Oferty od wykonawców z państw trzecich będą odrzucane, chyba że zamawiający zdecyduje inaczej. Tak wynika z projektu nowelizacji ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o umowie koncesji. Jest on reakcją na głośny wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE w sprawie Kolin (C-652/22). TSUE orzekł w nim, że wykonawcy z państw trzecich – a więc spoza wspólnoty oraz spoza krajów, z którymi Unia Europejska jest związana odpowiednimi umowami międzynarodowymi – nie mają zapewnionego dostępu do unijnego rynku zamówień publicznych.
Z wyroku Trybunału nie wynika jednak, że wykonawcy z państw trzecich nie mogą ubiegać się o zamówienia publiczne w Unii Europejskiej. Decyzja o ich dopuszczeniu do udziału w postępowaniu, a także określenie warunków, na jakich ci wykonawcy mogą brać w nim udział, pozostaje w gestii zamawiającego. Powstaje jednak pytanie, co gdy zamawiający tego nie przesądzi ani w jedną, ani w drugą stronę.
Milczenie oznacza brak dopuszczenia
– Nowy projekt odpowiada na te pytania w sposób stanowczy – co do zasady nie dopuszczać. Oferty od wykonawców z państw trzecich będą odrzucane, chyba że zamawiający zdecyduje inaczej (projektowany art. 16a ust. 2 prawa zamówień publicznych). Co ciekawe, projekt nie wymusza na zamawiającym zajęcia stanowiska w tej sprawie, np. w ramach obligatoryjnych elementów ogłoszenia o zamówieniu czy specyfikacji warunków zamówienia. Tym samym może się okazać, że zamawiający niczego nie zadeklaruje. W tym przypadku samo milczenie zamawiającego stanie się równoznaczne z zakazem udziału – tłumaczy Michał Wojciechowski, adwokat kierujący zespołem kontraktów publicznych w kancelarii Eversheds Sutherland.
Jak dodaje, projekt przewiduje też rozwiązanie pośrednie, zgodnie z którym zamawiający będzie mógł dopuścić wykonawców z państw trzecich, ale na mniej korzystnych warunkach.
– Przykład? Doświadczenie zdobyte przy budowie autostrady w Chinach czy Turcji może nie ważyć tyle samo co praca przy kontraktach unijnych – zwraca uwagę ekspert. Jednak, jak dodaje, w ustawie jest pewien haczyk.
– I to niemały. Zakaz udziału w postępowaniach o zamówienia publiczne ma dotyczyć tylko wykonawców mających siedzibę w tzw. państwach trzecich. Jeśli natomiast ofertę złoży spółka zarejestrowana w UE (np. w Polsce), a jedynie podwykonawcą będzie podmiot spoza Unii, to sankcja nie zadziała. Innymi słowy: furtka zostaje przynajmniej na razie uchylona – dodaje ekspert.
Nieco inaczej patrzy na to dr Wojciech Hartung z kancelarii DZP. – Mam duże wątpliwości, czy z punktu widzenia przepisów unijnych i ich wykładni uwzględniającej cel regulacji sytuacja, w której dopuszcza się do postępowania spółkę założoną w Polsce np. tuż przed przystąpieniem do przetargu, która polega w całości na podmiocie z państwa trzeciego, byłaby akceptowalna. Jednak rzeczywiście, stosując literalną interpretację przepisu, która odnosi się tylko do wykonawcy, można byłoby uznać to za dopuszczalne. To tylko jeden z przykładów tego, że projekt nie rozwiewa wątpliwości – mówi ekspert.
Nowelizacja nie rozwiązuje problemów
– Po pierwsze trzeba sobie jasno powiedzieć, że projekt nie stanowi wdrożenia wyroku, a na pewno nie w jego zasadniczym stopniu. Wyrok TSUE w sprawie Kolin dotyczy przepisów dyrektyw, które obowiązują od ponad dziesięciu lat. Konkretnie odnosi się do art. 43 dyrektywy 2014/25/UE, którego odpowiednikiem jest art. 25 dyrektywy 2014/24/UE. De facto projekt ma na celu wyeliminowanie wątpliwości, by nie powiedzieć sprzeczności z prawem unijnym dotychczasowej regulacji prawa zamówień publicznych – wskazuje dr Hartung.
– Poza tym projekt w tym kształcie jest nie tyle implementacją, co przepisaniem wspomnianych przepisów dyrektyw. Tymczasem prawdziwa implementacja powinna polegać na ich zrozumieniu, przewidzeniu skutków i opracowaniu regulacji, która będzie w możliwie szerokim zakresie odpowiadała na wątpliwości, które mogą się wiązać z wprowadzeniem przepisu. Proste przepisanie rodzi kolejne pytania i problemy praktyczne – wyjaśnia ekspert.
Wątpliwości dotyczą też środków ochrony prawnej. Czy gdy zamawiający dopuści do udziału firmy z kraju trzeciego, pozostali uczestnicy będą mogli to oprotestować? Czy podmiot z kraju trzeciego, dopuszczony do postępowania na warunkach dyskryminacyjnych, będzie mógł je kwestionować? A jeśli tak, to w jakim zakresie? Nie jest też jasne, czy właściwym organem byłaby w takich przypadkach Krajowa Izba Odwoławcza, czy może sąd powszechny.
Etap legislacyjny: konsultacje
Artykuł pochodzi z Systemu Legalis. Bądź na bieżąco, polub nas na Facebooku →
