Jakość prawa determinuje jakość polskiej gospodarki

Pozycja gospodarcza państwa zależy od wielu czynników; najczęściej wymienia się potencjał ludnościowy i militarny, wartość PKB per capita, skuteczną politykę rozwoju, wydolność instytucji publicznych i jakość zarządzania, w tym prawa.

Obecnie, w Polsce podkreśla się także, że ważna jest suwerenność gospodarcza, dbałość o państwo narodowe, patriotyzm konsumencki, a nawet obrona przed zagranicznymi korporacjami.

Realizowanie tej misji nie może jednak prowadzić do obniżenia jakości i zagrożenia porządku prawnego oraz ograniczenia zaufania do instytucji państwa prawa. Nie usprawiedliwia ona także poważnego naruszenia porządku legislacyjnego, jakie miało miejsce przy okazji sierpniowego głosowania nad rządowym projektem nowelizacji ustawy o gwarantowanych przez Skarb Państwa ubezpieczeniach eksportowych.

Ustawa ta miała regulować kwestie dotyczące architektury nadzoru nad Korporacją Ubezpieczeń Kredytów Eksportowych, wprowadzić większą elastyczność w zakresie oferowanych kredytów eksportowych i – jak wskazano w uzasadnieniu – „ułatwić ukraińskim przedsiębiorcom podjęcie decyzji o przeniesieniu swojej działalności gospodarczej z Ukrainy do Polski”.

Wrzutka poselska

Już po I czytaniu projektu, w trakcie prac w sejmowych komisjach: Gospodarki i Rozwoju oraz Finansów Publicznych, w sposób nieoczekiwany, bez konsultacji społecznych, wskazania należytego uzasadnienia regulacji i skutków społecznych i gospodarczych wprowadzono do tego projektu zmianę prawa farmaceutycznego, łącząc ze sobą poprzez poprawkę poselską w jednym akcie prawnym dwie odmienne dziedziny i nowelizacje. Ustawa została uchwalona w ciągu kilkudziesięciu godzin.

Rozwiązania, które objęły prawo farmaceutyczne, nie są drobną korektą merytoryczną. Wprowadzają istotne, wręcz drastyczne zmiany systemowe w zakresie dopuszczalnej swobody prowadzenia działalności farmaceutycznej na terytorium RP.

Stanowią one m.in. ograniczenie prawa koncentracji na rynku aptekarskim, a ukierunkowane są przede wszystkim na ograniczenie modelu prowadzenia aptek powyżej czterech.

Poprawka wprowadza nadto obligatoryjny tryb cofania zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie aptek ogólnodostępnych oraz obligatoryjny tryb nakładania kary administracyjnej w wysokości do 5 mln zł. Nowelizacja przewiduje ponadto mechanizm wywłaszczenia z praw udziałowców spółek, którym udzielone zostało pozwolenie na prowadzenie apteki przez cofanie tych zezwoleń oraz faktyczne zakazanie obrotu (sprzedaży, łączenia, darowania, etc.) udziałami lub akcjami w podmiotach prowadzących aptekę.

Podkreślić trzeba, że równolegle toczyły się w Sejmie prace nad projektem innej ustawy – o zmianie tzw. ustawy refundacyjnej, którego zakres dotyczył wprowadzenia zmian w prawie farmaceutycznym w tych samych jednostkach redakcyjnych. Ten projekt przygotowało i pilotowało Ministerstwo Zdrowia.

Z wielu względów przyjęta ostatecznie w ustawie o ubezpieczeniach eksportowych poprawka poselska narusza zasady prawidłowej legislacji, wywodzącej się z fundamentalnej zasady demokratycznego państwa prawa. Zarówno forma zgłoszenia poprawki, jak i jej treść stanowią naruszenie wielu aktów prawnych, w tym zwłaszcza:

– Konstytucji RP w zakresie obowiązku przeprowadzenia trzech czytań projektu ustawy (art. 118–119) oraz wymogu respektowania zasad państwa prawa (art. 2) i zasady pomocniczości i proporcjonalności (art. 20 i 31);

– Regulaminu Sejmu, który określa tryb procedury ustawodawczej, w tym właściwości Komisji oraz procedury zmiany ustawy (art. 42);

– Prawa przedsiębiorców regulującego obowiązek sporządzenia analizy i oceny skutków regulacji dla projektów dotyczących wykonywania działalności gospodarcze (art. 66).

Inną kwestią jest naruszenie ratyfikowanych umów międzynarodowych. Traktat o stosunkach handlowych i gospodarczych między Rzecząpospolitą Polską a Stanami Zjednoczonymi Ameryki w art. 3 nakłada obowiązek „niedyskryminacyjnego traktowania”, a w art. 7 wprost zakazuje wywłaszczeń bez odszkodowania w pełnej wysokości.

Wyjątkowy charakter ma ingerencja w procedurę trzech czytań. Zmiana prawa farmaceutycznego nie nastąpiła bowiem w trzech czytaniach przewidzianych Konstytucją RP.

Aby doszło do zachowania wymaganej procedury, określona materia ustawodawcza zawarta w projekcie powinna być przedstawiona Sejmowi i być rozpoznana w toku wszystkich trzech czytań, tj. powinna być również przedmiotem dyskusji i rozważań w trakcie pierwszego czytania.

Dopiero w drugim czytaniu

Poprzedzić powinny ją konsultacje środowiska, analizy i ocena skutków społecznych i gospodarczych m.in. pod kątem wpływu zmian na ceny leków i ich wpływ na inflację.

Poprawka dotycząca prawa farmaceutycznego w istocie tego wymogu nie spełnia, gdyż nie była przedmiotem zasadniczego projektu ustawy. Nowelizacja prawa farmaceutycznego została przedstawiona Sejmowi dopiero w trakcie drugiego czytania, przy referowaniu sprawozdania połączonych komisji i wyników ich prac. Zgodnie z kolei z ustawą – Prawo przedsiębiorców – stawa powinna zawierać obligatoryjne, liczne dodatkowe elementy uzasadnienia projektu.

Spadkobranie w prawie budowlanym

Ingerencja w prawo farmaceutyczne, niezależnie od naruszenia procedury trzech czytań, polega ponadto na wprowadzeniu nowej treści normatywnej i rozszerzeniu zakresu przedmiotowym projektu ustawy ponad to, co było przedmiotem wniosku Rady Ministrów.

Takie zmiany byłyby ewentualnie możliwe wyłącznie wówczas, gdyby korekty w prawie farmaceutycznym miały jakkolwiek dotyczyć ubezpieczeń eksportowych. Przyjęcie odmiennego toku rozumowania prowadziłoby do wniosku, że równie skutecznie każdy poseł mógłby zgłosić poprawkę odnoszącą się do modyfikacji zasad spadkobrania w kodeksie cywilnym, zmian w zakresie wysokości stawek podatku od towarów i usług i zwolnień przedmiotowych w ramach tego podatku, czy wreszcie wprowadzających w prawie budowlanym dodatkowe wyłączenia od obowiązków prawnych.

Rozwiązania dotyczące rynku aptek zostały zaproponowane niespodziewanie i bez wcześniejszych konsultacji, choć przedłożenie było projektem rządowym, który wymaga konsultacji publicznych. Nie przeprowadzono analizy skutków wdrożenia nowych przepisów. Nie przygotowano obowiązkowej oceny skutków regulacji. Złamano regulamin Sejmu, gdyż nie powiadomiono posłów o terminie pierwszego czytania i nie skierowano projektu ustawy do właściwej komisji sejmowej, tj. Komisji Zdrowia.

Złamano również przepisy regulaminu Rady Ministrów, gdyż poprawka, która w praktyce pochodziła od ministra rozwoju i technologii, została zaproponowana z pominięciem Rady Ministrów jako całości, a ministrowie nie posiadają prawa do zgłaszania poprawek. Wszystkie te działania odbyły się wbrew rekomendacjom Biura Legislacyjnego Sejmu.

Sędziowie Trybunału Konstytucyjnego w jednym z wyroków (Kp 1/19) jasno stwierdzili, że „rozpatrzenie projektu ustawy wymaga nie tylko zapewnienia możliwości przedstawienia stanowiska przez jedną stronę sporu politycznego czy prawnego, jeśli taki istnieje, ale również możliwości rozważenia i przedyskutowania tego stanowiska przez drugą stronę takiego sporu”.

W przypadku nowelizacji prawa farmaceutycznego w tak nieoczywistym trybie zakres zaniechań i naruszeń uprawnień po stronie autorów poprawki jest tak daleko idący, że ustawa nie może być uznana za zgodną z art. 2 Konstytucji RP i zasadami prawidłowej legislacji.

Dopuszczenie jej do obrotu prawnego wyrządziłoby szkody tak na poziomie zaufania do państwa prawa, jak i w obszarze praw objętych ochroną.

Tu również wypowiedział się Trybunał Konstytucyjny, który stwierdził, że „zasada ochrony praw nabytych zakazuje arbitralnego znoszenia lub ograniczania praw podmiotowych przysługujących jednostce lub innym podmiotom prywatnym występującym w obrocie prawnym. Zasada ochrony praw nabytych zapewnia ochronę praw podmiotowych zarówno publicznych, jak i prywatnych” (K 6/09).

Podstawowa kwestia jednak to odpowiedź na pytanie, czy proponowane prawo, choć procedowane z naruszeniem Konstytucji RP, umów międzynarodowych, ustaw oraz regulaminu Sejmu, może przynieść korzyść finalnym odbiorcom legislacji, czyli pacjentom w zakresie dostępności leków i ich cen.

W Niemczech, gdzie wprowadzono system, na którym wzoruje się propozycja polskiej zmiany prawnej, ceny leków należą do najwyższych w Europie, a ich dostępność jest jedną z najniższych. W wyniku zmian regulacyjnych w Niemczech jest obecnie mniej aptek, niż było tam pod koniec lat 70. System zaś jest korzystny tylko dla hurtowni wykorzystujących dominującą pozycję negocjacyjną.

Obecnie ustawa zmieniająca ustawę o gwarantowanych przez Skarb Państwa ubezpieczeniach eksportowych jest w ostatniej fazie procedury legislacyjnej – trafiła do prezydenta RP, który w najbliższych dniach będzie musiał zdecydować, co postanowić w tej sprawie.

Weto lub wniosek do Trybunału Konstytucyjnego

W tej kadencji prezydent Andrzej Duda wielokrotnie używał już prawa weta, a także korzystał z wniosku o kontrolę prewencyjną Trybunału Konstytucyjnego. Zasadny wydaje się wybór jednego z tych narzędzi wobec ustawy zmieniającej ustawę o gwarantowanych przez Skarb Państwa ubezpieczeniach eksportowych. Od tej decyzji będzie zależała jakość prawa stanowionego w Polsce, które następnie wpływa na sytuację gospodarczą naszego kraju i jego postrzeganie geopolityczne.

Autorka jest dr. hab. nauk prawnych, byłym wiceministrem finansów i byłym członkiem Rady Polityki Pieniężnej.

Regulacja dotycząca posiedzeń zdalnych trafi do KPC

Dotychczasowy stan prawny

Posiedzenia zdalne w procedurze cywilnej zostały wprowadzone do polskiego porządku prawnego w związku z epidemią COVID-19. Regulacja w tym zakresie znalazła się w art. 15zzs¹ ustawy z 2.3.2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1327; dalej: KoronawirusU) . Zgodnie z treścią art. 15zzs¹ ust. 1 pkt 1 KoronawirusU, rozprawę lub posiedzenie jawne przeprowadza się przy użyciu urządzeń technicznych umożliwiających przeprowadzenie ich na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku (posiedzenie zdalne), z tym że osoby w nim uczestniczące, w tym członkowie składu orzekającego, nie muszą przebywać w budynku sądu. Natomiast art. 15zzs¹ ust. 1 pkt 2 KoronawirusU stanowi, że od przeprowadzenia posiedzenia zdalnego można odstąpić tylko w przypadku, gdy rozpoznanie sprawy na rozprawie lub posiedzeniu jawnym jest konieczne, a ich przeprowadzenie w budynku sądu nie wywoła nadmiernego zagrożenia dla zdrowia osób w nich uczestniczących.

Przyczyna wprowadzenia zmian

Przytoczona powyżej regulacja ma charakter wyłącznie przejściowy. W uzasadnieniu omawianego projektu ustawy nowelizującej KPC projektodawca wskazał, że procedowane zmiany mają na celu trwałe uregulowanie rozwiązań polegających na umożliwieniu przeprowadzania posiedzeń zdalnych za pośrednictwem środków informatycznych pozwalających na komunikowanie się na odległość.

Przewidziane zmiany

Przede wszystkim, ustawa przewiduje uchylenie art. 15zzs¹ KoronawirusU i wprowadza nową regulację w zakresie odbywania posiedzeń zdalnych.

Zgodnie z projektowanymi zmianami, przewodniczący może zarządzić przeprowadzenie posiedzenia jawnego przy użyciu urządzeń technicznych umożliwiających jego przeprowadzenie na odległość (posiedzenie zdalne) jeżeli nie stoi temu na przeszkodzie wzgląd na charakter czynności, które mają być dokonane na posiedzeniu, a przeprowadzenie posiedzenia zdalnego zagwarantuje pełną ochronę praw procesowych stron i prawidłowy tok postępowania. W takim przypadku na sali sądowej przebywają sąd i protokolant, a pozostałe osoby uczestniczące w posiedzeniu nie muszą przebywać w budynku sądu prowadzącego postępowanie. Zapis obrazu i dźwięku z czynności procesowych odbywających się na sali sądowej przekazuje się do miejsca przebywania tych uczestników posiedzenia, którzy zgłosili zamiar zdalnego udziału w posiedzeniu sądu oraz z miejsca przebywania tych uczestników posiedzenia do budynku sądu prowadzącego postępowanie.

Nowelizacja przewiduje, że przewodniczący może zarządzić przeprowadzenie posiedzenia zdalnego zarówno z urzędu, jak i na wniosek osoby, która ma uczestniczyć w posiedzeniu i wskazała adres poczty elektronicznej. Termin na złożenie takiego wniosku wynosi 7 dni od dnia doręczenia zawiadomienia albo wezwania na posiedzenie. Zarządzając przeprowadzenie posiedzenia zdalnego przewodniczący może zastrzec, że określona osoba weźmie udział w posiedzeniu zdalnym poza budynkiem sądu prowadzącego postępowanie, jeżeli będzie przebywać w budynku innego sądu.

Wezwanie na posiedzenie zdalne zawierać będzie informację o możliwości stawiennictwa na sali sądowej lub zgłoszenia zamiaru zdalnego udziału w posiedzeniu, a także pouczenie, że zamiar ten należy zgłosić najpóźniej na 3 dni robocze przed wyznaczonym terminem posiedzenia oraz że do skutecznego zgłoszenia wystarczają środki porozumiewania się na odległość, przy jednoczesnym wskazaniu adresu poczty elektronicznej. Obowiązek zgłoszenia zamiaru zdalnego udziału w posiedzeniu nie dotyczy osoby pozbawionej wolności. Powyższe stosuje się odpowiednio do uczestników zgłaszających swój udział w posiedzeniu w charakterze publiczności lub osób zaufania.

W nowelizacji przewidziano, że osoba, która nie zgłosiła skutecznie wniosku o przeprowadzenie posiedzenia zdalnego, albo nie zgłosiła zamiaru zdalnego udziału w posiedzeniu po otrzymaniu wezwania na posiedzenie zdalne, ma obowiązek stawić się na posiedzeniu w budynku sądu prowadzącego postępowanie bez dodatkowego wezwania.

Ponadto, zgodnie z procedowanymi zmianami jeżeli nie sprzeciwia się temu charakter dowodu sąd orzekający może postanowić, że jego przeprowadzenie nastąpi na odległość w ramach posiedzenia zdalnego. We wniosku o przeprowadzenie dowodu strona będzie mogła wskazać, czy domaga się przeprowadzenia dowodu w ramach posiedzenia zdalnego.

Co istotne, strona będzie mogła sprzeciwić się przesłuchaniu świadka poza salą sądową w ramach posiedzenia zdalnego, nie później jednak niż w terminie 7 dni od dnia uzyskania informacji o zamiarze przeprowadzenia dowodu w taki sposób. W razie skutecznego wniesienia sprzeciwu sąd wezwie świadka do osobistego stawiennictwa na sali sądowej.

W omawianej ustawie przewidziano również możliwość zwolnienia przez przewodniczącego osób pozostających poza salą sądową z obowiązku powstania, jeżeli wykonanie tego obowiązku nie licowałoby z powagą czynności lub mogło niekorzystnie wpłynąć na jakość utrwalenia obrazu i dźwięku z tej czynności.

Nowelizacją dodana została także regulacja pozwalająca mediatorowi na przeprowadzenie posiedzenia mediacyjnego przy użyciu urządzeń technicznych umożliwiających jego przeprowadzenie na odległość, jeżeli strony wyrażą na to zgodę. Stanowi ona w istocie usankcjonowanie już obowiązującej w tym zakresie praktyki.

Przepisy przejściowe

Zgodnie z przepisami przejściowymi, ustawa w zakresie projektowanych zmian dotyczących posiedzeń zdalnych ma wejść życie po upływie 6 miesięcy od dnia jej ogłoszenia.

Komentarz

Kara za niezapewnienie Prezesowi UODO dostępu do informacji

Stan faktyczny

Do Prezesa Urzędu Ochrony Danych Osobowych (dalej: Prezes UODO) wpłynęła skarga na nieprawidłowości w procesie przetwarzania danych osobowych przez H. Sp. z o. o. z siedzibą w W. (dalej: Spółka) polegające na udostępnieniu danych osobowych Skarżącego na rzecz podmiotu trzeciego bez podstawy prawnej. W związku z powyższym, celem rozpatrzenia zarzutów Skarżącego, Prezes UODO wszczął postępowanie wyjaśniające.

Działając na podstawie art. 58 ust. 1 lit. a i lit. e rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z 27.4.2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (Dz.Urz. UE L z 2016 r. Nr 119, s. 1; dalej: RODO), Prezes UODO wezwał Spółkę do złożenia wyjaśnień w sprawie oraz do udzielenia odpowiedzi na następujące pytania:

1. Czy, a jeśli tak, to kiedy, na jakiej podstawie prawnej, w jakim celu i zakresie Spółka pozyskała dane osobowe Skarżącego, w tym jego imię, nazwisko oraz numer telefonu;
2. Czy, a jeśli tak, to na jakiej podstawie prawnej, w jakim zakresie i celu Spółka przetwarza aktualnie dane osobowe Skarżącego, w tym jego imię, nazwisko oraz numer telefonu oraz jak długo dane te będą przez Spółkę przetwarzane;
3. Czy, a jeżeli tak, to kiedy, na jakiej podstawie prawnej, w jakim celu i zakresie oraz jakim podmiotom Spółka udostępniła dane osobowe Skarżącego, w tym jego imię, nazwisko oraz numer telefonu.

Spółkę wezwano również do odniesienia się do zarzutu Skarżącego. Skarżący uważał, że do prawdopodobnego naruszenia danych osobowych, tj. imienia, nazwiska i numeru telefonu mogło dojść w wyniku prawdopodobnego nielegalnego ich pozyskania w celu – sprzecznego z obowiązującym prawem – „zainfekowania” telefonu komórkowego zaawansowanym oprogramowaniem. Zachodziło podejrzenie, że domeny (strony), do których przekierowywały adresata przesyłane wiadomości SMS były fałszywe. Otworzenie tych stron spowodowałoby zainfekowanie telefonu Skarżącego.

Spółka nie odebrała wezwań. Po upływie ustawowego terminu Prezes UODO uznał je za prawidłowo doręczone i pozostawił w aktach sprawy.

W związku z nieudzieleniem przez Spółkę informacji niezbędnych do rozstrzygnięcia sprawy, Prezes UODO wszczął wobec niej z urzędu – na podstawie art. 83 ust. 5 lit. e RODO – postępowanie administracyjne w przedmiocie nałożenia na Spółkę administracyjnej kary pieniężnej za naruszenie art. 58 ust. 1 lit. a i lit. e RODO. Spółka nie podjęła żadnych działań w reakcji na informację o wszczęciu postępowania.

Z uzasadnienia decyzji Prezesa UODO

Po rozpatrzeniu całości materiału dowodowego zebranego w sprawie Prezes UODO stwierdził naruszenie przepisów RODO polegające na niezapewnieniu przez administratora lub podmiot przetwarzający dostępu do danych osobowych i informacji skutkujące naruszeniem uprawnień organu określonych w art. 58 ust. 1 RODO.

Prezes UODO ustalił, że dane osobowe Skarżącego przetwarzane były przez Spółkę, działającą w tym procesie przetwarzania jako administrator. Spółka była bowiem w posiadaniu danych osobowych Skarżącego w zakresie imienia, nazwiska oraz numeru telefonu, którymi posłużyła się w celu marketingu usług własnych, wysyłając na numer telefonu Skarżącego wiadomość SMS, zawierającą link odsyłający do strony internetowej, która zdaniem Skarżącego mogła powodować zainfekowanie jego telefonu złośliwym oprogramowaniem.

Za nieistotne Prezes UODO uznał w niniejszej sprawie to czy opisywane przetwarzanie miało miejsce w oparciu o którąkolwiek z podstaw prawnych wskazanych w art. 6 ust. 1 RODO oraz czy dokonywane było zgodnie z pozostałymi przepisami RODO. Natomiast na potrzeby niniejszej sprawy ustalenie, że w kwestionowanym procesie przetwarzania Spółka występowała w roli administratora danych osobowych Skarżącego, pozwala na stwierdzenie, że Spółka zobowiązana była do udzielenia wszelkich informacji żądanych przez Prezesa UODO w celu wnikliwego i wszechstronnego rozpatrzenia skargi, będącej przedmiotem postępowania.

Prezes UODO nie uzyskał dostępu do danych osobowych i informacji potrzebnych do realizacji jego zadań – w tym przypadku do zbadania zasadności skargi Skarżącego. Bezspornym wobec powyższego jest zatem fakt, że Prezes UODO, realizując uprawnienie, o którym mowa w art. 58 ust. 1 lit. a i lit. e RODO, skierował do Spółki żądanie dostarczenia informacji potrzebnych do realizacji swoich zadań – w tym przypadku do merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy, którą zainicjował Skarżący. Bezsporny jest także fakt, że Prezes UODO nie uzyskał od Spółki żądanych informacji, co stanowi naruszenie art. 58 ust. 1 lit. a i lit. e RODO.

Skutkiem braku dostępu do informacji, których Prezes UODO żądał od Spółki, była przeszkoda w obiektywnym, wnikliwym i wszechstronnym rozpatrzeniu sprawy, a także nieuzasadnione przedłużenie czasu trwania postępowania zainicjowanego skargą Skarżącego, co stało z kolei w sprzeczności z podstawowymi zasadami rządzącymi postępowaniem administracyjnym.

Decydując o nałożeniu w niniejszej sprawie na Spółkę administracyjnej kary pieniężnej oraz ustalając jej wysokość, Prezes UODO wziął pod uwagę następujące okoliczności wpływające obciążająco na ocenę naruszenia.

Po pierwsze postępowanie Spółki w niniejszej sprawie, polegające na nieodbieraniu kierowanych do niej pism oraz braku złożenia żądanych przez Prezesa UODO wyjaśnień – skutkujące utrudnieniem i nieuzasadnionym przedłużeniem prowadzonego przez Prezesa UODO postępowania, należy więc uznać za godzące w system ochrony danych osobowych, i z tego względu mające dużą wagę i naganny charakter. Wagę naruszenia zwiększa dodatkowo okoliczność, że dokonane przez Spółkę naruszenie nie było zdarzeniem jednorazowym i incydentalnym. Stwierdzone zaniechanie Spółki było ciągłe i długotrwałe.

Ponadto w związku z tym, że żadne ze skierowanych przez Prezesa UODO do Spółki wezwań do złożenia wyjaśnień nie zostało faktycznie przez nią odebrane, brak jest podstaw do uznania, że działanie Spółki, podlegające ukaraniu w niniejszej sprawie, miało charakter celowy. W ocenie Prezesa UODO, dokonane przez Spółkę naruszenie miało charakter nieumyślny, jednakże w związku z tym, że było ono następstwem rażącego i długotrwałego zaniedbania przez Spółkę podstawowego jej obowiązku (zapewnienia takiej organizacji odbioru pism, aby przebieg korespondencji urzędowej odbywał się w sposób ciągły i niezakłócony), okoliczność ta została oceniona negatywnie i uznana za obciążającą w kontekście ustalenia zarówno zasadności wymierzenia, jak i wysokości orzeczonej kary.

Dodatkowo w toku niniejszego postępowania w przedmiocie nałożenia na Spółkę administracyjnej kary pieniężnej Spółka nie podjęła w żadnym stopniu współpracy z Prezesem UODO. Pozostałe okoliczności wymienione w art. 83 ust. 2 RODO nie zostały wzięte pod uwagę przez Prezesa UODO ze względu na specyficzny charakter naruszenia (naruszenie dotyczące relacji administratora z organem nadzorczym, a nie z osobami, których dane dotyczą). Nie podjęto zatem oceny sprawy pod kątem liczby poszkodowanych osób i rozmiaru poniesionej przez nie szkody, działań podjętych przez administratora w celu zminimalizowania szkód poniesionych przez osoby, których dane dotyczą, stopnia odpowiedzialności administratora z uwzględnieniem środków technicznych i organizacyjnych wdrożonych przez nich na mocy art. 25 i 32 RODO.

Wobec nieprzedstawienia przez Spółkę żądanych przez Prezesa UODO danych finansowych za rok 2022, ustalając wysokość administracyjnej kary pieniężnej w niniejszej sprawie, Prezes UODO wziął pod uwagę, szacunkową wielkość Spółki oraz specyfikę, zakres i skalę prowadzonej przez nią działalności. Stosownie do brzmienia art. 83 ust. 1 RODO nałożona przez organ nadzorczy administracyjna kara pieniężna powinna być w każdym indywidualnym przypadku skuteczna, proporcjonalna i odstraszająca. W związku z tym, że ukaraniu w niniejszej sprawie podlega podmiot prowadzący działalność na średnią skalę, nałożona na niego niniejszą decyzją administracyjna kara pieniężna w stosunkowo niewielkiej wysokości (stanowiącej 0,035 % maksymalnej wysokości kary zgodnie z art. 83 ust. 5 lit. e in fine RODO).

Komentarz

Zmiany dotyczące waloryzacji umów

Na mocy art. 44 ustawy zmieniającej wprowadzone zostały zmiany w następujących przepisach PrZamPubl:

1. Art. 439 ust. 1

Zgodnie z nową treścią art. 439 ust. 1 PrZamPubl umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.

Zatem wprowadzony został obowiązek określania w umowie, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawartej na okres dłuższy niż 6 miesięcy, postanowień dotyczących zasad wprowadzenia zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Jest to istotna zmiana w porównaniu z poprzednio obowiązującą regulacją, rozciągająca obowiązek przewidywania klauzul waloryzacyjnych również w umowach, których przedmiotem są dostawy. Przed zmianą tego przepisu stosowanie klauzul waloryzacyjnych w takich umowach stanowiło jedynie uprawnienie zamawiającego. Znacznemu skróceniu uległ też minimalny okres na jaki zawierane są te umowy. Obecnie klauzule waloryzacyjne muszą być stosowane w umowach zawieranych na okres dłuższy niż 6 miesięcy (poprzednio – 12 miesięcy).

2. Art. 439 ust. 5 pkt 1 i 2

Odpowiednio do zmian dokonanych w art. 439 ust. 1 PrZamPubl, w art. 439 ust. 5 PrZamPubl przewidziano obowiązek zmiany przez wykonawcę wynagrodzenia przysługującego wykonawcy nie tylko (jak przed zmianą) w umowach na roboty budowlane lub usługi, lecz także dostawy, i których okres obowiązywania przekracza 6 miesięcy (a nie – jak wcześniej – 12 miesięcy).

Zgodnie ze zmienionymi w art. 439 ust. 5 pkt. 1 i 2 PrZamPubl wykonawca, którego wynagrodzenie zostało zmienione zgodnie z ust. 1–3, zobowiązany jest do zmiany wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy, z którym zawarł umowę, w zakresie odpowiadającym zmianom cen materiałów lub kosztów dotyczących zobowiązania podwykonawcy, jeżeli łącznie spełnione są następujące warunki:

• przedmiotem umowy są roboty budowlane, dostawy lub usługi;
• okres obowiązywania umowy przekracza 6 miesięcy.

3. Art. 455 ust. 1 pkt 4

Zgodnie z art. 455 ust. 1 pkt. 4 PrZamPubl, w brzmieniu obowiązującym od 10.11.2022 r., dopuszczalna jest zmiana umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli konieczność zmiany umowy, w tym w szczególności zmiany wysokości ceny, spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, o ile zmiana nie modyfikuje ogólnego charakteru umowy, a wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekracza 50% wartości pierwotnej umowy.

Zmiana tego przepisu polega na wskazaniu wprost, iż zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego, dokonywana na jego podstawie, może dotyczyć w szczególności zmiany wysokości ceny. Przed jej wprowadzeniem dopuszczalność stosowania na podstawie art. 455 ust. 1 pkt. 4 PrZamPubl waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy przez Skarb Państwa lub inny podmiot publiczny wyrażana była w Rekomendacji Prokuratorii Generalnej nt. „Zmiana umowy z uwagi na nadzwyczajny wzrost cen (waloryzacja wynagrodzenia)”, https://www.gov.pl/web/prokuratoria/zmiana-umowy-z-uwagi-na-nadzwyczajny-wzrost-cen-waloryzacja-wynagrodzenia—rekomendacje.

Przepisy przejściowe

Do postępowań o udzielenie zamówienia oraz konkursów wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy o zmianie niektórych ustaw w celu uproszczenia procedur administracyjnych dla obywateli i przedsiębiorców (przed 10.11.2022 r.) stosuje się przepisy PZP, w brzmieniu dotychczasowym (art. 75 ustawy zmieniającej).

Zasady zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego zawartej przed dniem wejścia w życie ustawy zmieniającej i będącej w toku w tym dniu w związku z istotną zmianą cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia publicznego, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, określono w art. 48 ustawy zmieniającej. W świetle ust. 1 tego artykułu dopuszczalna jest zmiana takiej umowy, która polega na:

• Zmianie wysokości wynagrodzenia wykonawcy;
• Dodaniu postanowień dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia wykonawcy – w przypadku umów, które nie zawierają takich postanowień;
• Zmianie postanowień dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia wykonawcy, w szczególności w zakresie maksymalnej wartości zmiany tego wynagrodzenia – w przypadku umów, które zawierają takie postanowienia;
• Zmianie postanowień umowy dotyczących jej wykonania, w szczególności dotyczących: zakresu świadczenia wykonawcy, z czym może wiązać się odpowiadająca jej zmiana wynagrodzenia wykonawcy lub sposobu rozliczenia tego wynagrodzenia; terminu wykonania umowy lub jej części, lub czasowego zawieszenia wykonywania umowy lub jej części; sposobu wykonywania umowy

– o ile wzrost wynagrodzenia wykonawcy spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekroczy 50% wartości pierwotnej umowy.

Na podstawie art. 48 ust. 2 ustawy zmieniającej, w przypadku gdy zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego dotyczy zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy, o której mowa w art. 48 ust. 1 pkt 1–3 ustawy zmieniającej:

• Strony ponoszą zwiększony koszt wykonania zamówienia publicznego w uzgodnionych częściach;
• Sposób zmiany wynagrodzenia może być ustalony z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego.

Wykonawca, którego wynagrodzenie zostało zmienione zgodnie z art. 48 ust. 1 pkt 1–3 ustawy zmieniającej, zobowiązany jest do zmiany wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy, z którym zawarł umowę o podwykonawstwo, w zakresie odpowiadającym zmianom cen materiałów lub kosztów dotyczących zobowiązania podwykonawcy. Przy czym obowiązek ten znajduje zastosowanie do umów o podwykonawstwo, zawartych przed dniem wejścia w życie ustawy zmieniającej i będących w toku w dniu zmiany wynagrodzenia wykonawcy (art. 48 ust. 3 ustawy zmieniającej).

W przypadku dokonania zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego, o której mowa w art. 48 ust. 1 pkt 4 ustawy zmieniającej, jeżeli zmiana ta obejmuje część zamówienia publicznego powierzoną do wykonania podwykonawcy, wykonawca i podwykonawca uzgadniają odpowiednią zmianę łączącej ich umowy o podwykonawstwo, w sposób zapewniający, że warunki wykonania tej umowy przez podwykonawcę nie będą mniej korzystne dla podwykonawcy niż warunki wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego, zmienionej zgodnie z art. 48 ust. 1 pkt 4 ustawy zmieniającej (art. 48 ust. 4 ustawy zmieniającej).

Przepisy art. 48 ust. 3 i 4 ustawy zmieniającej mają zastosowanie do umowy o podwykonawstwo, zawartej między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą (art. 48 ust. 5 ustawy zmieniającej).

Ponadto zgodnie z art. 49 ustawy zmieniającej w związku z ochroną istotnych interesów bezpieczeństwa państwa do udzielania zamówień publicznych przez jednostki samorządu terytorialnego, jednostki organizacyjne im podległe, spółki, spółdzielnie, przedsiębiorstwa, zakłady i inne jednostki organizacyjne utworzone przez te jednostki, albo do których te jednostki przystąpiły, które obejmują dostawy towarów objętych pozycją 2701 albo 2704 Nomenklatury Scalonej (CN) zgodnej z rozporządzeniem Rady (EWG) nr 2658/87 z 23.7.1987 r. w sprawie nomenklatury taryfowej i statystycznej oraz w sprawie Wspólnej Taryfy Celnej (Dz.Urz. UE L z 1987 r. Nr 256, s. 1), w okresie 6 miesięcy od dnia wejścia w życie ustawy zmieniającej nie stosuje się przepisów PrZamPubl.