Fundacje rodzinne – korzystna ustawa dla polskiego biznesu uchwalona

Ustawa stanowi wynik prac Ministerstwa Rozwoju i Technologii, wielokrotnie konsultowany ze środowiskami firm rodzinnych. W trakcie procesu konsultacyjnego podnosiliśmy dwa zasadnicze warunki dla zapewnienia jej atrakcyjności. Po pierwsze, wyłączenie lub znaczące ograniczenie praw do zachowku. Po drugie, wprowadzenie jasnych zasad neutralności podatkowej zakładania i funkcjonowania fundacji rodzinnej. Obydwa wydają się spełnione.

Zasadniczy cel ustawy to wprowadzenie do polskiego porządku prawnego instytucji fundacji rodzinnej jako odrębnego typu osoby prawnej. Fundacja rodzinna, dotychczas znana zachodnioeuropejskim porządkom prawnym, ma ułatwić procesy sukcesyjne w firmach rodzinnych oraz ochronić majątek przed jego rozdrobnieniem. Z założenia ma być to podmiot odpowiedzialny za zarządzanie firmą rodzinną, zabezpieczający jednocześnie interesy majątkowe członków rodziny.

Ustawa określa zasady tworzenia i funkcjonowania fundacji. Jednak to statut fundacji regulować będzie wiele zagadnień, takich jak cel fundacji, sposób określenia beneficjenta
i zakres jego uprawnień czy też czas trwania fundacji rodzinnej i zasady jej likwidacji. Co istotne, w statucie fundator może także wprowadzić dodatkowe wytyczne dotyczące inwestowania majątku fundacji rodzinnej.

Ustawa pozostawia zatem fundatorowi, a w przyszłości uprawnionym beneficjentom, decyzję, w jaki sposób określać zasady zarządzania majątkiem rodzinnym, a także kto może zostać beneficjentem i jakie może otrzymywać świadczenia. Można nawet określać zasady przyznawania świadczeń pod warunkiem lub z zastrzeżeniem terminu. Jest to zasadnicze odstępstwo od zasad dziedziczenia określonych w Kodeksie cywilnym. Może już nie być wystarczające bycie krewnym, trzeba będzie spełnić warunki określone w statucie fundacji. Oczywiście w pierwszym pokoleniu spadkobierców uprawnionych z ustawy będą oni posiadali prawo do dochodzenia zapłaty zachowku, także od fundacji rodzinnej. Jednak  w myśl nowego art. 994¹ § 1 KC przy obliczaniu zachowku nie będzie się doliczać do spadku funduszu założycielskiego fundacji rodzinnej wniesionego przed więcej niż 10 laty, licząc wstecz od otwarcia spadku, chyba że fundacja rodzinna jest spadkobiercą.

Ponadto w zakresie prawa spadkowego przyjęto pewne istotne zmiany dotyczące prawa do zachowku, zakładając jednocześnie stosowanie ogólnych reguł prawa spadkowego do fundacji rodzinnej. Modyfikacja prawa do zachowku obejmować będzie w określonych przypadkach np. możliwość zrzeczenia się zachowku, rozłożenia go na raty, odroczenia terminu płatności czy obniżenia jego wysokości.

Tym samym, zwłaszcza po upływie 10 lat od wniesienia składników majątku do fundacji, o uprawnieniach do majątku rodzinnego przestaje decydować Kodeks cywilny, a zaczyna wola fundatora, która znajduje swój wyraz w statucie fundacji. Można zatem wprowadzać różnorakie warunki dla nabycia statusu beneficjenta, takie jak: ukończenie określonych studiów, etyczne zachowanie, także względem innych członków rodziny i jej biznesów, udział w organach fundacji czy nawet ukończenie określonego wieku.

Wyłączenie ustawowego dziedziczenia, a tym samym praw do zachowku, ma chronić majątek przedsiębiorstwa rodzinnego nie tylko przed rozdrobnieniem, ale przede wszystkim przed paraliżem funkcjonowania przedsiębiorstwa rodzinnego. W kolejnych pokoleniach mamy bowiem do czynienia z firmą coraz to dalszych kuzynów. Nieliczni będą zainteresowani pracą w firmach rodzinnych, a wręcz standardem światowym jest pozostawienie ich zarządu w rękach profesjonalnych menedżerów. Rośnie zatem presja na wypłaty dywidend, a także pokusa sprzedaży udziałów, np. konkurencji. Tymczasem udziały (akcje) w fundacji nie mogą być zbyte na podstawie woli jednego z beneficjentów, wymagana będzie zgoda organu fundacji, która może być udzielana kwalifikowaną większością. Pomnażany majątek jest inwestowany w nowe przedsięwzięcia, także na zasadzie wspólnika mniejszościowego.

Fundacje rodzinne, jako podmioty nabywające osobowość prawną z chwilą wpisu do rejestru fundacji rodzinnych, podlegać będą zasadom opodatkowania dochodów osób prawnych. Założenie fundacji będzie neutralne podatkowo, tym samym także wniesienie wkładów na pokrycie funduszu założycielskiego.

Fundacje rodzinne zostaną co do zasady objęte zwolnieniem podmiotowym od podatku dochodowego od osób prawnych. Zwolnienie będzie dotyczyło wyłącznie dozwolonej działalności gospodarczej określonej w art. 6 ustawy, tj.:

1) zbywania mienia, o ile mienie to nie zostało nabyte wyłącznie w celu dalszego zbycia;

2) najmu, dzierżawy lub udostępniania mienia do korzystania na innej podstawie;

3) przystępowania do spółek handlowych, funduszy inwestycyjnych, spółdzielni oraz podmiotów o podobnym charakterze, mających swoją siedzibę w kraju lub za granicą, a także uczestnictwa w tych spółkach, funduszach, spółdzielniach oraz podmiotach;

4) nabywania i zbywania papierów wartościowych, instrumentów pochodnych i praw o podobnym charakterze;

5) udzielania pożyczek:

1. spółkom kapitałowym, w których fundacja rodzinna posiada udziały lub akcje,
2. spółkom osobowym, w których fundacja rodzinna uczestniczy jako wspólnik,
3. beneficjentom;

6) obrotu zagranicznymi środkami płatniczymi należącymi do fundacji rodzinnej w celu dokonywania płatności związanych z działalnością fundacji rodzinnej;

7) prowadzenia przedsiębiorstwa w ramach gospodarstwa rolnego.

Oznacza to, że fundacja rodzinna nie będzie opodatkowywać podatkiem dochodowym np. dywidend i innych zysków kapitałowych otrzymywanych od spółek, których będzie właścicielem lub udziałowcem, aż do czasu wypłaty beneficjentom. Należy jednak podkreślić, że podatek dochodowy od osób prawnych wyniesie 25%, jeżeli dochód dotyczy innej niż dozwolona działalność gospodarcza. Warto tutaj zwrócić uwagę na pkt 1 art. 6 ustawy, bowiem mamy klauzulę antyabuzywną: o ile mienie to nie zostało nabyte wyłącznie w celu dalszego zbycia. Warto pamiętać, że fundacje rodzinne będą także zobowiązane do uiszczania podatku od wynajmowanych budynków (art. 24b PDOPrU).

Opodatkowanie dochodu z dozwolonej działalności gospodarczej następuje dopiero w momencie wypłaty świadczeń dla beneficjentów. Po pierwsze, fundacja rozpoznaje obowiązek podatkowy i uiszcza jako podatnik podatek dochodowy od osób prawnych w wysokości 15%. Po drugie, co do zasady beneficjenci rozpoznają obowiązek w podatku dochodowym od osób fizycznych w wysokości 15% przychodu. Jednak są oni zwolnieni z tegoż podatku, jeżeli beneficjentem jest osoba najbliższa, czyli zaliczana do tzw. grupy 0 w podatku od spadków i darowizn (art. 4a ust. 1 ustawy o podatku od spadków i darowizn). Nie powstaje także obowiązek z tytułu składki zdrowotnej oraz daniny solidarnościowej.

Dlatego fundacja może się stać atrakcyjnym funduszem umożliwiającym neutralne podatkowe pomnażanie majątku rodzinnego. Wypłata zysku do wspólników spółek będących podatnikami podatku dochodowego od osób prawnych związana jest bowiem z podwójnym opodatkowaniem. Z kolei w przypadku działalności indywidualnej oraz spółek jawnych i cywilnych mamy wysokie opodatkowanie bieżących dochodów (19% PIT, 4,9% składka zdrowotna, 4% danina solidarnościowa). Dlatego lepszym rozwiązaniem jest ich neutralny podatkowo transfer ze spółek (kapitałowych oraz SKA i komandytowej) do fundacji, która może te środki dalej inwestować (przystępować do nowych spółek, nabywać i zbywać papiery wartościowe czy też udzielać pożyczek). W ten sposób spełnia ona swoiste funkcje spółki holdingowej.

Planując reorganizację firmy rodzinnej, warto zatem przemyśleć jej strukturę oraz zastanowić się nad możliwością skorzystania w przyszłości z instytucji fundacji rodzinnej, która może się stać dobrym narzędziem do zabezpieczenia majątku oraz inwestowania. Odpowiednie ułożenie struktury firmy rodzinnej z wykorzystaniem spółek handlowych może w przyszłości pozwolić na łatwiejsze skorelowanie biznesu z fundacją rodzinną. Takie rozwiązanie pozwoli zabezpieczyć majątek rodzinny przed rozdrobnieniem, a ponadto ułożyć relacje z potencjalnymi sukcesorami, chroniąc jednocześnie interes prowadzonego biznesu.

Warto jednak pamiętać, że fundacja rodzinna to nie jest ani pierwszy, ani ostatni etap planowania budowy firmy wielopokoleniowej. Nie można jej traktować jako remedium na wszystkie problemy rodziny i jej biznesu. Winna ona być milowym krokiem całego zaplanowanego procesu transferów pokoleniowych oraz pomnażania majątku rodzinnego. To już jednak temat nie na jeden artykuł, ale raczej na cały kurs.

Najważniejsze zmiany w ochronie konsumentów, czyli implementacja dyrektyw Omnibus, towarowej i cyfrowej

Odpowiedzialność za brak zgodności towaru z umową

Z zastosowania dotychczasowych przepisów KC dotyczących rękojmi konsumenckiej wyłączone zostaną umowy zobowiązujące do przeniesienia własności towarów na konsumenta. Zgodnie z art. 43a ustawy z 30.5.2014 r. o prawach konsumenta (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 287; dalej: PrKonsU) takimi umowami są w szczególności umowa sprzedaży, umowa dostawy oraz umowa o dzieło będące towarem. Towarami zgodnie z art. 2 pkt. 4a PrKonsU są rzeczy ruchome, a także woda, gaz i energia elektryczna, w przypadku gdy są oferowane do sprzedaży w określonej objętości lub ilości. W odniesieniu do tej grupy umów nie będą stosowane przepisy księgi trzeciej tytułu XI działu II KC, lecz regulacja art. 43a i nast. PrKonsU. Przewiduje ona odpowiedzialność za brak zgodności towaru z umową.

Nowe przepisy definiować będą (art. 43b PrKonsU), kiedy towar jest zgodny z umową. Zostanie w nich uwzględniony również towar z elementami cyfrowymi. W jego przypadku zgodne z umową będą musiały być także kompatybilność takiego towaru, jego interoperacyjność oraz dostępność aktualizacji.

Modyfikacji ulegnie sekwencja uprawnień konsumenckich. Odstąpienie od umowy przestanie być podstawowym prawem konsumenta. W przypadku niezgodności towaru z umową konsument będzie mógł żądać w pierwszej kolejności naprawy lub wymiany towaru, przy czym przedsiębiorca będzie mógł naprawić towar w miejsce żądanej wymiany albo odwrotnie, jeżeli doprowadzenie towaru do zgodności z umową w sposób wybrany przez konsumenta będzie niemożliwe albo wymagałoby to nadmiernych trudności. Natomiast gdyby warunki te dotyczyły zarówno wymiany, jak i naprawy, przedsiębiorca będzie uprawniony do odmowy doprowadzenia towaru do zgodności z umową. Konsument będzie mógł złożyć oświadczenie o obniżeniu ceny albo odstąpieniu od umowy dopiero w drugiej kolejności. Będzie dysponował tą możliwością, gdy: przedsiębiorca nie doprowadzi towaru do zgodności z umową; odmówi tego działania; brak zgodności będzie nadal miał miejsce pomimo próby doprowadzenia towaru do zgodności z umową; brak zgodności towaru z umową będzie na tyle istotny, że uzasadni skorzystanie z prawa do obniżenia ceny albo odstąpienia od umowy bez uprzedniego żądania doprowadzenia towaru do zgodności z umową albo wówczas, gdy z uwagi na okoliczności lub oświadczenia przedsiębiorcy wiadomo, że nie zamierza on doprowadzić towaru do zgodności z umową w rozsądnym czasie lub bez nadmiernych niedogodności dla konsumenta.

Powyższa odpowiedzialność będzie obejmowała niezgodność towaru z umową, która istniała w chwili jego dostarczenia i ujawniła się w ciągu dwóch lat od tego momentu, przy czym będzie tu obowiązywało domniemanie, że brak zgodności ujawniony w tym terminie istniał w chwili dostarczenia towaru.

Umowy o dostarczanie treści cyfrowej lub usługi cyfrowej oraz odpowiedzialność za brak zgodności

W przepisach rozdziału 5b PrKonsU znajdzie się uregulowanie dotyczące umów o dostarczenie treści cyfrowej lub usługi cyfrowej. Ustawodawca zdecydował się na uregulowanie zasad dostarczania konsumentowi treści cyfrowej lub usługi cyfrowej, wskazując, że ma to nastąpić niezwłocznie po zawarciu umowy, chyba że strony postanowiły inaczej. Samo dostarczenie treści cyfrowej będzie dokonane, gdy treść cyfrowa lub środek, który pozwala na uzyskanie dostępu do treści cyfrowej lub pobranie treści cyfrowej, zostały udostępnione konsumentowi lub fizycznemu lub wirtualnemu urządzeniu, które konsument wybrał samodzielnie w tym celu, lub gdy konsument lub takie urządzenie uzyskali do niej dostęp. Natomiast w przypadku usługi cyfrowej będzie ona dostarczona w chwili, gdy konsument lub fizyczne lub wirtualne urządzenie, które konsument wybrał samodzielnie w tym celu, uzyskali do niej dostęp. Ciężar dowodu dostarczenia zarówno treści cyfrowej, jak i usługi cyfrowej będzie spoczywał na przedsiębiorcy. Jeżeli natomiast z oświadczenia przedsiębiorcy będzie wynikało, że nie dostarczy on treści cyfrowej lub usługi cyfrowej, albo termin dostarczenia będzie określony lub będzie wynikał z okoliczności i będzie miał istotne znaczenie dla konsumenta, a przedsiębiorca nie wykonał swojego obowiązku w tym terminie, to konsument będzie mógł odstąpić od umowy.

W art. 43k i nast. PrKonsU wprowadzone zostaną przepisy dotyczące odpowiedzialności przedsiębiorcy za brak zgodności treści cyfrowej lub usługi cyfrowej z umową. W przypadku braku zgodności konsument będzie uprawniony do żądania doprowadzenia treści cyfrowej lub usługi cyfrowej do zgodności z umową. Przedsiębiorca będzie miał prawo odmówić uczynienia zadość temu żądaniu, jeżeli będzie to niemożliwe albo wymagałoby nadmiernych kosztów dla przedsiębiorcy. W dalszej kolejności konsument może złożyć oświadczenie o obniżeniu ceny albo odstąpieniu od umowy. Przesłanki skorzystania z tych uprawnień są analogiczne jak w przypadku towarów.

Warto podkreślić, że w nowych przepisach wprowadzono obowiązek przedsiębiorcy informowania konsumenta o aktualizacjach niezbędnych do zachowania zgodności treści cyfrowej lub usługi cyfrowej z umową oraz dostarczania ich konsumentowi. Jeżeli konsument nie zainstaluje takich aktualizacji w rozsądnym czasie po ich dostarczeniu, wówczas przedsiębiorca nie ponosi odpowiedzialności za brak zgodności treści cyfrowej lub usługi cyfrowej z umową, który wynika wyłącznie z braku aktualizacji.

Opisana odpowiedzialność dotyczy braku zgodności, który ujawnił się w ciągu dwóch lat od dnia dostarczenia treści cyfrowej lub usługi cyfrowej i istniał w momencie ich dostarczenia. Domniemywa się, że brak zgodności istniał w tej chwili, jeżeli ujawni się on przed upływem roku od chwili dostarczenia treści cyfrowej lub usługi cyfrowej konsumentowi.

Nowe zasady informowania o obniżeniu ceny

W ramach implementacji dyrektywy Omnibus nowelizowana jest także ustawa z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 178). Zgodnie z nowym brzmieniem art. 4 ust. 2 tej ustawy w każdym przypadku informowania o obniżeniu ceny towaru lub usługi obok informacji o obniżonej cenie uwidaczniać trzeba będzie także informację o najniższej cenie tego towaru lub tej usługi, która obowiązywała w okresie 30 dni przed wprowadzeniem obniżki. Okres ten będzie ulegał skróceniu jedynie w odniesieniu do towarów i usług, które są oferowane do sprzedaży w okresie krótszym niż 30 dni. Natomiast w przypadku obniżenia ceny towarów ulegających szybkiemu zepsuciu lub mających krótki termin przydatności obok obniżonej ceny podawana będzie cena sprzed pierwszego zastosowania obniżki, a powyższe terminy nie będą miały zastosowania.

Zmiany dotyczące opinii konsumentów

W wyniku nowelizacji ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 2070) przedsiębiorcy umożliwiający dostęp do opinii o produktach wystawianych przez konsumentów będą zobowiązani podawać informacje o tym, czy i w jaki sposób zapewniają, aby publikowane opinie pochodziły od konsumentów, którzy używali danego produktu lub go nabyli. Jeżeli przedsiębiorca poinformuje konsumentów, że nie dokonuje takiej weryfikacji, nie będzie musiał podejmować dodatkowych działań. Jeżeli wskaże, że dokonuje powyższej weryfikacji, musi podjąć uzasadnione i proporcjonalne kroki, aby sprawdzić, czy opinie pochodzą od konsumentów, którzy nabyli lub używali dany produkt. Poinformowanie konsumentów, że opinie są weryfikowane, w sytuacji gdy przedsiębiorca nie podjął uzasadnionych i proporcjonalnych kroków w celu sprawdzenia, czy pochodzą one od konsumentów, którzy nabyli produkt lub go używali, stanowić będzie nieuczciwą praktykę rynkową. Podobnie będzie kwalifikowane zamieszczanie lub zlecanie zamieszczenia innej osobie nieprawdziwych opinii lub rekomendacji konsumentów albo zniekształcanie opinii lub rekomendacji konsumentów w celu promowania produktów.

Pozostałe zmiany

Nowe przepisy wprowadzają także inne zmiany dotyczące m.in. obowiązków informacyjnych, jakie przedsiębiorcy, w tym platformy internetowe, będą zobowiązani przekazać konsumentom przed zawarciem umowy. Pojawiają się też dodatkowe wymogi odnoszące się do informowania o parametrach tzw. plasowania.

[1] (Dyrektywa cyfrowa) Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2019/770 z dnia 20 maja 2019 r. w sprawie niektórych aspektów umów o dostarczanie treści cyfrowych i usług cyfrowych (Dz.Urz. UE L z 2019 r. Nr 136, s. 1 oraz Dz.Urz. UE L z 2019 r. Nr 305, s. 60).

[2] (Dyrektywa towarowa) Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2019/771 z dnia 20 maja 2019 r. w sprawie niektórych aspektów umów sprzedaży towarów, zmieniająca rozporządzenie (UE) 2017/2394 oraz dyrektywę 2009/22/WE oraz uchylająca dyrektywę 1999/44/WE (Dz.Urz. UE L z 2019 r. Nr 136, s. 28 oraz Dz.Urz. UE L z 2019 r. Nr 305, s. 63).

[3] (Dyrektywa Omnibus) Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2019/2161 z dnia 27 listopada 2019 r., zmieniająca dyrektywę Rady 93/13/EWG i dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 98/6/WE, 2005/29/WE oraz 2011/83/UE w odniesieniu do lepszego egzekwowania i unowocześnienia unijnych przepisów dotyczących ochrony konsumenta (Dz.Urz. UE L z 2019 r. Nr 328, s.7).

Wesołych Świąt!

Spokojnych i radosnych Świąt Bożego Narodzenia.

Niech zbliżający się rok będzie wypełniony sukcesami w życiu osobistym oraz zawodowym.

Życzy redakcja Legalis.pl

Rola kryptoaktywów w dzisiejszym postępowaniu karnym

Różnorodny obraz przestępczości kryptowalutowej

Kryptowaluty występują w postępowaniu karnym w kilku rolach. Chodzi przede wszystkim o tokeny jako przedmiot czynności wykonawczej takich przestępstw jak włamania do portfeli i „kradzież” bitcoinów, czy różnego rodzaju oszustwa ukierunkowane na osoby dysponujące kryptowalutami. Sprawcy powszechnie stosują socjotechnikę i wiele oszustw popełnianych jest najprostszymi metodami. Ale zdarzają się też sprawy naprawdę ciekawe, jak chociażby ta, w której duża firma produkująca żywność była szantażowana podmianą jej produktów na wyroby zatrute, jeśli nie przeleje kilkuset bitcoinów na anonimowe adresy wskazane przez sprawcę. W innym śledztwie podejrzanemu postawiono zarzuty o to, że rozsyłał do pokrzywdzonych osób tzw. polskiego ransomware’a szyfrującego komputerowe pliki. Natomiast funkcjonariusze Krajowej Administracji Skarbowej zlikwidowali niedawno punkty prowadzenia nielegalnych gier hazardowych na automatach, gdzie płacono za możliwość gry tokenami cyfrowymi. Stosunkowo duża liczba postępowań karnych dotyczy prania pieniędzy z wykorzystaniem walut wirtualnych oraz zakupu nielegalnych towarów w Internecie, najczęściej narkotyków, za bitmonety. Dochodzą do tego różnorodne „scamy”, czyli oszustwa wykorzystujące schemat piramidy finansowej: inwestorzy kuszeni są agresywnymi reklamami w sieci do zainwestowania pieniędzy w projekty kryptowalutowe w zamian za niebotyczne zyski, ale na końcu okazuje się, że cały schemat inwestycyjny jest wydmuszką. Co ciekawe Prezes UOKiK ukarał już finansowo kilku polskich influencerów za to, że umieszczane przez nich w mediach i sponsorowane przez firmy komercyjne treści były nieprawidłowo oznaczone i mogły wprowadzić internautów w błąd co do charakteru wpisu. Amerykańska Komisja Papierów Wartościowych i Giełd (SEC) już wielokrotnie nakładała na celebrytów, m.in. Kim Kardashian i Evandera Holyfielda, wielomilionowe kary za reklamowanie kryptoaktywów w sposób niezgodny z prawem. Kończąc ten wątek, w postępowaniu karnym BTC i altcoiny rozpatrywane są w charakterze informacji, śladu, przedmiotu czynności wykonawczej oraz przedmiotu ochrony.

Skomplikowany charakter śledztw

Postępowania karne dotyczące „krypto” stawiają przed organami ścigania liczne wyzwania. Pierwsze z nich dotyczy stosowania przez sprawców różnych metod i narzędzi anonimizujących: szyfrowania ruchu sieciowego, ukrywania prawdziwych tożsamości, operowania poza oficjalnym systemem finansowym oraz łamania reguł KYC i AML. Kolejna rzecz to transgraniczny charakter owej przestępczości i co się z tym wiąże – konieczność korzystania ze żmudnych procedur uzyskiwania dowodów cyfrowych z zagranicy w ramach END-a lub systemu MLAT. Ślady cyfrowe znajdują się w posiadaniu dostawców usług sieciowych: giełd kryptowalutowych, podmiotów rynku FinTech zarządzających aplikacjami do płatności czy portali społecznościowych, takich jak Facebook i Twitter. Do śledzenia transferów kryptowalutowych potrzebne są nowoczesne narzędzia analityczne, a biegli z zakresu informatyki śledczej badają wiele urządzeń elektronicznych zabezpieczonych w toku śledztwa. To wszystko długo trwa i sporo kosztuje, ale przede wszystkim wymaga od prokuratora podjęcia odpowiedniej współpracy z biegłym. Niekiedy trudności przysparzają odpowiedni opis i kwalifikacja prawna czynu, np. zdarza się, że nielegalny transfer bitcoinów z portfela pokrzywdzonego kwalifikuje się z art. 278 § 1 KK, podczas gdy BTC nie stanowią „rzeczy ruchomej” w rozumieniu art. 115 § 9 KK, a zatem taki czyn powinien być penalizowany na podstawie art. 287 § 1 KK. Zresztą prawnicy posługują się nazwą „kryptowaluty”, podczas gdy w polskich przepisach prawa jedyna definicja legalna takich artefaktów dotyczy „walut wirtualnych” i znajduje się w art. 2 ust. 2 pkt. 26 ustawy z 1.3.2018 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 593). Przed doktryną i judykaturą stoi zadanie odpowiedniej wykładni tego przepisu, gdyż użyte w nim zwroty nie są jednoznaczne. Zdaniem autora np. określenie „cyfrowe odwzorowanie wartości” nie odnosi się do terminu „wartość” w znaczeniu: „to, ile coś jest warte pod względem materialnym”, ale do essential features danej waluty wirtualnej. Zatem „odwzorowanie wartości”, o którym mowa w definicji, nie dotyczy ich ceny, ale mechanizmu (algorytmu) funkcjonowania tych walut, tylko pośrednio wpływającego na cenę tokenów. Niemniej, praktycznie rzecz biorąc, waluty wirtualne posiadają realną wartość rynkową, co wiąże się z pozostałymi cechami definicyjnymi tych walut: uczestnictwem w obrocie gospodarczym i akceptowalnością.

Zabezpieczenie majątkowe

Wśród organów ścigania „najmodniejszym” tematem związanym z „krypto” jest obecnie realizacja zabezpieczenia majątkowego na kryptowalutach. Wszyscy szkolą się w tym zakresie: prokuratorzy, funkcjonariusze policji i pozostałych służb ochrony prawa. Dotyczy to takich kwestii, jak: czynności operacyjno-rozpoznawcze ukierunkowane na ujawnienie bitmonet, realizacja tymczasowego zabezpieczenia majątkowego, wybór portfela do ich składowania czy sposób postępowania z kryptowalutami po wydaniu postanowienia na podstawie art. 293 § 1 KPK, a szczególnie ich sprzedaż zgodnie z art. 232 § 1 KPK (uznaje się, że przechowywanie BTC połączone jest z nadmiernymi trudnościami i może spowodować znaczne obniżenie ich wartości). Jednak największe wyzwanie stanowi samo ujawnienie bitcoinów w taki sposób, aby można było objąć je we władanie, a nie techniczne aspekty samego zabezpieczenia. Ciekawy przypadek miał miejsce kilka miesięcy temu, kiedy portfel kryptowalutowy przestępcy ukryty był w myszce do komputera. W praktyce organy ścigania stosują różne metody „składowania” przejętych środków: portfel sprzętowy, papierowy lub sieciowy. Szkoda, że w dyskusji o takim zabezpieczeniu majątkowym nie biorą udziału sędziowie, i w konsekwencji nie zdarzyła się jeszcze sytuacja, kiedy waluty wirtualne zostałyby przekazane wraz z aktem oskarżenia do sądu. Prokuratorzy podjęli natomiast współpracę z właściwymi miejscowo naczelnikami urzędów skarbowych i na podstawie przepisów o postępowaniu egzekucyjnym w administracji i Kodeksu karnego wykonawczego wnioskują o realizację postanowienia o sprzedaży kryptowalut w toku prowadzonego śledztwa jako mienia podlegającego przepadkowi.

Pochodne instrumenty finansowe i rynek DeFi

Podejmowane są próby emisji tokenów cyfrowych funkcjonujących w oparciu o technologię blockchain, stanowiących instrumenty finansowe. W krajach najbardziej rozwiniętych (Stany Zjednoczone, Japonia) tokenizacja takich instrumentów jest dozwolona, ale obwarowana wieloma wymogami prawnymi i organizacyjnymi, co w praktyce ogranicza jej stosowanie. Jednak sytu­acja ma dynamiczny charakter i państwa rozwinięte gospodarczo wpro­wadzają nowe rozwiązania, aby ułatwić firmom realizację blockchainowych projektów na rynku finansowym. Obowiązujące w Polsce przepisy prawa nie pozwalają na tokenizację instrumentów finansowych ani obrót nimi, chyba że na zasadzie obowiązku uznania aktywów dopuszczonych na innych rynkach regulowanych. W niektórych przypadkach nie zakazuje się wprost „ublockchainowienia” pochodnych instrumentów finanso­wych, ale realizacja takiego projektu wymagałaby spełnienia tylu warun­ków prawnych, że praktycznie jest niemożliwa. Wszystko ma się zmienić wraz z wprowadzeniem przez UE rozporządzenia w sprawie rynków kryptoaktywów (MiCA), chociaż ono także ma pilotażowy charakter. Inaczej sprawy się mają z DeFi, gdyż na zdecentralizowanych protokołach działa obecnie wiele typowych instrumentów finansowych lub hybrydy takich instrumentów. Patrząc z drugiej strony, rynek DeFi po raz kolejny pokazał, że idee związane ze zdecentralizowanym rynkiem blockchainów publicznych ulegają brutalnej weryfikacji w praktyce i ostatecznie okazuje się, że nie funkcjonuje całkiem obiektywny system komputerowy odporny na manipulacje, błędy i zaniechania. Z tego powodu w ostatnich miesiącach dokonano wiele kradzieży, „prania” i malwersacji w usługach finansowych typu peer-to-peer (Poly Network, Ronin, Wormhole). Renomowana firma analityczna Eliptic oszacowała związane z tym straty inwestorów w 2021 r. na dziesięć bilionów dolarów, chociaż wycena DeFi także budzi kontrowersje i zbyt często ma się do czynienia ze schematem „pump and dump”. W konsekwencji mówi się o nowym rodzaju przestępczości: DeCrime, a jej źródeł jest kilka: backdoory w kodzie oprogramowania, ataki hakerskie na DApps czy exploity. Polskie organy ścigania nie zmierzyły się jeszcze z DeCrime, gdyż DeFi budowane jest przez podmioty zagraniczne, głównie ze Stanów Zjednoczonych. Niemniej, jak pokazały badania Chainalysis, Polacy – jako osoby indywidualne ‒ czynnie uczestniczą w inwestowaniu na tym rynku: spośród 150 państw wyprze­dziły nas tylko Stany Zjednoczone, Wietnam, Tajlandia, Chiny, Wielka Brytania, Indie, Holandia, Kanada i Ukraina. W przeprowadzonych przez autora badaniach rodzimych użytkowników kryptoaktywów okazało się natomiast, że połowa z nich inwestuje w stokenizowane pochodne instrumenty finansowe.

Sankcje związane z wojną na Ukrainie

W marcu 2022 r. rozeszła się w Internecie wiadomość, że rosyjskie instytucje publiczne i tamtejsi oligarchowie posiadają ogromne zapasy kryptowalut, które pozwolą uniknąć im negatywnych skutków sankcji nałożonych przez Zachód w związku z wojną na Ukrainie. W odpowiedzi Stany Zjednoczone, Wielka Brytania i Unia Europejska zaczęły stopniowo wprowadzać „kryptowalutowe sankcje” na Rosję i Białoruś, co dotyczyło m.in. ograniczenia działalności bardzo popularnej na wschodzie Europy giełdy Garantex i miksera TornadoCash. Na polskiej rządowej stronie internetowej pojawił się komunikat, że „sankcje dotyczą sektora finansowego”, a „w skład zbywalnych papierów wartościowych wchodzą także kryptoaktywa”; z kolei Bruksela zakomunikowała ostatnio, że zabroni Rosjanom otwierania portfeli kryptowalutowych na europejskich platformach, a dotychczasowy limit 10 tys. euro depozytu w „krypto” będzie obniżony do zera. Wiążą się z tym konkretne obowiązki AML nałożone na instytucje obowiązane, łącznie z zapewnieniem, że nie angażują się, bezpośrednio lub pośrednio, w transakcje zabronione przez sankcje, a to wymaga z kolei budowania opartego na ryzyku programu przestrzegania sankcji oraz wdrażania procesów ewidencjonowania, raportowania, licencjonowania i egzekwowania wspomnianych przepisów. Jeśli chodzi o organy ochrony prawa, to ewentualne nadużycia na tym polu mogące narazić na szwank reputację i interes gospodarczy Polski powinny być neutralizowane przez Agencję Bezpieczeństwa Wewnętrznego. Co ciekawe, separatyści walczący w Ługańsku i Donbasie przejęli metody działania tzw. państwa ISIS i na forach internetowych prowadzą zbiórki kryptowalut na zakup sprzętu do prowadzenia wojny przeciwko Ukrainie (Chainalysis wyliczył, że od początku inwazji w lutym 2022 r. zebrali oni ponad półtora miliona dolarów w BTC).

Zobacz monografię autorstwa dr Pawła Opitka, pt. „Funkcjonowanie instrumentów finansowych w oparciu o technologię blockchain”, która dostępna jest za darmo w wersji online.

Zbroimy się!

Ta krótka analiza potwierdza, że organy ścigania mają faktyczne powody, aby interesować się kryptowalutami, i nieprzypadkowo „zbroją się” w tym celu. Owe zbrojenia polegają na podnoszeniu wiedzy i umiejętności na temat funkcjonowania i charakteru prawnego kryptowalut, organizacji szkoleń i konferencji w tym zakresie, wzmacnianiu partnerstwa publiczno-prywatnego na temat korzystania z narzędzi IT do analizy kryminalnej, efektywniejszej współpracy międzynarodowej w pozyskiwaniu dowodów cyfrowych i wymiany informacji. Oczywiście nie jest tak, że kryptowaluty przyćmiły inne rodzaje przestępczości, bo wciąż główne straty finansowe i liczba pokrzywdzonych osób dotyczą oszustw podatkowych, przestępstw typowo kryminalnych czy handlu narkotykami przy użyciu pieniędzy. Wiele praw majątkowych ma jednak coraz częściej postać cyfrową i dzisiaj „odrobiona lekcja” przez prokuraturę w zakresie rozpoznania natury technicznej, ekonomicznej i prawnej walut wirtualnych może tylko zaprocentować w przyszłości.

Ochrona danych osobowych w 2022 r. – podsumowanie

Transfery danych osobowych poza EOD

Ze względu na upływający 27.12.2022 r. okres przejściowy na dostosowanie zawartych przed 27.9.2021 r. umów transferowych opartych na „starych” standardowych klauzulach umownych (dalej: SKU) do nowych SKU zagadnienie to pod koniec roku wydaje się najistotniejszym tematem dla osób zajmujących się ochroną danych osobowych. Pomimo że termin i sama konstrukcja zastąpienia nowymi dotychczasowych SKU zostały wprowadzone decyzją wykonawczą Komisji (UE) 2021/914 z 4.6.2021 r. w sprawie standardowych klauzul umownych dotyczących przekazywania danych osobowych do państw trzecich na podstawie rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 (Dz.Urz. UE L z 2021 r. Nr 199, s. 31), to w tle istnieje stały problem wynikający z samego RODO ‒ potrzeba zapewnienia odpowiedniego stopnia ochrony danych osobowych, zagwarantowanego w RODO przy każdym transferze danych osobowych poza Europejski Obszar Gospodarczy (EOG). Zastosowanie SKU nie znosi konieczności przeprowadzania przez eksportera oceny skutków transferu danych według schematu z zaleceń Europejskiej Rady Ochrony Danych z 2020 r., które z kolei były pokłosiem wyroku TSUE z 16.7.2020 r., Schrems II, C-311/18, Legalis.

Rzeczywiste przyczyny problemu pochodzą z 1995 r., ponieważ to przyjęta wówczas dyrektywa 95/46/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 24.10.1995 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w zakresie przetwarzania danych osobowych i swobodnego przepływu tych danych (Dz.Urz. UE L z 1995 r. Nr 281, s. 31) przewiduje konstrukcję „odpowiedniego stopnia ochrony” i wprowadza dwa obszary ochrony danych osobowych: Unię Europejską (czy szerzej EOG), zapewniającą jednolitą prawną ochronę danych osobowych, oraz resztę świata, którą należy oceniać pod kątem zapewnienia odpowiednich gwarancji do tych w prawie unijnym. Przepisy dyrektywy 95/46/WE, a później RODO określają coraz bardziej skomplikowane mechanizmy prawne pozwalające ustalić ten odpowiedni stopień ochrony lub dopuszczalne odstępstwa. Jednym z tych mechanizmów są właśnie SKU, wprowadzane kolejnymi decyzjami Komisji Europejskiej (od 2001 r.), z których ostatnią jest decyzja z 4.6.2021 r.

Jednak w istocie ciągle czekamy na rozwiązanie problemu transgranicznych przepływów danych, być może nawet na nowy model ochrony danych. Konstrukcja z 1995 r. nie przystaje już bowiem do globalnej cyfrowej gospodarki, której nieodłączną częścią są dane osobowe.

Cyfrowa „zupa legislacyjna”

W trakcie listopadowej, bodajże największej w Europie, konferencji poświęconej ochronie danych osobowych – kongresu IAPP (International Association of Privacy Professionals), pojawiło się pojęcie wieloskładnikowej „zupy legislacyjnej” w UE. Bieżący rok to prawdziwa fala przepisów mających zwiększyć cyfrową dostępność danych oraz uregulować rozwiązania i usługi nowej gospodarki. Co ważne, nie są to przepisy, których celem i przedmiotem jest ochrona danych osobowych, ale wywołują one konsekwencje w sferze przetwarzania i ochrony tych danych. Tym samym wymuszą w przyszłości potrzebę odpowiedniego dostosowania do nich zasad i trybu ochrony danych osobowych.

Do tych aktów zaliczymy rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady w ramach europejskiej strategii w zakresie danych, tj. przyjęty już akt w sprawie zarządzania danymi oraz będący w trakcie prac projekt aktu w sprawie danych. Uzupełniająco mają zostać ustanowione wspólne europejskie przestrzenie danych w poszczególnych dziedzinach, a pierwszym efektem jest projekt rozporządzenia w sprawie europejskiej przestrzeni danych dotyczących zdrowia.

Trwają również prace nad projektem aktu w sprawie sztucznej inteligencji, który ma ustanowić zharmonizowane przepisy dotyczące sztucznej inteligencji, przewidując zasady mające zastosowanie do projektowania, rozwoju i wykorzystywania niektórych systemów SI wysokiego ryzyka oraz ograniczenia odnoszące się do niektórych zastosowań systemów zdalnej identyfikacji biometrycznej. Usługi w sieci reguluje przyjęty już akt o usługach cyfrowych oraz będący przedmiotem prac projekt aktu o rynkach. W rozporządzeniach zostaną również uregulowane niektóre szczegółowe zagadnienia funkcjonowania sieci: gromadzenia i udostępniania danych dotyczących krótkoterminowego wynajmu miejsc zamieszkania czy przejrzystości i targetowania reklamy politycznej.

Warto wspomnieć, że w Polsce czekamy na uchwalenie nowelizacji Kodeksu pracy, dotyczącej badania trzeźwości, oraz ustawy o ochronie osób zgłaszających naruszenia prawa (UC101), której już trzeci projekt opublikowano w lipcu 2022 r. na stronach RCL.

Wyłączyć lub ograniczyć stosowanie RODO

Zgoła odmienny kierunek zmian w prawie przyjmuje polski prawodawca ‒ to wyłączenie stosowania RODO, a przynajmniej ograniczenie przewidzianych w nim gwarancji.

Ustawa z 11.3.2022 r. o obronie Ojczyzny (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 2305) całościowo wyłącza stosowanie RODO do przetwarzania danych osobowych przez organy wojskowe, mimo że ich właściwość rozciąga się nie tylko na sprawy bezpośrednio dotyczące bezpieczeństwa narodowego. To kolejny akt ustawowy po ustawie o ochronie informacji niejawnych oraz ustawie o ochronie danych osobowych przetwarzanych w związku z zapobieganiem i zwalczaniem przestępczości (w zakresie danych osobowych znajdujących się w aktach spraw lub w urządzeniach ewidencyjnych w sprawach karnych i wykonawczych), w którym dokonuje się kompleksowego wyłączenia stosowania przepisów o ochronie danych osobowych (RODO lub DODO). Przepisy RODO (DODO) są traktowane jak problem, który można rozwiązać, znosząc w pełni stosowanie tych aktów. Jednocześnie w wymienionych ustawach nie wprowadza się innych gwarancji ochrony danych osobowych, tak jakby celowo zapominano, że prawo do ochrony danych osobowych znajduje swoje źródło nie tylko w aktach unijnych, ale przede wszystkim w Konstytucji, która w kilku przepisach wymaga ustawowej regulacji w zakresie przetwarzania i ochrony danych osobowych.

Inne zagrożenie widoczne w uchwalonych ustawach to nierespektowanie wymagań RODO dotyczących prawa krajowego. Już się przyzwyczailiśmy, że liczne przepisy uszczegóławiające podstawy prawne przetwarzania danych osobowych nie spełniają warunków określonych w art. 6 ust. 2‒3 RODO (np. wskazanie celu przetwarzania czy też rodzajów danych). Mniej dostrzeżony jest inny trend w przepisach prawa polskiego ‒ dopuszczenie podejmowania zautomatyzowanych decyzji indywidualnych bez zapewnienia wymaganych w RODO gwarancji dla osób, których dane dotyczą. W kolejnych uchwalanych ustawach całkowicie pomija się wprowadzenie „środków ochrony praw, wolności i prawnie uzasadnionych interesów osoby, której dane dotyczą”, co jest wymagane, gdy to przepis prawa zezwala na automatyzację (art. 22 ust. 2 lit. b) RODO). Niepokoi także ustawowe przyznawanie administratorowi blankietowych upoważnień do samodzielnego i uznaniowego ustalania zakresu automatyzacji swoich działań, podczas gdy taką rolę powinien pełnić prawodawca krajowy. Najnowszym przykładem jest ustawa z 8.6.2022 r. o zmianie niektórych ustaw w celu automatyzacji załatwiania niektórych spraw przez Krajową Administrację Skarbową (Dz.U. z 2022 r. poz. 1301), która przyznaje Szefowi KAS kompetencję do zautomatyzowania każdego swojego działania w systemie e-Urząd Skarbowy, oczywiście bez jakichkolwiek gwarancji dla osób, których dane dotyczą. Szerzej temat ten omawiam w tegorocznym dodatku specjalnym do Monitora Prawniczego „Prawna ochrona danych osobowych 2022” (nr 21/2022).

Samotne sądy administracyjne

Równie niepokojąca jest część orzeczeń sądów administracyjnych w sprawach ochrony danych osobowych. W 2022 r. znacząco wzrosła liczba orzeczeń tych sądów, które kontrolując działalność organów administracji publicznej w sprawach indywidualnych, dokonują wykładni RODO i innych przepisów o ochronie danych osobowych. Chodzi o kontrolę organu nadzorczego, ale również w innych rodzajach spraw indywidualnych (np. z zakresu dostępu do informacji publicznej czy aktów prawa miejscowego).

Celem RODO jest nie tylko ściślejsza harmonizacja prawa, lecz także jego jednolite stosowanie. Tymczasem polskie sądy tylko wyjątkowo biorą pod uwagę orzecznictwo TSUE oraz dorobek Europejskiej Rady Ochrony Danych (a wcześniej Grupy Roboczej, art. 29). W polskich sądach w ogóle nie analizuje się orzecznictwa sądów innych państw członkowskich. Nacisk często położony jest natomiast na prostą wykładnię gramatyczną przepisów o ochronie danych osobowych.

Wynikiem tego są zupełnie odosobnione poglądy polskiej judykatury w obszarze stosowania RODO. W niektórych sprawach prowadzą one do zbytniego uproszczenia wymogów przewidzianych w RODO, jak w wyroku WSA w Warszawie z 19.4.2022 r., II SA/Wa 2259/21, Legalis, w którym uznano, że wystarczy renoma dostawcy usługi, aby uznać, że podmiot przetwarzający gwarantuje wystarczające środki organizacyjne i techniczne ochrony danych (art. 28 ust. 1 RODO). Jednak konsekwencje takich orzeczeń mogą być dalej idące, także ograniczające stosowanie RODO. W jednym z najbardziej kontrowersyjnych wyroków NSA przyjął, że numer rejestracyjny samochodu nie stanowi danych osobowych (wyrok z 3.11.2022 r., III OSK 1522/21, Legalis), a nie jest to pierwsze orzeczenie z taką tezą (wyrok NSA z 14.5.2021 r., III OSK 1466/21, Legalis). Co istotne w sprawie nie chodziło o odizolowane numery rejestracyjne, ale o nagranie z policyjnego wideorejestratora z zarejestrowanymi zachowaniami kierowców poruszających się pojazdami o określonych numerach. Sąd stworzył własne, oryginalne kryterium identyfikacji osoby fizycznej, tj. „wykorzystanie prostych narzędzi identyfikujących będących w posiadaniu podmiotu, który chce takie dane uzyskać lub przetwarzać”. Zagadnienie kwalifikacji prawnej numerów rejestracyjnych samochodów było też przedmiotem stanowisk organów w innych państwach, ale jeszcze nikt nie doszedł do takich wniosków, jak polskie sądy administracyjne.

Koniec nadmiernej ochrony dla nierzetelnych dłużników

Obecne regulacje

W obowiązującym stanie prawnym, w przypadku gdy w ramach postępowania egzekucyjnego okaże się, że dłużnik nie ma zdolności procesowej ani przedstawiciela ustawowego, organ egzekucyjny jest zmuszony zawiesić postępowanie z urzędu. Przepis ten stosuje się na zasadzie analogii również do osób prawnych, po stronie których zachodzą braki w zakresie ich reprezentacji, tj. wówczas, gdy osoby uprawnione do reprezentacji dłużnika złożą oświadczenie o rezygnacji z pełnienia funkcji bądź zostaną odwołane, co uniemożliwia normalne funkcjonowanie takich podmiotów i prowadzi do paraliżu postępowania egzekucyjnego. W razie zaistnienia takiej sytuacji zachodzi konieczność zabezpieczenia interesów dłużnika poprzez ustanowienie dla niego kuratora, co właściwy w sprawie sąd czyni na wniosek wierzyciela lub – gdy egzekucja została wszczęta z urzędu – bez takiego wniosku. Sama procedura ustanowienia kuratora jest jednak czasochłonna i wymaga chociażby ustalenia wysokości zaliczki na poczet jego wynagrodzenia, która zależna jest od rodzaju postępowania egzekucyjnego, a co więcej: generuje dodatkowe koszty – to wierzyciel zobowiązany jest do wpłacenia zaliczki na poczet wynagrodzenia kuratora.

Zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Sprawiedliwości z 9.3.2018 r. w sprawie określenia wysokości wynagrodzenia i zwrotu wydatków poniesionych przez kuratorów ustanowionych dla strony w sprawie cywilnej (Dz.U. z 2018 r. poz. 536) wynagrodzenie kuratora ustala się w kwocie nieprzekraczającej 40% stawek minimalnych za czynności adwokackie określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 16 ust. 3 ustawy z 26.5.1982 r. – Prawo o adwokaturze (Dz.U. z 2017 r. poz. 2368 i 2400), a w przypadku gdy kuratorem jest radca prawny – w kwocie nieprzekraczającej 40% stawek minimalnych za czynności radców prawnych określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 22⁵ ust. 3 ustawy z 6.7.1982 r. o radcach prawnych (Dz.U. z 2017 r. poz. 1870 i 2400 oraz z 2018 r. poz. 138), w obu przypadkach nie mniej niż 60 zł. Kwota ta w zależności od rodzaju sprawy może sięgać nawet 10 tys. zł, a tym samym stanowić niemały wcale wydatek dla wierzyciela dochodzącego swych praw w drodze przymusu państwowego.

Furtka dla nierzetelnych dłużników

Powyższy mechanizm bardzo często wykorzystywany jest przez nierzetelnych dłużników dążących do zablokowania postępowań egzekucyjnych. Nie może zatem dziwić, że w praktyce często się zdarza, że gdy cała procedura ustanowienia kuratora kończy się pomyślnie, dłużnicy powołują nowy zarząd tak, by doprowadzić do odpadnięcia podstawy działania kuratora. Gdy pojawia się perspektywa przeprowadzenia czynności egzekucyjnych, dłużnicy ponawiają czynności prowadzące do powstania braków w składzie organów uprawnionych do ich reprezentacji, co rodzi konieczność przeprowadzenia całej procedury od początku.

Istota zmian

Projekt zakłada dodanie po art. 818 ustawy z 17.11.1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1805, dalej: KPC) art. 818¹ KPC, przewidującego przede wszystkim, że braki w składzie organów jednostki organizacyjnej będącej dłużnikiem nie będą stanowić podstawy do zawieszenia postępowania egzekucyjnego. W myśl proponowanych rozwiązań dłużnicy pozbawieni zostaną możliwości podjęcia działań procesowych nakierowanych wyłącznie na odwleczenie w czasie skutecznego przeprowadzenia czynności egzekucyjnych.

Braki po stronie dłużnika wyłącznie jako podstawa rozważenia ustanowienia kuratora

Zaistnienie braków w składzie organów jednostki organizacyjnej będącej dłużnikiem nie będzie w sposób automatyczny rodzić podstawy do ustanowienia dla takiego podmiotu kuratora. W razie odnotowania, że po stronie dłużnika zachodzą braki uniemożliwiające jego działanie, komornik informację w tym zakresie wraz z aktami sprawy przekaże właściwemu sądowi, który kuratora ustanowi co prawda z urzędu, ale tylko wówczas, gdy będzie to konieczne dla ochrony interesów dłużnika i gdy majątek dłużnika będzie wystarczał na pokrycie kosztów z tym związanych. Decyzja co do powołania kuratora nie będzie więc podejmowana w sposób mechaniczny, a jej podjęcie będzie wymagało przeprowadzenia uprzedniej analizy, czy za zasadnością przyznania dłużnikowi tej formy ochrony przemawiają okoliczności konkretnego przypadku. W myśl proponowanych rozwiązań komornik będzie miał możliwość wstrzymania się z czynnościami do momentu podjęcia decyzji co do ustanowienia kuratora.

Skuteczność czynności dokonanych z udziałem kuratora

W projekcie ustawy przewidziano również, że doręczenie pisma kuratorowi, o ile nastąpi przed upływem 2 tygodni od dnia uzyskania przez organ egzekucyjny informacji o uzupełnieniu braków w zakresie organów jednostki organizacyjnej będącej dłużnikiem, będzie skuteczne wobec dłużnika.

Tożsamość podmiotowa osoby kuratora

Ustawodawca w projekcie zawarł także postulat, aby w razie potrzeby ponownego ustanowienia kuratora w tej samej sprawie z powodu zaistnienia braków uniemożliwiających działanie dłużnika sąd na kuratora – w miarę możliwości – wyznaczył tę samą osobę co poprzednio.

Koszty ustanowienia kuratora

Projekt przewiduje także, że koszty ustanowienia kuratora obciążać będą dłużnika, a po ich wyegzekwowaniu podlegać będą zwrotowi na rzecz sądu z pierwszeństwem przed wszystkimi innymi należnościami.

Vacatio legis i przepisy intertemporalne

Projekt – w omawianym zakresie – zakłada, że ustawa wejdzie w życie po upływie 3 miesięcy od dnia jej ogłoszenia, a do spraw wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy zastosowanie znajdą przepisy w brzmieniu nadanym tą ustawą, z wyjątkiem art. 940, 941 i 985 § 1¹ KPC, które zastosowania w tych sprawach nie będą miały.

Ratio legis

Kształt projektowanych zmian we wskazanym powyżej obszarze nie pozostawia żadnych wątpliwości co do intencji ustawodawcy. Zasadniczym celem ustawodawcy, wprost wyrażonym w uzasadnieniu omawianego projektu, jest przeciwdziałanie omówionym powyżej nieprawidłowościom i odebranie nierzetelnym dłużnikom możliwości skutecznego blokowania postępowań egzekucyjnych w drodze odwoływania osób uprawnionych do ich reprezentacji.

Ocena zmian

Omawiane rozwiązania należy bezsprzecznie ocenić pozytywnie. W aktualnym stanie prawnym poziom ochrony zapewnionej dłużnikom w stosunku do gwarancji przyznanych wierzycielom na etapie postępowania egzekucyjnego trzeba uznać za nieproporcjonalnie wysoki. Do takich wniosków prowadzi analiza nierzadkich w praktyce sytuacji, w których dłużnicy będący osobami prawnymi w sposób ewidentnie celowy kreują po stronie organów uprawnionych do ich reprezentacji braki uniemożliwiające ich działanie tylko po to, aby wywołać skutek w postaci zawieszenia postępowań egzekucyjnych. Projektodawca trafnie spostrzegł, że państwo jest zobowiązane do udzielenia wierzycielowi dysponującemu tytułem wykonawczym jak najdalej idącego wsparcia w celu umożliwienia mu realizacji praw tych tytułem stwierdzonych. Obecne regulacje – w połączeniu z ich instrumentalnym wykorzystaniem przez nierzetelnych dłużników – powyższego postulatu z pewnością nie realizują, co uzasadnia podjęcie interwencji ustawodawczej we wskazanym obszarze. Rozbudowanie obowiązujących regulacji poprzez jednoznaczne przesądzenie, że braki w składzie organów jednostki organizacyjnej będącej dłużnikiem nie będą stanowić podstawy do zawieszenia postępowania egzekucyjnego, z pewnością jest legislacyjnym krokiem w dobrą stronę. Możliwość ustanowienia kuratora dla dłużników dotkniętych brakami w składzie organów uprawnionych do ich reprezentacji nie odpadnie, przy czym wymagać będzie przeprowadzenia uprzedniej analizy, czy aby na pewno okoliczności danego przypadku za tym przemawiają i czy przeprowadzenie postępowania egzekucyjnego rodzi widoki na uzyskanie zaspokojenia.

Wydaje się, że ocena przesłanki konieczności ustanowienia kuratora dla ochrony interesów dłużnika powinna być podejmowana w ścisłym związku z analizą przebiegu postępowania egzekucyjnego i czynności podejmowanych przez dłużnika w jego ramach. W przypadku ustalenia, że dłużnik w toku postępowania egzekucyjnego dokonał czynności, które zatamowały jego przebieg, np. poprzez złożenie skarg na czynności komornika dotkniętych brakami formalnymi lub fiskalnymi, albo oczywiście bezzasadnych, które jako takie zostały następnie przez sąd odrzucone lub oddalone, a następnie wykreował braki w składzie organów uprawnionych do jego reprezentacji, nie powinno być wątpliwości co do braku podstaw do ustanowienia kuratora. Takie działanie powinno zostać potraktowane przez sąd jako forma rezygnacji dłużnika ze środków ochrony przewidzianej przepisami o postępowaniu egzekucyjnym.

Z kolei w przypadku powołania kuratora, dzięki rozwiązaniu przewidującemu skuteczność czynności organu egzekucyjnego podjętych przed upływem oznaczonego okresu od daty powzięcia wiedzy o uzupełnieniu braków, dłużnik wyzuty zostanie ze sposobności zablokowania postępowania egzekucyjnego poprzez ponowne powołanie osób uprawnionych do reprezentacji dłużnika. Dodatkowo pozytywnie wypada ocenić projektowaną zmianę zakładającą zdjęcie z wierzyciela fiskalnego ciężaru złożenia zaliczki na poczet wynagrodzenia kuratora i obciążenie tym kosztem sądu – który będzie posiadać najwyższe pierwszeństwo w uzyskaniu zaspokojenia z wyegzekwowanych od dłużnika kwot. Trudno bowiem znaleźć jakiekolwiek argumenty przemawiające za zasadnością forowania nieuczciwego dłużnika kosztem wierzyciela zobowiązanego do poniesienia dodatkowych kosztów niezbędnych do skutecznego przeprowadzenia postępowania egzekucyjnego. Pozytywnie wypada ocenić również kształt przepisów intertemporalnych, przewidujących, że znowelizowane regulacje będą stosowane do spraw już wszczętych i dotychczas niezakończonych. Dzięki temu omawiane regulacje – jako znacznie trafniejsze przez pryzmat względów słuszności – znajdą zastosowanie do szerszego zakresu przypadków, łagodząc tym samym negatywne skutki odnotowanej przez projektodawcę niedoskonałości legislacyjnej. Na tym etapie procesu legislacyjnego pozostaje żywić nadzieję, że projektowane zmiany zostaną uchwalone, a akcenty w obszarze ochrony interesów dłużników i wierzycieli w ramach postępowań egzekucyjnych – rozłożone na nowo.

Reforma Kodeksu spółek handlowych: bilans korzyści i kosztów

Wiążące polecenia, czyli Kodeks administracyjny spółek handlowych

Trzon ustawy z 9.2.2022 r. o zmianie Kodeksu spółek handlowych tworzą przepisy o grupie spółek (art. 21¹ i n. KSH). Nie działają one wszakże ex lege, lecz konieczne jest przystąpienie przez spółkę zależną do grupy na podstawie uchwały zgromadzenia i ujawnienie tej okoliczności w rejestrze. Taki krok skazuje jednak powiązane spółki na stosowanie skrajnie sformalizowanego mechanizmu „wiążących poleceń”, wydawanych przez „matkę” „córkom” czy „wnuczkom”. Nie przystaje on do realiów nowoczesnych organizmów gospodarczych. Wyegzekwowanie pożądanego zachowania można osiągnąć dużo łatwiej przy wykorzystaniu powszechnie stosowanych nieformalnych instrumentów wpływu. Kontrola kapitałowa nad uczestnikami grupy daje gwarancję, że strategia grupy, zalecenia czy rekomendacje ustalane w centrali będą wdrażane na niższych szczeblach organizacji.

Tymczasem autorzy reformy jako pożądany sposób zintegrowanego zarządzania grupą widzą polecenie, które musi przybrać formę pisemną (lub zrównaną z nią formę elektroniczną, art. 21² § 2 KSH), gdyż inaczej… jest nieważne (sic!). Poza samą treścią polecenia, ujętą w topornej formule „oczekiwanego przez spółkę dominującą zachowania spółki zależnej w związku z wykonaniem wiążącego polecenia”, należy w nim umieścić litanię informacji: 1) interes grupy spółek uzasadniający polecenie, 2) spodziewane korzyści lub szkody spółki zależnej, 3) przewidywany sposób i termin naprawienia spółce zależnej szkody (art. 21² § 3 KSH). Jakby tego było mało, zarówno wykonanie polecenia, jak i odmowa wymagają uchwały zarządu spółki zależnej (art. 21³ KSH).

Mechanizm ten przypomina bardziej wydawanie ordonansów administracyjnych przez francuskich królów niż operatywny sposób zarządzania biznesem w XXI w. Co więcej, skoro nieważne są polecenia, które nie zostały sporządzone w formie pisemnej (nie wystarczy utrwalenie polecenia na piśmie, lecz konieczny jest własnoręczny podpis zarządców spółki dominującej pod aktem polecenia lub kwalifikowany podpis elektroniczny!), jest wątpliwe, czy w grupie spółek w rozumieniu art. 21¹ i n. KSH pozostają legalne nieformalne instrumenty wpływania na spółki zależne. Jeżeli chcieć poważnie traktować nowe prawo, to wiążące polecenie należy uznać za wyłączny prawnie dopuszczalny sposób oddziaływania na spółki zależne. To zaś w praktyce może oznaczać tylko przeniesienie rzeczywistych procesów decyzyjnych do „szarej strefy”, a więc powstanie skutku, którego autorzy nowelizacji KSH w tak nieudolny sposób starali się uniknąć. Prawo powinno nakładać merytoryczne, a nie formalne ograniczenia sposobu korzystania z nieformalnych instrumentów wpływu.

Dylematy konstrukcji wiążącego polecenia ukazuje przypadek najbardziej typowy: czy jednoosobowy wspólnik spółki z o.o. zachowuje prawo ograniczenia swobody zarządu uchwałą, co wprost przewiduje art. 207 KSH, czy też każdy przejaw oddziaływania musi przybrać postać „barokowego” polecenia z art. 21² KSH?

Polecenie ma być wydawane w interesie grupy spółek, jednak pojęcie to zdefiniowano wadliwie, utożsamiając je ze „wspólną strategią [spółek uczestniczących w grupie spółek] w celu realizacji wspólnego interesu” (art. 4 § 1 pkt 5¹ KSH). Z kolei w świetle ogólnej deklaracji art. 21¹ § 1 KSH na spółce zależnej spoczywa bezwzględny obowiązek kierowania się własnym interesem, zaś interesem grupy tylko o tyle, o ile nie zmierza to do pokrzywdzenia wspólników mniejszościowych i wierzycieli spółki zależnej. Przesłanki odmowy wykonania poleceń, wyznaczające równocześnie granice ich wydawania, wymagają od zarządców wybitnych zdolności profetycznych. Zgodnie z art. 21⁴ § 2 KSH spółka zależna może bowiem tylko wtedy odmówić wykonania polecenia, jeżeli poniesiona przez nią z tego tytułu szkoda nie zostanie naprawiona przez spółkę dominującą w okresie dwóch lat od dnia, w którym miało miejsce zdarzenie wyrządzające szkodę (sic!). Należy skonstatować, że przepisów o wiążących poleceniach po prostu nie da się w sposób racjonalny stosować, chyba że mają to czynić polityczni komisarze w spółkach Skarbu Państwa.

Wątpliwy urok bezkarności

Pozornie wydaje się, że ustawodawca oferuje bardzo wiele w zamian za przystąpienie do grupy: członkowie organów spółki zależnej zyskują zwolnienie z odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną tej spółce w związku z wykonaniem wiążącego polecenia (art. 21⁵ § 1 KSH). Co więcej, przepis ten… należy stosować odpowiednio do członków organów spółki dominującej (art. 21⁵ § 2 KSH). W ten sposób mechanizm wiążącego polecenia tworzy zachętę do moralnego hazardu na skalę nieznaną do tej pory polskiemu prawu spółek, gdyż eliminowany jest najbardziej rudymentarny instrument ochrony wspólników, spółek i ich wierzycieli. Twórcy projektu nie dostrzegli problemu w przyjętej technice legislacyjnej: w miejsce zarządcy spółki zależnej wykonującego polecenie należy po prostu „podstawić” zarządcę spółki dominującej wydającego polecenie. Drobnostką jest, że do obowiązków członków rady nie należy wykonywanie niczyich poleceń, bo nie prowadzą oni spraw spółki, ale nadzorują ten proces.

Czy jednak placet na bezkarność czyni opłacalnym tworzenie grup spółek dla racjonalnie postępujących przedsiębiorców? Dalsza analiza pokazuje, że ta (szkodliwa) zachęta może się okazać niewystarczająca.

Kosztowny przymusowy odkup

Gdy spółka zależna przystąpi do grupy, jej udziałowcy mniejszościowi mogą zażądać od spółki dominującej odkupu swoich udziałów i akcji. Mogą to uczynić wszyscy głosujący przeciw uchwale zgromadzenia o uczestnictwie w grupie, a więc do 25% wspólników (uchwała wymaga uzyskania większości ¾ głosów). Utworzenie grupy już na wstępie może się więc okazać kosztownym przedsięwzięciem dla jej lidera. Prawo odkupu ujęto w przepisie przejściowym (art. 22 ustawy), ponieważ przysługuje tylko tym osobom, które były wspólnikami i akcjonariuszami spółek zależnych w dniu wejścia w życie ustawy. Zgodność tego rozwiązania z Konstytucją stoi pod znakiem zapytania. Oznacza bowiem nierówne traktowanie wspólników, którzy dokonali inwestycji przed i po 13 października br. w obszarze podstawowego elementu przepisów reformy, a równocześnie najsilniejszego instrumentu ochronnego w prawie spółek, jakim jest prawo „wyjścia”. Ustawodawca sygnalizuje udziałowcom mniejszościowym: „uciekajcie, póki jeszcze możecie”. Osoby, które zdecydują się na inwestycję po 13 października br., korzystają ze znacznie słabszego prawa odkupu, bo ograniczonego progiem 10% kapitału zakładowego spółki zależnej (art. 21¹⁰ KSH).

Węzeł gordyjski roszczeń odszkodowawczych w grupie spółek

Przeciwko utworzeniu grupy przemawia ryzyko roszczeń odszkodowawczych, na które jest narażona spółka dominująca (art. 21¹²–21¹⁴ KSH). Kardynalnym błędem jest już samo oparcie systemu wzajemnych „rozliczeń” w grupie na konstrukcji szkody. Przejmowanie szans korporacyjnych spółki zależnej, korzystanie z udzielonego przez nią finansowania poniżej stawek rynkowych czy inne działania nie muszą być wcale równoznaczne z wyrządzeniem spółce szkody. Brak wówczas cechy bezprawności działań spółki dominującej, która realizuje po prostu strategię grupy. Czy owa bezprawność ma wynikać z zapisanej lekką ręką zasady, w myśl której odpowiedzialność spółki „ustala się z uwzględnieniem obowiązku lojalności wobec spółki zależnej podczas wydawania i wykonania wiążącego polecenia” (art. 21¹² § 3 KSH)? Prawu polskiemu nie jest znana koncepcja faktycznego zarządcy spółki, którym w pewnych systemach (prawo angielskie, prawo francuskie) może niekiedy stać się jej wpływowy wspólnik. Koncepcyjny absurd przepisów unaocznia formuła, w której to sama spółka dominująca ma w treści polecenia antycypować szkodę, którą wywoła wydane przez nią polecenie, oraz to, w jaki sposób i w jakim terminie ją naprawi (art. 21² § 3 pkt 3 i 4 KSH).

Tymczasem wystarczyło uwzględnić rozwiązania zagranicznych porządków prawnych: odpowiedzialność odszkodowawcza ustępuje tam konstrukcjom dostosowanym do specyfiki stosunków w grupach spółek. W koncernie faktycznym niemieckiej spółki akcyjnej na spółce-matce spoczywa obowiązek wyrównania córce wszelkich negatywnych następstw oddziaływania, a tylko wtórnie powinność naprawienia szkody. Wyrównanie może nastąpić w zróżnicowany sposób, tak jak zróżnicowane mogą być przejawy wpływu na spółkę zależną (§ 311 ust. 2 Aktiengesetz). W koncernie umownym, w którym przewidziano wiążące polecenia, spółka dominująca ma obowiązek wyrównać każdą roczną stratę bilansową spółki zależnej (§ 302 Aktiengesetz) i zapewnić jej akcjonariuszom mniejszościowym świadczenie wyrównawcze w miejsce niewypłaconej dywidendy (§ 304 Aktiengesetz), o ile wcześniej nie zdecydowali się oni skorzystać z prawa odkupu akcji (§ 305 Aktiengesetz). Roszczenie odszkodowawcze córki wobec matki ma znaczenie drugorzędne; jego konstrukcja opiera się na założeniu, że na spółce dominującej spoczywa obowiązek dochowania staranności sumiennego zarządzającego (§ 309 ust. 1 Aktiengesetz). Również francuska koncepcja równoważenia interesów w grupie (tzw. doktryna Rozenblum) bazuje na ocenie ogólnego bilansu uczestnictwa spółki w grupie, nie zaś na stosowaniu roszczeń odszkodowawczych. Do podobnych skutków prowadzi włoska koncepcja korzyści kompensujących.

Utworzenie grupy zwiększa ryzyko ujawnienia wrażliwej sfery relacji biznesowych między spółkami, a tym samym tajemnic gospodarczych, co może pogorszyć pozycję grupy wobec jej konkurentów. Na spółce zależnej spoczywa bowiem obowiązek sporządzenia sprawozdania o powiązaniach umownych ze spółką dominującą, przedstawianego corocznie zwyczajnemu zgromadzeniu. W sprawozdaniu należy „wskazać w szczególności wiążące polecenia” wydane spółce zależnej (art. 21⁸ KSH). Przepis sformułowano wadliwie: nie wiadomo, czy wystarczy wzmianka o poleceniach, czy też trzeba ujawnić ich pełną treść. Cel w postaci zapewnienia wspólnikom mniejszościowym i wierzycielom spółek zależnych wiedzy umożliwiającej podnoszenie roszczeń odszkodowawczych przemawia za tą drugą interpretacją.

Dla kogo są przeznaczone przepisy o grupach spółek?

Jeżeli regulacja grupy w KSH w tak dalekim stopniu nie odpowiada potrzebom biznesu, powstaje pytanie, dla kogo jest przeznaczona. Miejsce wypracowania projektu, tj. Ministerstwo Aktywów Państwowych, nie pozostawia złudzeń. Pierwszoplanowym celem jest umożliwienie przejęcia „ręcznego sterowania” spółkami kontrolowanymi przez Skarb Państwa i zalegalizowanie w ten sposób patologicznych praktyk w tych spółkach. Z tej perspektywy nowelizacja KSH tworzy dogodny instrument zapewniający bezkarność menedżerów przy podejmowaniu działań motywowanych celami pozaekonomicznymi. Nowe przepisy otwierają drogę do tworzenia centralnie sterowanych, państwowych konglomeratów, których aktywność jest podporządkowana celom politycznym.

Przykładu dostarcza utworzenie w połowie 2022 r. Polskiego Holdingu Spożywczego. Jego celem jest budowa łańcucha dostaw produktów spożywczych „od pola do stołu”. Przedsięwzięcie jest promowane jako instrument zapewnienia bezpieczeństwa polskim konsumentom i polskim rolnikom przez ich ochronę przed nieuczciwymi praktykami rynkowymi stosowanymi przez kapitał zagraniczny. Przykład ten ukazuje powrót retoryki zaczerpniętej wprost z czasów gospodarki centralnie sterowanej. Prognozy pokazują, że udział Polskiego Holdingu Spożywczego w rynku żywności w Polsce będzie oscylował wokół 1%, a tym samym w skali kraju jego działalność nie wpłynie realnie na sytuację producentów żywności ani jej konsumentów.

Między zarządem a radą nadzorczą

Wątpliwości rodzą również niektóre punktowe zmiany w sferze corporate governance. Wprowadzenie kazuistycznego katalogu informacji, które zarząd spółki akcyjnej powinien bez wezwania przekazywać radzie nadzorczej (art. 380¹ KSH), jest kolejnym przejawem „urzędniczej” filozofii autorów reformy. Powinność należytego informowania rady wynika już z nakazów współdziałania i współpracy oraz lojalności, spoczywających na zarządcach, i jest w praktyce powszechnie realizowana. Jej konkretyzowanie w sztywnym katalogu nie uwzględnia potrzeby elastycznego kształtowania relacji między radą a zarządem. Grozi wykorzystywaniem katalogu jako swoistej „tarczy”, usprawiedliwiającej zaniechania w informowaniu rady.

Autorzy nowelizacji KSH zdawali się sami nie być przekonani o zasadności przyjętych rozwiązań, bo umożliwili ich wyłączenie w statucie (art. 380¹ § 5 KSH). Taka konstrukcja koliduje z koncepcją przepisów KSH o nadzorze, kształtowanych do tej pory zasadniczo przy pomocy norm ius cogens, jeżeli pominąć prawo weta rady w stosunku do czynności zarządczych, pozostające w autonomii akcjonariuszy (art. 384 § 1 KSH). Czy statutowe zwolnienie ma ten skutek, że zarząd nie musi z własnej inicjatywy w ogóle informować rady o stanie spraw spółki? Autorzy reformy nie zdawali sobie sprawy, jak delikatną materią jest ład korporacyjny i jakie niezamierzone reperkusje może wywoływać nieprzemyślana ingerencja. Rekomenduję moim klientom uwolnienie zarządu od uciążliwego reżimu sprawozdawczego i utrzymanie dotychczasowych praktyk relacji zarządu z radą.

Prawo spółek okiem rządowego propagandzisty

Przyczyn porażki reformy należy się doszukiwać w zaniechaniu wypracowania spójnej koncepcji zmian KSH, podporządkowaniu procesu legislacyjnego celom politycznym i deficytach doświadczeń praktycznych oraz prawnoporównawczych, niezbędnych do rozwiązywania złożonych dylematów legislacyjnych, jakie rodzi materia grup spółek. Nowelizacja KSH powstała jako projekt resortowy wypracowany przez zespół działający przy Ministerstwie Aktywów Państwowych. Jego członkowie, na czele z głównym autorem, prof. A. Szumańskim, nie wykazali zainteresowania podjęciem rzetelnej dyskusji z krytykami projektu. Refleksji nie wywołał list otwarty 26 profesorów i praktyków ani krytyczne stanowisko współtwórcy KSH – prof. S. Sołtysińskiego. Publiczne konsultacje przybrały postać czysto fasadową. Projekt był prezentowany przez jego autorów na zamkniętych dla krytyków konferencjach, a członkowie zespołu konsekwentnie odmawiali udziału w dyskusjach nad projektem, których przebiegu nie kontrolowali. Miejsce rzetelnej wymiany poglądów zajęła propaganda sukcesu, promująca projekt jako „największą od 20 lat reformę Kodeksu spółek handlowych”. Osiągnięcia na tym polu zapewnili sprawujący kuratelę nad projektem minister i poseł Janusz Kowalski (który zasłynął ze swojej antyunijnej retoryki oraz głośnej wypowiedzi krytykującej 60 profesorów, którzy wsparli wyrok TSUE oceniający niezawisłość polskiego systemu sądowniczego) oraz wicepremier Jacek Sasin (organizator prezydenckich wyborów kopertowych w 2020 r.).

Tymczasem znaczna część zmian ze sfery corporate governance (m.in. zasady liczenia kadencji i mandatu członków organów, nałożenie na nich obowiązku lojalności, wprowadzenie business judgment rule) powstała w drodze bezpośredniego przeniesienia rozwiązań przyjętych w 2019 r. dla prostej spółki akcyjnej (PSA). Jako współautor przepisów o PSA wyrażam z tego faktu satysfakcję; tym bardziej jednak narracja o rzekomo największej reformie KSH po prostu kompromituje jej autorów. Reforma nie spełnia przesłanek „największej” nawet tylko pod względem „ilościowym”, natomiast „jakościowo” zasłużyła nie tyle na miano najgorszej nowelizacji KSH od czasu jego uchwalenia, ale wręcz najsłabszej reformy w stuletniej historii polskiego prawa handlowego.

Grzechy podstawowe reformy

Wypada skonstatować, że autorzy nowelizacji KSH dopuścili się trzech „grzechów podstawowych”.

Po pierwsze, zaniedbali zaprojektowanie działających ex lege uniwersalnych reguł dla grup spółek, które nie są zainteresowane formalizowaniem dotychczasowych relacji. W ten sposób nie tylko pozostawili poza nawiasem reformy zdecydowaną większość struktur koncernowych w Polsce, ale też stworzyli ryzyko zakwestionowania standardów prawnych wypracowywanych mozolnie na przestrzeni dwudziestu lat obowiązywania KSH (koncepcja interesu grupy spółek, kodeksy grup spółek i in.).

Po drugie, uczynili koncepcyjnym trzonem regulacji nieefektywny mechanizm wiążącego polecenia, łącząc go z zasadą bezkarności menedżerów w grupie spółek, wbrew elementarnemu standardowi cywilizowanych porządków prawa spółek. Rażąco wadliwie sformułowano dyrektywę działania w interesie grupy spółek.

Po trzecie, oparli system równoważenia korzyści i kosztów uczestnictwa spółek w grupie na kategorii szkody, która okazuje się nieadekwatna w stosunkach koncernowych, gdyż jest niedostosowana do złożoności tych stosunków i realiów gospodarczych funkcjonowania grupy.

Wymierną korzyścią dla spółki dominującej jest jedynie prawo przymusowego wykupu do 25% wspólników mniejszościowych spółki zależnej, uwarunkowane przystąpieniem przez nią do grupy i zmianą aktu założycielskiego (art. 21¹¹ § 2 KSH). Dopuszczalność „wyciśnięcia” aż ¼ wspólników spółki zamkniętej jest jednak rozwiązaniem drakońskim i dlatego sprzecznym z zasadą konstytucyjnej ochrony prawa własności.

Przepisy nowelizacji KSH oddalają krajowe prawo spółek od standardów rozwiniętych porządków prawnych państw Unii Europejskiej i stanowią regres na drodze do unowocześnienia polskiego prawa gospodarczego. Grupom spółek należy odradzać poddanie się kodeksowemu reżimowi. Trzeba też zalecić ostrożność przy stosowaniu nowych rozwiązań z zakresu corporate governance.

Autor: Adam Opalski, profesor nauk prawnych, profesor Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego, kierownik Katedry Międzynarodowego Prawa Prywatnego i Handlowego, OfCounsel w Kancelarii GreenbergTraurig w Warszawie, radca prawny.
Adam Opalski specjalizuje się w prawie handlowym, prawie prywatnym międzynarodowym i prawie cywilnym. Jest ekspertem prawa spółek handlowych, ze szczególnym uwzględnieniem problematyki corporate governance, corporate finance, transakcji fuzji i przejęć oraz międzynarodowego i europejskiego prawa spółek. Doradzał w wiodących międzynarodowych transakcjach fuzji i przejęć na rynku polskim oraz największych sporach korporacyjnych z udziałem spółek polskich.

Prawo karne dużo surowsze?

Zakres zmian

Nowela z 7 lipca 2022 r. (druk nr 2024) wprowadza zmiany do Kodeksu karnego, Kodeksu postępowania karnego, Kodeksu karnego wykonawczego, a także kilkunastu innych ustaw. Najgłębiej i w najszerszym zakresie modyfikuje przepisy pierwszej z wymienionych ustaw. Senat stwierdził wręcz, i trudno się z tą oceną co do zasady nie zgodzić, że omawiana nowelizacja stanowi zmianę tak rozległą oraz tak istotnie odbiegającą od pierwotnych założeń aksjologicznych obowiązującego Kodeksu karnego, że z merytorycznego punktu widzenia można mówić o próbie wprowadzenia nowej ustawy karnej.

Zmiany w Kodeksie karnym obejmują przepisy jego wszystkich trzech części, ale dotyczą głównie przepisów normujących różne aspekty stosowania kar i środków karnych. Analizując całościowo ten zakres zmian, niepodobna nie zauważyć, że są one podporządkowane jednemu celowi – zasadniczemu zaostrzeniu represji karnej. Dokonuje się ono na wszystkich możliwych poziomach, w szczególności przez:

• podwyższenie ustawowego maksimum kary tzw. terminowego pozbawienia wolności z 15 do 30 lat (i w konsekwencji rezygnację z osobnej rodzajowo kary 25 lat pozbawienia wolności);
• wydatne ograniczenie możliwości orzekania kary grzywny oraz ograniczenia wolności w niższych wymiarach;
• przeważnie znaczne zaostrzenie ustawowych zagrożeń związanych z poszczególnymi typami przestępstw, czego wynikiem jest m.in. kilkadziesiąt nowych typów zbrodni;
• istotne modyfikacje w zakresie tzw. ogólnych dyrektyw wymiaru kary oraz tzw. ogólnych dyrektyw wymiaru kary łącznej, mające skłaniać do orzekania surowszych kar (wyeksponowanie roli dyrektywy prewencji ogólnej kosztem dyrektywy prewencji indywidualnej, połączone ze zmianą ujęcia obu tych dyrektyw: określenie pierwszej z nich w taki sposób, że może ona być interpretowana także w kategoriach tzw. prewencji generalnej pojmowanej negatywnie, czyli po prostu odstraszania, od dawna uważanego słusznie za metodę dość prymitywną i mało efektywną, a zarazem zredukowanie zakresu drugiej wyłącznie do celów zapobiegawczych, jakie kara ma osiągnąć w stosunku do skazanego, z całkowitym pominięciem celów wychowawczych);
• rozszerzenie podstaw nadzwyczajnego obostrzenia kary;
• zawężenie możliwości stosowania nadzwyczajnego złagodzenia kary oraz odstąpienia od wymierzenia kary;
• uchylenie przepisów, które w razie gdy aktualizowała się tzw. fakultatywna podstawa zarządzenia wykonania kary pozbawienia wolności, orzeczona z warunkowym zawieszeniem jej wykonania, umożliwiały zamianę tej kary na karę nieizolacyjną;
• ograniczenie możliwości skorzystania przez skazanego z warunkowego zwolnienia z reszty kary pozbawienia wolności;
• wprowadzenie możliwości orzeczenia przez sąd w określonych wypadkach zakazu warunkowego zwolnienia wobec osoby skazanej na karę dożywotniego pozbawienia wolności albo karę co najmniej 20 lat pozbawienia wolności;
• wydatne zwiększenie represyjności w sferze środków karnych oraz przepadku (m.in. wprowadzenie podstawy przepadku pojazdu mechanicznego prowadzonego przez sprawcę w ruchu lądowym).

Ocena

Autorzy projektowanych rozwiązań w uzasadnieniu przedłożenia rządowego nie ukrywają, że chodzi o „zaostrzenie prawa karnego” – utrzymują jednak, że jest to zaostrzenie „racjonalne”. Ich argumentacja zupełnie nie przekonuje, jest pełna wewnętrznych niespójności, m.in. w zakresie relacji między deklarowanymi celami a zastosowanymi rozwiązaniami, a także przeinaczeń rzeczywistego sensu wprowadzanych zmian. Doprawdy trudno uwierzyć np. w to, że zabieg podnoszenia górnych granic ustawowego zagrożenia karą tzw. terminowego pozbawienia wolności „zmierza do zwiększenia zakresu uznania sędziowskiego przy wymiarze kary”, kiedy idzie on w parze z ograniczeniem możliwości orzekania kar nieizolacyjnych w niższych wymiarach, rozszerzeniem podstaw nadzwyczajnego obostrzenia kary, zawężeniem możliwości stosowania nadzwyczajnego złagodzenia kary lub odstąpienia od wymierzenia kary (w tym uzależnieniem stosowania jedynej w części ogólnej Kodeksu karnego tzw. obligatoryjnej podstawy nadzwyczajnego złagodzenia kary od wniosku prokuratora), itp.

Autorzy projektu utrzymują, że zmiany stanowią „przejaw nowoczesnej polityki karnej”, ale każdy choć trochę znający założenia racjonalnej polityki tworzenia prawa w zakresie prawa karnego w demokratycznym państwie prawnym dostrzeże, że nie chodzi tu bynajmniej o tego rodzaju politykę, lecz produkt typowego populizmu penalnego. Represja nie może być celem samym w sobie, a to właśnie zakłada następujący zasadniczy schemat rozumowania autorów projektu: skoro „nie znajduje empirycznego potwierdzenia teza, jakoby obecna polityka kryminalna była wystarczająco represyjna”, to prawo karne należy, a przynajmniej wolno zaostrzać niezależnie od tego, czy w relewantnym okresie dynamika przestępczości rośnie, czy też nie. Nie trzeba dodawać, że rozumowanie tego rodzaju abstrahuje nie tylko od założeń racjonalnej polityki karnej, lecz także od konstytucyjnych ograniczeń dotyczących stanowienia prawa karnego. Pozostaje liczyć na to, że Sejmowi nie uda się odrzucić uchwały odrzucającej ustawę w całości i nie wejdzie ona w życie.

Warto dodać, że dużą część zmian przewidzianych w noweli z 7 lipca 2022 r. lub do nich zbliżonych Ministerstwo Sprawiedliwości usiłowało przeforsować już w 2019 r. Ustawa wówczas padła, gdyż Sejm uchwalił ją w trybie tak rażąco odbiegającym od standardu konstytucyjnego, że nawet obecny Trybunał Konstytucyjny uznał, że należy ją zakwestionować.

Foto: Łukasz Król

Nowe zasady świadczenia usług przez pośredników internetowych

Które podmioty objęte są regulacją AUC?

Akt o usługach cyfrowych stosuje się do działalności pośredników internetowych świadczących różnego rodzaju usługi dostępu do treści umieszczanych w Internecie przez innych użytkowników (intermediary service providers).

Przepisy AUC znajdą w szczególności zastosowanie do administratorów:

• serwisów społecznościowych,
• internetowych platform handlowych,
• serwisów online umożliwiających np. zakup usług turystycznych czy najem lokali oferowanych przez innych użytkowników,
• sklepów z aplikacjami,
• operatorów systemów wyszukiwawczych.

Należy podkreślić, że obowiązki określone w Akcie o usługach cyfrowych będę się również stosowały do podmiotów mających siedzibę poza Unią Europejską, o ile tylko będą one świadczyły te usługi odbiorcom mającym siedzibę lub miejsce zamieszkania na terytorium UE (art. 1a ust. 1 AUC). W konsekwencji przepisy Rozporządzenia mogą wiązać również firmy internetowe mające siedzibę w państwach azjatyckich czy Stanach Zjednoczonych.

Jakie są podstawowe cele uchwalenia AUC?

Podstawowym celem przyjęcia Aktu o usługach cyfrowych było zapewnienie użytkownikom Internetu bardziej przyjaznego i bezpiecznego środowiska cyfrowego. Cel ten jest realizowany poprzez uregulowanie trzech podstawowych obszarów:

• zasad usuwania przez pośredników internetowych treści nielegalnych i szkodliwych,
• obowiązków operatorów platform handlu elektronicznego w zakresie bezpieczniejszego środowiska e-commerce,
• poprzez zwiększenie transparentności prowadzenia reklamy internetowej oraz wprowadzenie ograniczeń dotyczących tzw. reklamy ukierunkowanej, opartej na profilowaniu.

Czy AUC uchyla postanowienia dyrektywy nr 2000/31/WE o handlu elektronicznym i polskiej ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną?

Akt o usługach cyfrowych nie uchyla w całości dyrektywy 2000/31/WE ani wzorowanych na niej przepisów polskiej ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną. Uchylone zostaną jedynie dotychczas obowiązujące przepisy dyrektywy 2000/31/WE i wzorowanej na niej ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną w zakresie odpowiedzialności pośredników internetowych (art. 12‒15). Problematyka ta jest bowiem przedmiotem przepisów rozdziału II AUC.

W pozostałym zakresie nadal będą obowiązywać przepisy ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną (np. w zakresie obowiązku sporządzenia regulaminu usług elektronicznych).

Na czym polega szczególny status platform internetowych jako dostawców usług pośrednich?

Na przestrzeni ostatnich lat istotnie zmieniła się rola szczególnej grupy usługodawców, jaką stanowią platformy internetowe. Stały się one bowiem centralnym miejscem wymiany i kształtowania poglądów społecznych i politycznych, a także prowadzenia działalności gospodarczej. Platformy zarządzają dostępnością i prezentacją treści użytkowników w Internecie. W tym celu dokonują między innymi takich czynności, jak: reagowanie na umieszczane nielegalne lub szkodliwe treści, filtrowanie i selekcja najistotniejszych informacji oraz określanie sposobu, w tym kolejności, ich wyświetlania. Co istotne, działania te są podejmowane w sposób zautomatyzowany, na podstawie specjalnych algorytmów, tworzonych w wyniku obserwacji preferencji i zachowań użytkowników.

Z powyższych przyczyn w AUC przyjęto zasadę, że od platform można wymagać więcej niż od „zwykłych” dostawców usług pośrednich (np. usług hostingu). Sprawują one bowiem organizacyjną kontrolę nad treściami umieszczanymi przez użytkowników. W konsekwencji, niezależnie od konieczności spełnienia ogólnych warunków świadczenia usług pośrednich określonych w rozdziale II AUC, platformy internetowe powinny dodatkowo zapewnić realizację obowiązków staranności w celu utworzenia „przejrzystego i bezpiecznego środowiska internetowego” (rozdział III). Przykładowo w przypadku platform internetowych dodatkowo wymaga się, aby wprowadziły rozwiązania umożliwiające dokonywanie zgłoszeń przez zaufane podmioty sygnalizujące (art. 19 AUC).

Jak w AUC uregulowane jest zwalczanie treści nielegalnych i szkodliwych?

W AUC odrębnie określono zasady moderowania, w tym usuwania, treści nielegalnych i szkodliwych. Rozróżnienie między tymi treściami ma kluczowe znaczenie dla określenia zakresu obowiązków zapobiegania ich rozpowszechnianiu przez dostawców usług pośrednich.

W Rozporządzeniu nie przesądzono, które treści są nielegalne. O takim ich charakterze decydują przepisy odrębnie przyjętych aktów prawnych Unii Europejskiej lub ustawodawstw poszczególnych państw członkowskich. Kwalifikacja danych treści jako nielegalnych skutkuje obowiązkiem ich usunięcia przez dostawców usług pośrednich.

W AUC nie wprowadzono generalnego obowiązku usuwania treści szkodliwych. Zgodnie z rozwiązaniem przyjętym w Rozporządzeniu dostawcy usług pośrednich mają swobodę w określeniu, które treści – mimo że nie są formalnie nielegalne – są przez nich uznawane za szkodliwe i w konsekwencji będą usuwane. Nie oznacza to jednak dowolności w podejmowaniu takich decyzji. Po pierwsze, użytkownicy powinni być informowani o procedurach, środkach oraz narzędziach moderowania treści przez dostawców. Po drugie, użytkownicy kwestionujący podjęte przez dostawców decyzje z uwagi na kwalifikację ich treści jako szkodliwych (np. decyzje o zablokowaniu ich treści lub konta) mogą skorzystać z mechanizmów odwoławczych określonych w AUC.

Jak przepisy AUC wpłyną na sposób prowadzenia handlu elektronicznego?

W przepisach AUC wprowadzono szereg nowych obowiązków, które będą musieli spełniać operatorzy platform handlu elektronicznego (art. 24c i n.):

• platformy internetowe będą zobligowane do wprowadzenia usuwania nielegalnych towarów,
• dostawcy będą losowo sprawdzać, czy towary lub usługi zostały uznane za nielegalne w jakiejkolwiek oficjalnej bazie danych,
• organy publiczne uzyskają możliwość bezpośredniego nakazania usunięcia niebezpiecznych towarów (usług),
• dostawcy będą zobowiązani do weryfikacji podmiotów oferujących swoje towary lub usługi na platformach internetowych (zasada know your business customer),
• platformy internetowe zostaną zobowiązane do zorganizowania swoich interfejsów w sposób umożliwiający przedsiębiorcom wywiązanie się z obowiązków informacyjnych wobec konsumentów.

Jak w AUC regulowana jest reklama internetowa?

W Akcie o usługach cyfrowych wprowadzono dwa ograniczenia dotyczące tzw. ukierunkowanej reklamy na platformach internetowych. Po pierwsze, zakazano reklamy ukierunkowanej opartej na profilowaniu małoletnich (art. 24 ust. 1b AUC). Po drugie, zakazano reklamy ukierunkowanej na podstawie profilowania z wykorzystywaniem szczególnych kategorii danych osobowych, takich jak orientacja seksualna lub przekonania religijne (art. 24 AUC).

Nowe przepisy wzmacniają również pozycję użytkowników w zakresie zrozumienia i podejmowania świadomych decyzji dotyczących oglądanych przez nich reklam (art. 24 ust. 1 AUC). Będą oni musieli być wyraźnie informowani, czy i dlaczego są profilowani na potrzeby wyświetlenia danej reklamy oraz kto za nią zapłacił. Powinni również wiedzieć, które treści są sponsorowane.

Sankcje za naruszenie AUC oraz nowy regulator Internetu

W AUC przewidziano różnego rodzaju sankcje za naruszenie przepisów Rozporządzenia, w tym wysokie kary pieniężne. Ich górna granica to 6% rocznego światowego obrotu danego dostawcy usług pośrednich w poprzedzającym roku finansowym (art. 59 ust. 1 AUC).

Za przestrzeganie przepisów AUC ma odpowiadać w każdym państwie członkowskim UE niezależny organ, określony w AUC jako koordynator do spraw usług cyfrowych (art. 38 ust. 1 AUC). Ustanowienie takiego organu i określenie zasad jego funkcjonowania pozostawiono ustawodawcom krajowym.

Kiedy AUC zacznie obowiązywać?

Akt o usługach cyfrowych formalnie wejdzie w życie dwudziestego dnia po jego opublikowaniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (co jeszcze nie nastąpiło). Zasadnicza część jego zacznie obowiązywać nie wcześniej niż 1.1.2024 r. Niektóre przepisy AUC, np. dotyczące obowiązków nadzoru nad dostawcami bardzo dużych platform internetowych, będą obowiązywać już od dwudziestego dnia po opublikowaniu rozporządzenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.

Przewiduje się uchwalenie polskiej ustawy uzupełniającej przepisy AUC. Przedmiotem tej regulacji mają być między innymi zasady dotyczące powołania i organizacji krajowego organu pełniącego funkcję tzw. koordynatora do spraw usług cyfrowych, a także przepisy proceduralne odnoszące się do postępowania przed tym organem.

Nowa ustawa deweloperska rozszerza zakres ochrony nabywców nieruchomości mieszkaniowych

Nabywca to tylko konsument

Paradoksalnie, choć nowa ustawa deweloperska zasadniczo rozszerza zakres ochrony nabywców, w zakresie beneficjentów jej instrumentów ochronnych następuje zmiana zawężająca. Dotychczas mianem nabywcy określane były wyłącznie osoby fizyczne, jednak bez żadnych wyłączeń, co budziło pewne zastrzeżenia z uwagi na typowo konsumencką rolę przepisów ochronnych ustawy deweloperskiej.

Nowa ustawa deweloperska ogranicza pojęcie nabywcy – które determinuje zastosowanie do danej czynności prawnej przepisów tej ustawy – do konsumenta, a więc osoby fizycznej, która zawiera umowę bez bezpośredniego związku z prowadzoną działalnością gospodarczą lub zawodową (art. 5 pkt 5 OchrNabDFGU), a więc np. osoby nabywające lokal albo dom w celu jego późniejszej sprzedaży (tzw. flip) lub najmu.

Umowy przedwstępne oraz inne umowy zobowiązujące do przeniesienia własności nieruchomości

Kluczową zmianą jest objęcie nabywców ochroną również wówczas, gdy zawierają z deweloperem umowę zobowiązującą do przeniesienia własności mieszkania albo domu po zakończeniu budowy budynku (art. 2 ust. 1 OchrNabDFGU). W praktyce umowy takie mają najczęściej charakter przedwstępnych umów ustanowienia odrębnej własności lokalu i sprzedaży albo przedwstępnych umów sprzedaży – w przypadku, gdy przedmiotem umowy jest działka gruntu zabudowana domem jednorodzinnym.

Nabywca zawierający taką umowę – choć nie będzie ona stanowiła de lege lata umowy deweloperskiej – będzie chroniony w analogiczny sposób, jakby zawierał umowę deweloperską. Oznacza to m.in. konieczność zawarcia umowy w formie aktu notarialnego, wpisu roszczenia nabywcy do księgi wieczystej nieruchomości oraz dokonywania wpłat na poczet ceny na mieszkaniowy rachunek powierniczy wraz z odprowadzeniem przez dewelopera składki na Deweloperski Fundusz Gwarancyjny.

Co ciekawe i jednocześnie wskazujące na niestateczne rozeznanie ustawodawcy, przepisy nowej ustawy deweloperskiej wprost nie odnoszą się w ogóle do kwestii umów przedwstępnych zobowiązujących do zawarcia przyrzeczonej umowy sprzedaży, choć niewątpliwym zamysłem było rozszerzenie przepisów także na transakcje tego typu (art. 2 ust. 1 oraz ust. 3 OchrNabDFGU).

Nabywcy będą chronieni instrumentami ustawowymi również wówczas, gdy wraz z lokalem mieszkalnym będą chcieli nabyć np. miejsce postojowe w hali garażowej, która ma stanowić odrębny lokal niemieszkalny (art. 2 ust. 2 OchrNabDFGU). Dotychczas ustawa deweloperska obejmowała takie czynności jedynie, gdy hala garażowa stanowiła część nieruchomości wspólnej.

Umowy sprzedaży

W ograniczonym zakresie przepisy nowej ustawy deweloperskiej będą miały zastosowanie także do umów sprzedaży lokali mieszkalnych (a także lokali niemieszkalnych lub udziałów w nich, np. w wielostanowiskowych halach garażowych) oraz domów jednorodzinnych. Takie transakcje pozostawały również poza zakresem ustawy deweloperskiej z 2011 r. Nowe przepisy będą miały zastosowanie do deweloperów (art. 3 OchrNabDFGU), a także przedsiębiorców innych niż deweloperzy (art. 4 OchrNabDFGU), o ile przedmiot umowy został wybudowany w ramach przedsięwzięcia deweloperskiego, a nabywca (konsument) miałby pierwszy raz stać się właścicielem lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego.

W tego typu wypadkach na sprzedającym będą ciążyły głównie obowiązki przedkontraktowe związane z udostępnieniem nabywcy dokumentów i informacji dotyczących przedmiotu umowy, a także przeprowadzeniem czynności odbioru przedmiotu umowy, a więc zapoznania nabywcy z jego stanem faktycznym. Ustawa nie będzie określać elementów treści umowy sprzedaży czy zobowiązywać do zapłaty ceny na mieszkaniowy rachunek powierniczy.

Umowy rezerwacyjne

Panująca na rynku nieruchomości swoboda w kształtowaniu treści umów rezerwacyjnych dozna pewnych ograniczeń wynikających z treści przepisów art. 29-34 OchrNabDFGU. Przede wszystkim deweloperzy oraz inni przedsiębiorcy sprzedający nieruchomości mieszkaniowe nie będą mogli pobrać na jej podstawie opłaty rezerwacyjnej wyższej niż 1% jej ceny. Ponadto opłata ta będzie mogła zostać zwrócona rezerwującemu w przypadkach określonych w ustawie, np. nieuzyskania kredytu na sfinansowanie nabycia rezerwowanej nieruchomości z uwagi na negatywną ocenę zdolności kredytowej czy niedotrzymanie przez dewelopera zobowiązania do wyłączenia przedmiotu rezerwacji ze sprzedaży.

Nowe przepisy nie podejmują jednak próby zniwelowania typowych zjawisk patologicznych na rynku nieruchomości. Nadal umowa rezerwacyjna nie daje rezerwującemu podstaw do formułowania roszczenia o zawarcie umowy deweloperskiej czy umowy przedwstępnej. Przepisy nie chronią również rezerwującego przed podniesieniem przez dewelopera ceny nieruchomości w okresie rezerwacji albo zmiany innych elementów jego oferty.

Deweloperski Fundusz Gwarancyjny

UOKiK od początku obowiązywania ustawy deweloperskiej z 2011 r. był sceptycznie nastawiony do poziomu ochrony nabywców, oferowanego przez otwarty mieszkaniowy rachunek powierniczy. Faktem jest, że w ponad 90% przedsięwzięć deweloperskich stosowany jest ten środek ochrony nabywców.

Kilka lat temu UOKiK w ogóle rozważał wycofanie możliwości stosowania otwartych mieszkaniowych rachunków powierniczych. Pod wpływem krytyki tego pomysłu opracowane zostało inne rozwiązanie mające urealniać szybkie odzyskanie przez nabywców wpłaconych deweloperowi pieniędzy, w szczególności w razie niewypłacalności dewelopera albo banku prowadzącego mieszkaniowy rachunek powierniczy.

Właśnie Deweloperski Fundusz Gwarancyjny stanowi największą nowość nowej ustawy deweloperskiej. Ma on być zasilany składkami wpłacanymi przez deweloperów, których wysokość nie będzie przekraczała 1% ceny lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego (art. 49 OchrNabDFGU). W razie upadłości dewelopera i zaniechania kontynuowania budowy przez syndyka albo w sytuacji odstąpienia od umowy przez nabywcę i nieotrzymania zwrotu środków od dewelopera, DFG zwróci nabywcy środki wpłacone przez niego na poczet ceny przedmiotu umowy (art. 48 OchrNabDFGU).

Powstanie również ogromna baza danych o deweloperach, nabywcach, bankach prowadzących mieszkaniowe rachunki powiernicze, przedsięwzięciach deweloperskich i umowach zawieranych pomiędzy deweloperami a nabywcami (art. 50 OchrNabDFGU). Będzie ona nosiła nazwę Ewidencji Deweloperskiego Funduszu Gwarancyjnego, a jej zadaniem będzie wsparcie obsługi procesu ewidencjonowania wpłat i dokonywania wypłat z DFG.

Nowe zasady odbioru lokalu mieszkalnego albo domu jednorodzinnego

Jedną z bardziej kontrowersyjnych zmian, która ma szanse istotnie zmienić dotychczasową praktykę, jest nowa procedura odbioru lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego (art. 41 OchrNabDFGU). W jej ramach nabywca uzyskuje dodatkowe uprawnienia w przypadku stwierdzenia wady i nieusunięcia jej przez dewelopera w deklarowanym przez niego terminie albo stwierdzenia wady istotnej i potwierdzenia jej występowania przez rzeczoznawcę wybranego przez nabywcę. Rozwiązanie to w zasadniczy sposób wzmacnia pozycję nabywcy w razie nienależytego wykonania umowy przez dewelopera, jednak jednocześnie rodzi obawy czy aby nie w sposób nadmierny, który mógłby prowadzić do nadużyć i wykorzystywania tych uprawnień np. do szantażu dewelopera.

Przy okazji, z niezrozumiałych względów, ustawodawca pomija odesłanie do stosowania przepisów Kodeksu cywilnego o rękojmi, co uszczupli zakres uprawnień nabywców w razie wad przedmiotu umowy deweloperskiej.

Podsumowanie

Uchwalenie w 2011 r. pierwszej ustawy deweloperskiej wprowadziło całkowicie nowy standard ochrony klientów deweloperów. Pomimo obaw o wpływ tych przepisów na podwyższenie kosztów transakcyjnych, w żadnym stopniu nie zaburzyły one dekady niewątpliwie rekordowej dla rynku deweloperskiego. Cały czas jednak nie wszyscy klienci deweloperów i nie w takim samym zakresie podlegali szczególnej ochronie ustawowej. Po kilkuletnich staraniach opracowana została całkowicie nowa ustawa, która obejmie swym zakresem przede wszystkim mniejszych deweloperów, którym udawało się dotychczas meandrować poza zakresem ustawy deweloperskiej.

Szybkie tempo uchwalania nowych przepisów i błędy popełnione przy opracowywaniu ich treści powodują, że zawierają one wiele niedoskonałości stanowiących efekty uboczne wprowadzanych zmian, a także pozostawiają miejsce na wykluczające się interpretacje. Zarówno dbałość o ochronę praw konsumentów, ale i zapewnienie dobrych warunków prowadzenia działalności gospodarczej przez przedsiębiorców, to nie tylko formułowanie nowych praw, obowiązków, nakazów i zakazów, lecz również uważne i przemyślane opracowywanie treści przepisów ustaw, które mają niebagatelne znaczenie gospodarcze i społeczne. Niestety, zakończyć należy stwierdzeniem, iż dopiero niejednolita (niestety) praktyka pokaże efektywność nowego standardu ochrony praw nabywców nieruchomości mieszkaniowych.