w ten sposób firma wprowadziła zamawiającego w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane w przetargu. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 Prawa zamówień publicznych (PrZamPubl) w obydwu instancjach nakazano wykluczenie konsorcjum.
– Doszło do poważnego wprowadzenia w błąd zamawiającego, skoro pozbawiono go możliwości oceny przesłanki wykluczenia – uzasadnił wyrok sędzia Bernard Litwiniec (sygn. akt: XXIII Zs 36/26).
Zasada proporcjonalności
Kluczowa w tym sporze była zasada proporcjonalności. Powołując się na nią Mirbud przekonywał, że ze względu na niewielką wysokość kary środowiskowej nie powinna ona odgrywać znaczenia w przetargu na miliardy. Sąd uznał jednak, że zasada proporcjonalności nie ma zastosowania w tej sprawie, bo jest ona ograniczona tylko do niektórych przesłanek wykluczenia. Wynika to z art. 109 ust. 3 PrZamPubl. Zgodnie z nim zamawiający może nie wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne. W przepisie tym wskazano konkretne przesłanki wykluczenia, ale wśród nich nie wymieniono wprowadzenia w błąd.
– Intencją ustawodawcy było ograniczenie zasady proporcjonalności tylko do niektórych przesłanek wykluczenia. Kwestia wysokości kary nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy – mówił w ustnych motywach wyroku sędzia Bernard Litwiniec.
Z opinią tą zgadza się dr Maciej Lubiszewski z Uniwersytetu Warmińsko-Mazurskiego w Olsztynie.
– Kluczowa nie jest wysokość kary, lecz to, że wykonawca ją zataił w swoim oświadczeniu. Zakładając, że zasada proporcjonalności ma zastosowanie przy badaniu przesłanki wykluczenia trzeba ją odnosić do wprowadzenia zamawiającego w błąd – uważa.
– Jeśli zaś wykonawca wprowadził w błąd pomijając wymierzoną mu, stosunkowo niewielką, karę, to jaką pewność ma zamawiający, że nie zatajono też innych, poważniejszych okoliczności? – pyta retorycznie dr Lubiszewski.
Kwota nie ma znaczenia
Najistotniejsze dla rozstrzygnięcia było uznanie, że art. 109 ust. 3 PrZamPubl stanowi lex specialis wobec art. 16 PrZamPubl, zgodnie z którym przetarg musi być prowadzony w sposób proporcjonalny. W praktyce oznacza to, że pominięcie nawet najdrobniejszej informacji w JEDZ oznacza konieczność wykluczenia z przetargu. Nie ma znaczenia, czy przedsiębiorca zapomni o karze na kilkaset złotych czy na wiele milionów. Zasada proporcjonalności nie może być bowiem brana pod uwagę przy badaniu przesłanki wykluczenia mówiącej o wprowadzeniu zamawiającego w błąd.
– Interpretacja polskich przepisów nie może być inna. W art. 109 ust. 3 PrZamPubl wskazano wprost do jakich przesłanek wykluczenia ma zastosowanie zasada proporcjonalności. Wprowadzenie w błąd nie jest wymienione w tym przepisie – zauważa Tomasz Michalczyk, partner w kancelarii Addleshaw Goddard.
– Oczywiście można się zastanawiać, czy jest to celowe działanie ustawodawcy, czy przeoczenie. Ja skłaniam się ku tej pierwszej opcji – zapewne chodziło o to, by przesłankę dotyczącą wprowadzenia w błąd potraktować zero-jedynkowo. Wprowadzenie w błąd może obejmować wiele różnych stanów faktycznych i osobiście uważam, powinno być pozostawione pewne pole do oceny zasadności wykluczenia wykonawcy. Niemniej jednak przepis jest jednoznaczny – dodaje ekspert.
Wśród prawników nietrudno jednak też o pogląd przeciwny.
– Reguła kolizyjna lex specialis derogat legi generali znajduje zastosowanie wyłącznie wtedy, gdy oba przepisy regulują tę samą kwestię w sposób wzajemnie się wykluczający. Tymczasem art. 16 pkt 3 PrZamPubl ustanawia zasadę proporcjonalności jako ogólny, bezwarunkowy standard materialny, podczas gdy art. 109 ust. 3 PrZamPubl tworzy jeden, wąsko zaprojektowany instrument proceduralny, czyli test „oczywistej nieproporcjonalności”, skonstruowany, sądząc z przykładu wprost wskazanego w przepisie, z myślą o okolicznościach łatwo kwantyfikowalnych (zaległości podatkowo-składkowe) – argumentuje dr hab. Paweł Nowicki, prof. UMK, radca prawny i członek Rady Zamówień Publicznych.
– Nie są to dwie konkurencyjne odpowiedzi na to samo pytanie prawne, lecz norma ogólna i jeden z możliwych, częściowych instrumentów jej realizacji. Twierdzenie, że ustawodawca, zawężając zakres tego jednego narzędzia, tym samym wyeliminował działanie klauzuli generalnej w pozostałym zakresie, jest wnioskiem, którego przesłanka nie uzasadnia – to non sequitur, a nie wykładnia systemowa – zaznacza.
Celowe działanie ustawodawcy?
Sąd uznał, że ograniczenie zasady proporcjonalności było celowym działaniem ustawodawcy. W uzasadnieniu projektu do ustawy nie ma wzmianek na ten temat.
– Milczenie ustawodawcy co do relacji między art. 16 i art. 109 ust. 3 PrZamPubl, przy jednoczesnym, precyzyjnym i enumeratywnym określeniu zakresu tego drugiego przepisu, świadczy raczej o świadomym pozostawieniu klauzuli generalnej w mocy niż o jej dorozumianym uchyleniu – uważa prof. Nowicki.
W sprawie pojawił się też wątek zgodności polskich przepisów z unijnymi. Dyrektywa 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych nie wskazuje wprost, czy zasada proporcjonalności powinna być stosowana przy badaniu przesłanek wykluczenia. Sąd odwołał się do jej preambuły. Zgodnie z motywem 101, stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności, a drobne nieprawidłowości powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy.
Zdaniem sądu dyrektywa dopuszcza więc możliwość wykluczenia nawet z powodu drobnych nieprawidłowości. Prof. Paweł Nowicki uważa, że teza ta jest sprzeczna z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Wskazuje na wyrok 7.9.2021 r. w sprawie C-927/19.
– W punkcie 156 tego wyroku Trybunał – rozstrzygając sprawę dotyczącą przesłanki wprowadzenia w błąd zamawiającego – powtórzył treść motywu 101 bez jakiegokolwiek zawężenia przedmiotowego, czyniąc z niej element ratio decidendi prowadzącego wprost do rozstrzygnięcia w sentencji – podkreśla ekspert.
Dyskusja wciąż trwa
Wyrok bez wątpienia będzie stanowił punkt odniesienia przy ocenie przesłanek wykluczenia w kolejnych przetargach. Czy jednak ostatecznie zamyka dyskusję na temat stosowania zasady proporcjonalności? Sądząc po burzy, jaką wywołał na forach internetowych ekspertów od zamówień publicznych problem wciąż pozostaje otwarty. Być może, w którejś z następnych spraw jakiś skład orzekający KIO lub sądu uzna za uzasadnione rozstrzygnięcie go przez TSUE.
– Udało nam się wywołać otwartą debatę w przestrzeni publicznej o systemowym podejściu do zasady proporcjonalności w zamówieniach publicznych. Wyrok sądu jej nie kończy. Warto się zastanowić, czy błahe naruszenie i kara o symbolicznej wartości rzeczywiście powinny przesądzać o rozstrzygnięciach miliardowych przetargów? Ostatecznie traci na tym państwo i sami podatnicy – podsumowuje Anna Więzowska z zarządu Mirbudu.
Artykuł pochodzi z Systemu Legalis. Bądź na bieżąco, polub nas na Facebooku →
