Stan faktyczny

W 2018 r. instytucja zamawiająca (CA) zorganizowała postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usług ratownictwa śmigłowcowego. Ogłoszenie o tym przetargu wymagało od oferentów posiadania szczególnego zaświadczenia.

VZ, która nie posiadała takiego zaświadczenia, zaskarżyła ten wymóg, ale Sąd oddalił tę skargę.

W 2019 r. włoski Organ ochrony konkurencji i rynku (AGCM) uznał, że niektóre przedsiębiorstwa, w tym BO, JF i RT (jedyni oferenci w spornym postępowaniu), uczestniczyli w latach 2001-2017 w kartelu i nałożył on na nie kary. Stwierdził przy tym, że zebrane dowody nie wystarczają do wykazania istnienia kartelu w ramach udziału w spornym postępowaniu.

W następstwie wydania przez TSUE wyroków z 4.7.2013 r., Fastweb, C-100/12, Legalis; z 5.4.2016 r., PFE, C-689/13, Legalis, oraz z 11.5.2017 r., Archus i Gama, C-131/16, Legalis, włoskie sądy zaczęły orzekać, w kontekście postępowania o udzielenie zamówienia, w którym uczestniczyło tylko dwóch oferentów, że dopuszczalne jest rozpoznanie skargi wniesionej przez oferenta, mającej na celu wszczęcie ponownego postępowania, którego odrzucono z powodu niespełnienia minimalnych wymogów przewidzianych w danym ogłoszeniu o przetargu. Niemniej ze względu na wyrok TSUE z 21.12.2016 r., Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich, C-355/15, Legalis, sądy włoskie stosują owo „nowatorskie orzecznictwo” tylko w przypadku „skarg wzajemnych” rozpoznawanych w ramach jednego postępowania odwoławczego, dotyczącego decyzji o udzieleniu danego zamówienia.

Beck Akademia - praktyczne szkolenia online - sprawdź aktualny harmonogram Sprawdź

Stanowisko TSUE

Zgodnie z art. 1 ust. 3 dyrektywy Rady 89/665/EWG z 21.12.1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane (Dz.Urz. UE L z 1989 r. Nr 395, s. 33) państwa członkowskie zapewniają dostępność procedur odwoławczych w ramach szczegółowych przepisów, które mogą ustanowić, przynajmniej dla każdego podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia, i który poniósł szkodę lub może ponieść szkodę w wyniku podnoszonego naruszenia prawa Unii w dziedzinie zamówień publicznych lub krajowych przepisów transponujących to prawo (wyrok TSUE z 28.11.2018 r., Amt Azienda Trasporti e Mobilità i in., C-328/17, Legalis, pkt 44). Zatem państwa członkowskie nie są zobowiązane do udostępnienia tych procedur dla każdego, kto chce uzyskać zamówienie publiczne, tylko uregulować ich dostępność wyłącznie dla podmiotu, który poniósł szkodę lub któremu grozi poniesienie szkody z racji podnoszonego naruszenia (wyrok Amt Azienda Trasporti e Mobilità i in., pkt 45). Zgodnie z orzecznictwem TSUE udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia może stanowić przesłankę, której spełnienie jest wymagane do wykazania, że dany podmiot ma interes w uzyskaniu danego zamówienia, lub że grozi mu poniesienie szkody z racji podnoszonego niezgodnego z prawem charakteru decyzji o udzieleniu tego zamówienia. W sytuacji braku złożenia oferty taki podmiot raczej nie może wykazać, że ma interes w zakwestionowaniu tej decyzji, że poniósł szkodę lub może ją ponieść z racji udzielenia tego zamówienia – wyrok TSUE z 12.2.2004 r., Grossmann Air Service, C-230/02, Legalis, pkt 27. Jednakże z orzecznictwa TSUE wynika również, że w przypadku gdy wykonawca nie złożył oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia, na którego uzyskanie nie miał żadnych szans ze względu na to, że w odnośnej dokumentacji przetargowej lub specyfikacji warunków zamówienia znajdowały się pewne wymogi, których nie mógł spełnić, przesadą byłoby żądać od niego, zanim będzie mógł wszcząć określone w dyrektywie 89/665/EWG procedury odwoławcze w celu zakwestionowania tych specyfikacji, by złożył w postępowaniu o udzielenie odnośnego zamówienia ofertę (wyrok Amt Azienda Trasporti e Mobilità i in., pkt 47).

Odnosząc się do okoliczności niniejszej sprawy, TSUE stwierdził, że nie można uznać, iż taki wykonawca jak VZ, objęty jest zakresem pojęcia „podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia i który poniósł szkodę lub może ponieść szkodę w wyniku domniemanego naruszenia” w rozumieniu art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665/EWG. Trybunał dodał, że bez znaczenia jest w tym względzie okoliczność, że w międzyczasie wykonawca ten podjął niezbędne działania w celu spełnienia warunku postawionego w odnośnym ogłoszeniu o przetargu, tak że w przypadku unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, w którym nie mógł on uczestniczyć, i zorganizowania ponownego postępowania w oparciu o te same wymogi mógłby on złożyć ofertę i uzyskać odnośne zamówienie.

Z orzecznictwa TSUE wynika, że przed wydaniem decyzji o udzieleniu zamówienia publicznego oferent został ostatecznie (decyzją instytucji zamawiającej, utrzymaną w mocy orzeczeniem sądowym, które uzyskało powagę rzeczy osądzonej) wykluczony z udziału w postępowaniu o udzielenie danego zamówienia, to art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665/EWG nie stoi na przeszkodzie temu, aby owemu oferentowi odmówiono dostępu do umożliwiającego zakwestionowanie zawarcia umowy odwołania od decyzji o udzieleniu odnośnego zamówienia publicznego – wyrok TSUE z 24.3.2021 r., NAMA i in., C-771/19, Legalis, pkt 42. Jak bowiem orzekł Trybunał, to nieostateczny jeszcze charakter decyzji o wykluczeniu decyduje o tym, czy oferent ma legitymację procesową do zaskarżenia decyzji o udzieleniu zamówienia – wyrok TSUE z 21.12.2021 r., Randstad Italia, C-497/20, Legalis, pkt 73, 74. Zgodnie zaś z treścią art. 2a ust. 2 dyrektywy 89/665/EWG wykluczenie oferenta z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia ma charakter ostateczny, jeśli został on o nim powiadomiony i jeżeli zostało ono uznane za zgodne z prawem przez niezależny organ odwoławczy, lub nie może już podlegać procedurze odwołania.

W ocenie TSUE powyższe uwagi mają zastosowanie również do wykonawcy, który nie złożył oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ nie spełniał jednego z warunków postawionych w danym ogłoszeniu o przetargu i nie mógł uzyskać tego zamówienia publicznego, i którego skargę na to ogłoszenie, w której podważał on zgodność z prawem uwzględnienia owego warunku, oddalono orzeczeniem, które uzyskało powagę rzeczy osądzonej przed wydaniem decyzji o udzieleniu owego zamówienia publicznego. Sytuacja takiego wykonawcy nie różni się bowiem co do istoty pod względem jego ostatecznego wykluczenia z takiego postępowania o udzielenie zamówienia od sytuacji oferenta.

Reasumując, TSUE orzekł, że art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665/EWG należy interpretować w ten sposób, iż nie stoi on na przeszkodzie uregulowaniu państwa członkowskiego, które nie zezwala wykonawcy – który nie mógł wziąć udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ze względu na to, że nie spełniał jednego z warunków udziału przewidzianych w tym ogłoszeniu o przetargu, i którego skargę na uwzględnienie tego warunku w owym ogłoszeniu oddalono orzeczeniem, które uzyskało powagę rzeczy osądzonej – na zaskarżenie odmówienia przez instytucję zamawiającą uchylenia decyzji o udzieleniu tego zamówienia publicznego w związku z potwierdzeniem w orzeczeniu sądowym, że zarówno wybrany oferent, jak i wszyscy pozostali oferenci uczestniczyli w porozumieniu stanowiącym naruszenie reguł konkurencji w tym samym sektorze co sektor, którego dotyczyło postępowanie o udzielenie tego zamówienia publicznego.

LegalTech Forum 2023 – Innowacje w praktyce prawniczej Sprawdź

Komentarz

Z niniejszego wyroku wynika, że w regulacjach krajowych dotyczących zamówień publicznych państwo członkowskie może ograniczyć krąg podmiotów uprawnionych do zaskarżenia odmowy uchylenia decyzji o udzieleniu zamówienia. Przypadek rozważany w prezentowanym przez TSUE wyroku dotyczył oferenta, który nie złożył oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia, ponieważ nie spełniał warunku udziału przewidzianego w ogłoszeniu o przetargu – zob. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy z 11.9.2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710; dalej: PrZamPubl). Zdaniem TSUE takiemu oferentowi w tym zakresie nie przysługuje legitymacja procesowa. W ocenie TSUE na tę odmowę nie wpływa okoliczność, że pozostali wszyscy oferenci w uczestniczyli w kartelu, co stanowi poważne wykroczenie zawodowe wykonawcy (zob. art. 109 ust. 1 pkt 5 PrZamPubl). Trybunał uznał bowiem, że ta okoliczność nie wystarcza do uzasadnienia objęcia takiego wykonawcy zakresem pojęcia „podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia i który poniósł szkodę lub może ponieść szkodę w wyniku domniemanego naruszenia” w rozumieniu art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665/EWG (zob. art. 505 PrZamPubl).

Z prezentowanego wyroku wynika również, że taki oferent nie może skutecznie powołać się na stanowisko TSUE przedstawione w wyrokach w sprawach Fastweb oraz PFE, ponieważ stan faktyczny tych spraw charakteryzuje się odmiennymi, specyficznymi cechami. Wynikają one z tego, że w tych sprawach oferty zainteresowanych oferentów nie były przedmiotem decyzji o wykluczeniu, podjętej przez instytucję zamawiającą, a ponadto każdy z oferentów kwestionował prawidłowość oferty konkurenta w ramach jednego postępowania odwoławczego dotyczącego decyzji o udzieleniu danego zamówienia. Co więcej każdy z tych oferentów miał równoważny uzasadniony interes w wykluczeniu oferty drugiego podmiotu, a te zarzuty mogły prowadzić do stwierdzenia niemożności dokonania przez ową instytucję zamawiającą wyboru prawidłowej oferty.

Wszystkie aktualności n.ius® po zalogowaniu. Nie posiadasz dostępu? Kup online, korzystaj od razu! Sprawdź

Artykuł pochodzi z Systemu Legalis. Bądź na bieżąco, polub nas na Facebooku →