Tajemnica przedsiębiorstwa

Opis stanu faktycznego

Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu odwołania wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: K. Sp. z o.o. oraz Z.S.K.Z. Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum w W. w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Instytut (…) Polskiej Akademii Nauk (…) Centrum (…) z siedzibą w P., przy udziale wykonawcy I.I. Sp. z o.o. z siedzibą w P. zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego, uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności badania i oceny ofert oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym uznania za bezskuteczne zastrzeżenia – wykonawcy I.I. Sp. z o.o. z siedzibą w P. – uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wraz z załącznikami.

Z uzasadnienia 

W myśl zaś art. 8 ust. 3 ustawy z 29.1.2004 r.- Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.; dalej jako: ZamPublU), nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wyraźnego podkreślenia wymaga, że jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych jest zasada jawności postępowania, a ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 8 ust. 2 ZamPublU. Wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 8 ust. 3 ZamPublU. W świetle art. 8 ust. 3 ZamPublU, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa pod warunkiem wykazania przez wykonawcę zasadności ich zastrzeżenia. Zatem jak wynika z niniejszego przepisu na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania złożonych dokumentów jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się konieczność „wykazania” – co niejednokrotnie wskazywano w orzecznictwie KIO – oznacza obowiązek dalej idący, niż tylko złożenie oświadczenie co do przyczyn objęcia zastrzeżenia. Niewątpliwie również za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa – czy też orzecznictwa sądów bądź KIO – wynikającej z przepisu art. 11 ust. 2 ZNKU i gołosłownej deklaracji, że przedstawione informacje spełniają określone w tym przepisie przesłanki, czy też przedstawienia ogólnikowych twierdzeń mających uzasadnić zastrzeżenie.

I tak nowa definicja tajemnicy przedsiębiorstwa, wprowadzona w życie w drodze nowelizacji z 4.9.2018 r, została zamieszczona w art. 11 ust. 2 znowelizowanej ZNKU. Zgodnie z brzmieniem znowelizowanej ustawy, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się obecnie informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.

Zatem – w ocenie Izby – według przytoczonych przepisów, tajemnicę przedsiębiorstwa mogą stanowić tylko takie informacje, które posiadają wartość gospodarczą. Informacja, która nie jest powszechnie znana lub łatwo dostępna dla osób zwykle zajmujących się tym rodzajem informacji – która jednak nie posiada wartości gospodarczej – nie będzie mogła być uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa zgodnie z art. 11 ust. 2 art. 11 ust. 2 ZNKU. Powyższe przepisy zostały znowelizowane wobec brzmienia dyrektywy 2016/943 Parlamentu Europejskiego i Rady z 8.6.2016 r. – art. 2 pkt 1 – wedle której, aby zastrzec tajemnicę przedsiębiorstwa należy wykazać następujące przesłanki: zastrzeżone informacje -muszą być poufne w tym sensie, że jako całość lub w szczególnym zestawie i zbiorze ich elementów nie są ogólnie znane lub łatwo dostępne dla osób z kręgów, które zwykle zajmują się tym rodzajem informacji; – mają wartość handlową dlatego, że są objęte tajemnicą; – poddane zostały przez osobę, która zgodnie z prawem sprawuje nad nimi kontrolę, rozsądnym, w danych okolicznościach, działaniom dla utrzymania ich w tajemnicy.

Nie ulega wątpliwości, że wobec wprowadzonych zmian tajemnicę przedsiębiorstwa mogą stanowić tylko takie informacje, które posiadają wartość gospodarczą. I tak w motywach niniejszej dyrektywy wskazano, że jednolita definicja tajemnicy przedsiębiorstwa – przyjęta w unijnych porządkach prawnych – powinna uwzględniać know-how, informacje handlowe i informacje techniczne – a niniejsze informacje powinny mieć rzeczywistą lub potencjalną wartość handlową, powinny to być informacje o wartości handlowej a ich bezprawne pozyskiwanie, wykorzystywanie lub ujawnianie może spowodować szkody dla interesów osoby, która zgodnie z prawem sprawuje nad nimi kontrolę, szkodząc jej naukowemu lub technicznemu potencjałowi, interesom gospodarczym lub finansowym, pozycji strategicznej lub zdolności do konkurowania.

W ocenie Izby Ustawodawca w art. 11 ust. 2 ZNKU przesądził, że zastrzegana informacja ma mieć charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inną posiadającą wartość gospodarczą. Zatem – wobec brzmienia przytoczonej dyrektywy – przesłanka „lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą” odnosi się nie tylko do informacji „innych”, ale także informacji technicznej, technologicznej i organizacyjnej. Zatem w ocenie Izby wobec brzmienia art. 8 ust. 3 ZamPublU wykonawca zastrzegający pewne informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa zobowiązany jest do wykazania w uzasadnieniu zastrzeżenia również przesłanki „posiadania wartości gospodarczej”, czego w tym stanie faktycznym Przystępujący w żaden sposób nie uczynił.

Nie wystarcza więc stwierdzenie, że dana informacja ma charakter techniczny, technologiczny czy organizacyjny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Izba zgodziła się z Odwołujący, że Przystępujący nie sprostał ciężarowi wykazania wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Złożone przez Przystępującego uzasadnienie zastrzeżenia prowadzi do wniosku, że obejmowały one jedynie ogólnikowe, gołosłowne twierdzenia. Niewystarczające w ocenie Izby jest powołanie się na akapit uzasadnienia zastrzeżenia rozpoczynający się od słów „na unikalność oferowanego systemu wpływ mają poniżej opisane elementy (…)”. Przystępujący jedynie wskazuje na unikalność przyjętego rozwiązanie – nie wykazując jednocześnie wartości gospodarczej – kluczowej przesłanki uzasadniającej zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa przyjętych przez siebie rozwiązań. Ponadto wykonawca w uzasadnieniu stwierdził w sposób ogólnikowy, że podjął w stosunku do ww. informacji niezbędne działania w celu zachowania poufności oraz że stosuje rygorystyczną politykę bezpieczeństwa informacji. Wykonawca nie odniósł się w uzasadnieniu zastrzeżenia do złożonych dowodów.

Niewystarczające w ocenie Izby jest również powoływanie się jedynie na definicję tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej w art. 11 ust. 2 ZNKU. Wykonawca w żaden sposób w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie wykazał w czym upatruje wartość gospodarczą zastrzeżonych informacji jedynie podając, że posiadane przez wykonawcę know-how ma wartość gospodarczą.