Stanowisko to stoi w sprzeczności z jedną z tez wynikających z szeroko komentowanych w ostatnim czasie wyroków Krajowej Izby Odwoławczej (sygnatury akt: KIO 2678/25, KIO 2686/25, KIO 2701/25) i Sądu Okręgowego w Warszawie (sygnatura akt: XXIII Zs 130/25, XXIII Zs 132/25 i XXIII Zs 133/25) dotyczących spółek z grupy kapitałowej Budimex. W tym zakresie wskazane orzeczenia są jednak, w mojej ocenie, błędne i szkodliwe dla całego rynku.
Równocześnie chciałbym podkreślić, że zachowania podmiotów z jednej grupy kapitałowej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mogą, a nawet powinny być oceniane z punktu widzenia zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Inaczej mówiąc, nie jest tak, że takie podmioty są bezkarne. Konieczne jest jednak rozróżnienie tych dwóch kwestii.
Przepisy o zamówieniach nie funkcjonują w próżni
Przede wszystkim, trzeba wyraźnie zaznaczyć, że regulacje dotyczące zamówień publicznych, zarówno na poziomie unijnym jak i krajowym, regulują wyłącznie proces udzielania zamówień, czyli, co do zasady, aspekt proceduralny. Są to zatem akty, które w pozostałym zakresie są zakorzenione w istniejącym systemie prawnym i są, a raczej powinny, być z nim skorelowane. Oczywiście, nie oznacza to, że regulacje zamówieniowe nie mogą wykraczać poza aspekt proceduralny i odrębnie regulować pewnych zagadnień, ale wyłącznie wówczas, gdy jest to niezbędne, i z uwzględnieniem rozwiązań przyjętych w dziedzinach prawa, w które ingerują. W przeciwnym razie dochodzi do chaosu interpretacyjnego, a w rezultacie do niepewności prawa i nieprzewidywalności rozstrzygnięć sądowych, z czym właśnie mamy do czynienia w zamówieniach publicznych.
Przykładem takiej niepożądanej sytuacji jest omawiana ostatnio bardzo często w kontekście wspomnianych wyroków przesłanka wykluczenia wykonawców działających w ramach jednej grupy kapitałowej ze względu na rzekomą zmowę przetargową. Zanim o samej przesłance i sytuacji, w której miała się ona zmaterializować, kilka – jak się wydaje oczywistych – słów o zasadach funkcjonowania grup kapitałowych.
Zasady działania grupy kapitałowej
Z punktu widzenia realiów gospodarczych, sensem istnienia grupy kapitałowej jest realizacja określonego w ramach tej grupy wspólnego celu biznesowego. Inaczej mówiąc, co do zasady, wszystkie podmioty w grupie działają w taki sposób, aby korzyść odniosła grupa jako całość, co nie zawsze musi być równoznaczne z interesem każdego jej członka.
Grupy kapitałowe działają zatem w ramach uzgodnień zawieranych między członkami. Podmioty wchodzące w skład grupy funkcjonują zależnie od siebie (a mówiąc precyzyjniej, od ustalonej w ramach grupy strategii) i co do zasady nie konkurują ze sobą. Mogą w związku z tym dokonać podziału rynku w takim sensie, że jeden członek grupy działa np. na południu kraju, a drugi na północy. Z tego punktu widzenia nie ma bowiem różnicy między grupą, a podmiotem, który zamiast tworzyć odrębne spółki, działa na poszczególnych rynkach poprzez oddziały.
Taki podział rynku nie byłby natomiast dozwolony pomiędzy niezależnymi przedsiębiorcami, ponieważ byłby traktowany jako porozumienie zakłócające konkurencję. Nie ma przy tym znaczenia, czy doszłoby do niego na rynku prywatnym, czy publicznym.
Zupełnie inaczej wygląda to w przypadku podmiotów z grupy kapitałowej, która jest postrzegana jako jeden podmiot gospodarczy, a jej członkowie działają pod kierunkiem jednostki dominującej.
Znajduje to wyraz w prawie konkurencji, w szczególności w ukształtowanym przez orzecznictwo unijne pojęciu jednolitej jednostki gospodarczej (ang. single economic unit – SEU). Jak się powszechnie przyjmuje, „stwierdzenia istnienia jednostki gospodarczej należy dokonywać w świetle powiązań gospodarczych, organizacyjnych i prawnych między danymi podmiotami, które są różne w poszczególnych przypadkach i nie mogą być wymienione w sposób wyczerpujący” (opinia rzecznika generalnego Giovanniego Pitruzzelliego z 15 kwietnia 2021 r. w sprawie C-882/1, Sumal, S.L.). Z jednolitą jednostką gospodarczą mamy więc do czynienia w przypadku posiadania przez spółkę dominującą 100 proc. kapitału spółek zależnych, jednak to nie powiązania kapitałowe same w sobie stanowią podstawę takiego domniemania, lecz stopień kontroli spółki dominującej nad spółkami zależnymi.
Taka jednolita jednostka gospodarcza jest traktowana w prawie konkurencji jak jeden przedsiębiorca. Ma to swoje doniosłe skutki, których najważniejszym jest to, że uzgodnienia czynione w ramach grupy (w ramach SEU), nie stanowią porozumień antykonkurencyjnych sankcjonowanych przez prawo konkurencji. Inaczej mówiąc, uzgodnienia takie nie są zabronione. Wręcz przeciwnie, stanowią istotę funkcjonowania grup kapitałowych. Porozumienie mogą bowiem zawrzeć tylko podmioty, które dysponują swobodą decyzyjną, czyli działają niezależnie. W ramach grupy tej swobody nie ma, ponieważ strategie działania grupy wyznacza spółka dominująca.
Obrazuje to dobrze definicja kartelu zawarta w art. 4 pkt 5a ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Jest nim bowiem porozumienie co najmniej dwóch konkurentów polegające m.in. na zmowie przetargowej. Przy czym konkurenci to przedsiębiorcy, a zatem podmioty działające niezależnie. Tym samym, porozumienie kartelowe może być zawarte wyłącznie przez niezależne podmioty, a tak, co do zasady, nie będzie w przypadku podmiotów z jednej grupy kapitałowej tworzących SEU. Mówiąc inaczej, podmioty z grupy kapitałowej (tworzące SEU) nie mogą zawrzeć porozumienia będącego kartelem, a zatem nie mogą zawrzeć zmowy przetargowej. Porozumiewaliby się bowiem sami ze sobą.
Zamówienia publiczne a grupy kapitałowe
Przepisy ustawy – Prawo zamówień publicznych (dalej: PrZamPubl) posługują się definicją wykonawcy. Różni się ona od definicji przedsiębiorcy w prawie ochrony konkurencji, choć w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej można również odnaleźć stanowisko wskazujące na to, że dwóch powiązanych ze sobą wykonawców w rzeczywistości tworzy jednego i tego samego wykonawcę. To podejście jest tożsame z definiowaniem pojęcia przedsiębiorcy w kontekście grup kapitałowych.
Nie to jest jednak kluczowe. Z rzekomej odmienności pojęcia wykonawcy i przedsiębiorcy wyprowadza się daleko idące wnioski, sprzeczne zarówno z prawem konkurencji, ale co ważniejsze, także z powszechnie przyjętymi i aprobowanymi realiami gospodarczymi.
Z przywołanych wyroków wynika, że ustalając w ramach grupy kapitałowej, który z jej członków złoży ofertę w której części zamówienia, podmioty te zawarły porozumienie naruszające konkurencję. W ocenie KIO i SO okoliczności sprawy jednoznacznie wskazywały, że spółki z grupy kapitałowej Budimex celowo i świadomie dokonały podziału zamówienia pomiędzy sobą ustalając z góry, która z nich złoży ofertę na którą część. Takie działanie miało stanowić klasyczny przykład koordynacji ofertowej, czyli zmowy przetargowej. W efekcie, zamiast rywalizacji między podmiotami powiązanymi kapitałowo, miało dojść do jej całkowitego wyłączenia oraz rzekomego uzyskania nieuczciwej przewagi nad pozostałymi wykonawcami.
Podstawą do takiego twierdzenia ma być art. 108 ust. 1 pkt 5 PrZamPubl. Zgodnie z tym przepisem, z postępowania wyklucza się wykonawcę, jeżeli „zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy (…) o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie”.
Zarówno sam przepis ustawy w takim kształcie, jak i argumentacja KIO i SO oparta na jego treści, prowadzą do zanegowania istoty grup kapitałowych, przynajmniej w zakresie, w jakim działają one w zamówieniach publicznych. W każdym bowiem przypadku, gdy mamy do czynienia z podmiotami, które w ramach grupy kapitałowej działają w danym sektorze (np. w budowlanym, ale równie dobrze może to być sektor usług lub dostaw), nie mogłyby one uzgadniać, który z nich weźmie udział w danym postępowaniu, ponieważ automatycznie, oznaczałoby to zawarcie porozumienia ograniczającego konkurencję. Jak wskazano w omawianych wyrokach, zamiast rywalizacji między podmiotami powiązanymi kapitałowo, doszłoby do jej całkowitego wyłączenia.
Akceptacja takiego poglądu oznaczałaby de facto przymus konkurowania ze sobą podmiotów należących do jednej grupy kapitałowej, co oczywiście rodzi ryzyko składania ofert w tych samych postępowaniach. Z drugiej jednak strony, udział takich spółek w tym samym postępowaniu, zgodnie z cytowanym przepisem, kreuje domniemanie, że do zmowy doszło. Innymi słowy, tylko brak udziału w przetargach gwarantowałby całkowite bezpieczeństwo prawne podmiotom należącym do grupy, ponieważ każde inne rozwiązanie prowadziłoby rzekomo do zmowy.
Z tego powodu, akceptacja poglądów wyrażonych w przywołanych wyrokach jest nie do przyjęcia.
Pewne ograniczenia jednak istnieją
Nie oznacza to oczywiście, że działania podmiotów należących do jednej grupy kapitałowej w tym samym postępowaniu przetargowym nie podlegają ocenie z punktu widzenia zasad równego traktowania lub czynów nieuczciwej konkurencji. Nie jest zatem tak, że PrZamPubl pozwala podmiotom należącym do jednej grupy kapitałowej tworzącym jednolitą jednostkę gospodarczą uczestniczyć w nieuczciwych praktykach przetargowych. Nie, nie pozwala, ale podstawy takiej oceny są zupełnie inne, a co najważniejsze nie negują powszechnie stosowanych praktyk rynkowych akceptowanych w innych (ośmielę się powiedzieć, że w tym kontekście istotniejszych) dziedzinach prawa.
Co istotne, w przywołanych wyrokach KIO i SO takie podstawy również zostały wskazane. Uznano bowiem, że praktyka spółek z jednej grupy kapitałowej ustalona w danym stanie faktycznym stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. To zaś powoduje obowiązek odrzucenia ofert takich podmiotów. Być może dla osób postronnych różnica jest niewielka, ale zarówno dla prawników, jak i dla uczestników rynku działających w ramach grup kapitałowych (wszystkich, nie tylko dla spółek z grupy Budimex) powinno to być zagadnienie kluczowe. Chodzi bowiem o rozwiązanie systemowe, które będzie uwzględniało realia gospodarcze, których przepisy PrZamPubl. powinny być odzwierciedleniem, szczególnie w obszarach, w których od wielu lat funkcjonują wypracowane instytucje i pojęcia, jak ma to miejsce w prawie konkurencji w odniesieniu do grup kapitałowych. Tylko bowiem takie podejście gwarantuje spójność systemową.
W związku z tym i w celu uniknięcia podobnych wyroków w przyszłości konieczna jest zmiana przepisów, tj. art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PrZamPubl i jednoznaczne wskazanie, że ewentualne uzgodnienia w ramach grup kapitałowych, które mogą mieć wpływ na zachowanie równego traktowania wykonawców sankcjonowane są odrzuceniem ofert takich podmiotów. Takie też stanowisko wynika z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.
Dr Wojciech Hartung – adwokat, counsel w Praktyce Infrastruktury i Energetyki kancelarii Domański Zakrzewski Palinka.
Artykuł pochodzi z Systemu Legalis. Bądź na bieżąco, polub nas na Facebooku →
