Prawomocne już orzeczenia dotyczą tzw. zamówień in-house. Przepisy pozwalają miastom udzielać ich z wolnej ręki własnym spółkom komunalnym, ale tylko wówczas, gdy te ponad 90 proc. swej działalności świadczą na rzecz macierzystych jednostek. Założenie jest proste – jeśli spółka miejska realizuje w zdecydowanej większości zadania publiczne, to absurdalne byłoby, aby rywalizowała o nie w przetargach z prywatnymi firmami.
Wiele spółek komunalnych działa jednak z powodzeniem także na rynkach komercyjnych i nie zamierza rezygnować z dochodowego biznesu. Tyle, że wówczas nie spełniają wspomnianego warunku do zastosowania procedury in-house.
Niektóre samorządy zaczęły stosować pewien wybieg, który jeszcze do niedawna pozwalał im na ominięcie ograniczeń wynikających z prawa zamówień publicznych. Tworzono spółki-córki, do których przerzucano działalność komercyjną. Wówczas spółka-matka mogła wykazać, że pracuje wyłącznie na rzecz miasta. Albo też na odwrót – spółka-córka skupiała się na realizacji zadań na rzecz własnej gminy.
Taka reorganizacja pozwalała nie sięgać do historycznych danych, które nie dowodziły świadczenia ponad 90 proc. działalności na rzecz miasta. Miasta pokazywały prognozy finansowe dotyczące nowo powoływanych spółek, które miały potwierdzać spełnienie warunków do zastosowania in-house i udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Najczęściej dotyczyło to zamówień na odbiór odpadów.
Zmiana linii orzeczniczej
Taka właśnie sytuacja miała miejsce w gminie Września, która w grudniu 2024 r. utworzyła spółkę-córkę: Wrzesińskie Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych. Ponieważ był to nowy podmiot, nie mógł odwołać się do danych historycznych i wskazał na prognozy handlowe, zgodnie z którymi ponad 90 proc. działalności spółki miała być świadczona na rzecz gminy. To zaś świadczyło o spełnieniu warunków do udzielenia z wolnej ręki zamówienia in-house. Krajowa Izba Odwoławcza uznała to za dopuszczalne i w lutym 2025 r. oddaliła szereg odwołań złożonych przez prywatne firmy z branży odpadowej (sygn. akt: KIO 277/25, KIO 278/25, KIO 280/25, KIO 284/25, KIO 311/25, KIO 313/25).
Dopiero niedawno sprawa ta doczekała się rozstrzygnięcia w II instancji. 23 września 2026 r. Sąd Zamówień Publicznych uchylił częściowo ten wyrok, uznając, że nie zostały spełnione przesłanki do zastosowania procedury in-house (sygn. akt: XXIII Zs 55/25). To pierwszy prawomocny wyrok, który zmienia dotychczasową linię orzeczniczą. Drugi, dotyczący zamówienia in-house w Lubinie, zapadł w tym samym sądzie 26 października 2026 r. (sygn. akt: XXIII Zs 102/26). W obydwu orzeczeniach odwołano się do precedensowego rozstrzygnięcia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 15 stycznia 2026 r. w sprawie C-692/23.
– Sąd Zamówień Publicznych, i to w różnych składach, po wyroku TSUE wziął pod uwagę nie tylko literę, ale i ducha prawa, uwzględniając w większym stopniu aspekt konkurencyjności. Uznał, że nie liczy się samo formalne spełnienie warunków do zastosowania procedury in-house, ale trzeba spojrzeć na historię spółek komunalnych, kiedy zostały utworzone i czy przypadkiem nie po to, by jedynie obejść prawo – mówi radca prawny Waldemar Gumienny z kancelarii GUMIENNY.EU, który reprezentował niektórych wykonawców w obydwu sprawach.
– To olbrzymia zmiana, bo dotychczas orzecznictwo akceptowało w zasadzie dowolne reorganizacje w miejskich spółkach i przedstawiane na papierze projekcje dotyczące przyszłej działalności. Teraz w przypadku grupy spółek należy badać ich skonsolidowane wyniki za ostatnie trzy lata – dodaje prawnik.
TSUE wskazał na zagrożenie dla konkurencji
Zmiana podejścia wynika ze wspomnianego orzeczenia TSUE. Dotyczył on sprawy holenderskiej, ale konstrukcja prawna była podobna do tej stosowanej przez polskie samorządy. Kilka gmin utworzyło tam spółkę zajmującą się przetwarzaniem odpadów i to jej, bez przetargu, przekazano zamówienia na odbiór śmieci od mieszkańców. Komercyjna spółka, która wcześniej realizowała takie usługi, wniosła sprawę do sądu, domagając się udzielenia zamówienia w otwartej, konkurencyjnej procedurze. Sąd zaś skierował do TSUE pytanie prejudycjalne, w którym zastanawiał się, czy przy ocenie spełnienia przesłanek do zastosowania procedury in-house powinien wziąć pod uwagę jedynie obrót głównej spółki komunalnej, czy też skumulowany obrót jej i pozostałych spółek zależnych.
TSUE uznał, że tylko zsumowanie obrotów spółki-matki i spółek zależnych realizuje cel dyrektywy 2014/24 w sprawie zamówień publicznych. A celem tym jest zapobieganie zakłóceniom konkurencji. Przepisy mają gwarantować, że procedury zamówieniowe są stosowane, gdy „kontrolowana osoba prawna prowadzi działalność na rynku, a zatem może konkurować z innymi przedsiębiorstwami”.
„Realizacja celów (…) nie może zależeć od struktury tej grupy, co miałoby miejsce, gdyby nie uwzględniono działalności innych podmiotów należących do grupy, której spółką dominującą jest kontrolowana osoba prawna. Skutkowałoby to bowiem tym, że ta kontrolowana osoba prawna mogłaby z łatwością obejść ten przepis i nałożony w nim warunek, sztucznie dzieląc swoją działalność i powierzając część tej działalności spółkom należącym do grupy, której jest ona spółką dominującą” – można przeczytać w uzasadnieniu tego rozstrzygnięcia.
Rekordowa kara finansowa za wolną rękę
Tezy te znalazły odbicie we wspomnianym wyroku polskiego sądu dotyczącym zamówienia na odbiór odpadów w Lubinie. Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji (MPWiK) powołało tam do życia nowe przedsiębiorstwo – Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Transport (MPOT), które miało zająć się wyłącznie odbiorem odpadów. Ponieważ dopiero zaczynało swoją działalność, nie mogło pokazać wcześniejszych przychodów, tylko powołało się na prognozy handlowe.
Sąd w najnowszym orzeczeniu uznał, że prognozy te nie mogą być uznane za wiarygodne. Wskazał, że dane historyczne nie dowodziły osiągnięcia parytetu ponad 90 proc. przychodów dla całej grupy kapitałowej. W ustnych motywach rozstrzygnięcia zwrócono też uwagę na sekwencję zdarzeń związanych z powołaniem nowej spółki i wykorzystanie do tego celu szybkiej procedury S24.
Procedura in-house została w Lubinie wstrzymana w związku z oczekiwaniem najpierw na rozstrzygnięcie TSUE (Krajowa Izba Odwoławcza zawiesiła swe postępowanie do tego momentu). Po przegranej przed KIO gmina walczyła w II instancji, gdzie właśnie również zapadł niekorzystny dla niej wyrok. Przez cały ten czas nie zdecydowała się jednak na uruchomienie otwartego przetargu – zawierała umowy z wolnej ręki ze spółką komunalną, argumentując to tym, że nie może pozostawić mieszkańców bez odbioru śmieci.
KIO uznała ostatnio, że przesłanki do zastosowania wolnej ręki nie zostały jednak spełnione i nałożyła na Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji (bo to ono jest formalnie zamawiającym) rekordową karę 200 tys. zł. (czyli 4 proc. wartości wynagrodzenia).
„Wyłącznie nieuzasadniona rezygnacja zamawiającego z trybów konkurencyjnych (przetarg nieograniczony, przetarg ograniczony) skutkuje powtarzającą się rzekomą koniecznością udzielania kolejnych zamówień z wolnej ręki (…). MPWiK jako podmiot, któremu Gmina Miejska Lubin powierzyła realizację zadania własnego, powinien działać zapobiegliwie i wobec braku, jak dotychczas, potwierdzenia wykazania spełnienia przesłanek do udzielenia zamówienia na odbiór odpadów w formule in-house z odpowiednim wyprzedzeniem ogłosić postępowanie konkurencyjne” – uzasadniono nałożenie tej kary (sygn. akt: KIO 3760/26).
Poproszona przez „Rzeczpospolitą” o komentarz spółka MPWiK przesłała oświadczenie, w którym zapewniła, że „wszystkie zamówienia dotyczące odbioru odpadów z Gminy Miejskiej Lubin udzielane są i będą zgodnie z przepisami prawa zamówień publicznych”.
In-house wciąż możliwy, ale bardziej rygorystycznie oceniany
Zmiana linii orzeczniczej nie oznacza, że gminy nie będą mogły korzystać z formuły in-house. Muszą się jednak liczyć z tym, że przesłanki formalne do jej zastosowania będą skrupulatniej oceniane przez KIO i sąd.
– Posługując się znanym powiedzeniem – nie można zjeść ciastka i mieć ciastko. Władze miast muszą się więc zdecydować, albo prowadzą działalność prawie wyłącznie na rzecz mieszkańców i wówczas nie muszą organizować przetargów, albo też chcą zarabiać na działalności swoich spółek komunalnych, ale wtedy powinny one rywalizować na rynkowych zasadach z komercyjnymi spółkami – podsumowuje mec. Gumienny.
Artykuł pochodzi z Systemu Legalis. Bądź na bieżąco, polub nas na Facebooku →
