Na aprobatę zasługuje pomysł przeniesienia na obszar spółek z o.o. i akcyjnej niektórych rozwiązań modernizujących ład korporacyjny, a przyjętych już wcześniej w prostej spółce akcyjnej (PSA). Chodzi o kodyfikację obowiązku członków zarządu i rady nadzorczej dochowania lojalności wobec spółki i zachowania tajemnicy, wyłączenie ich odpowiedzialności cywilnoprawnej w przypadku działania w granicach uzasadnionego ryzyka gospodarczego oraz reformę zasad obliczania długości mandatów.
Najbardziej istotne dla praktyki wydaje się rozstrzygnięcie kontrowersji co do długości okresu urzędowania w organach. Zasada obliczania kadencji w latach obrotowych, a nie od chwili powołania piastuna, wprowadza prosty i czytelny system. Metoda ta nie znajduje dostatecznego wsparcia w dotychczasowych przepisach kodeksu, a judykatura nie zdołała przesądzić niekończących się sporów.
Zabrakło transpozycji do przepisów o spółkach z o.o. i akcyjnej zmodernizowanych przesłanek odpowiedzialności cywilnoprawnej członków organów. W PSA wyraźnie rozstrzygnięto, że są oni zobowiązani do naprawienia spółce szkody wynikłej z niedochowania należytej staranności. Choć niestaranność okazuje się w praktyce najczęstszą przyczyną odpowiedzialności, część sądów niesłusznie kwestionowała dotąd kierowane na tej podstawie roszczenia i wymagała odrębnego wykazania naruszenia przepisów.
Reforma zasad odpowiedzialności piastunów jest koniecznym korelatem wprowadzenia business judgment rule. Skoro słusznie zdecydowano się przesądzić, że działanie w granicach uzasadnionego ryzyka gospodarczego jest staranne i nie powinno rodzić odpowiedzialności, to punktem wyjścia należy uczynić zasadę, że piastuni odpowiadają za niedołożenie należytej staranności.
Po pierwsze informacja
Reforma ułatwia dostęp rady do informacji o sprawach spółki, kierując się trafnym założeniem, że nadzór tylko wtedy może być skuteczny, gdy rada dysponuje wiedzą o sytuacji spółki. Dlatego na zarząd nałożono ustawowy obowiązek periodycznego informowania rady o najważniejszych czynnościach kierowniczych bez konieczności odrębnego wzywania zarządu do udzielenia informacji. Rozwiązanie to ma bliski wzorzec w prawie niemieckim. Wprawdzie w praktyce zarządy spółek na ogół z własnej inicjatywy dostarczają radzie informacji, a problemem jest raczej nadmiar przekazywanych danych i ukrywanie w obszernych raportach spraw niewygodnych dla zarządu, ale wprowadzenie standardu kodeksowego należy co do zasady ocenić pozytywnie.
Autorzy projektu wpadli ponadto w pułapkę nadmiernej kazuistyki. Zbędne jest odrębne podkreślenie powinności rzetelnego i kompletnego informowania rady przez zarząd. Nie oznacza to przecież, że zarząd może realizować pozostałe ustawowe obowiązki w sposób mniej staranny. Zrezygnować można z norm zakazujących zarządowi ograniczania dostępu rady do informacji (to oczywistość) oraz ustalających terminy przekazywania informacji radzie.
Relacje między zarządem i radą są oparte na dialogu i współpracy, a kodeks powinien określać tylko ich ogólne ramy. Nie zastąpi rozsądnej wykładni prawa, opartej na właściwej aksjologii. Kazuistyczne przepisy zawodzą w konfrontacji z praktyką.
Rada jako centrum
Informacja nie wystarczy do wzmocnienia nadzoru: konieczne jest przyznanie radzie realnych kompetencji. Do takich należy zaliczyć prawo rady do współdecydowania wraz z zarządem o rozstrzygnięciach mających strategiczne znaczenie dla spółki, a także o transakcjach „wrażliwych”, rodzących podwyższone ryzyko konfliktów interesów i naruszenia praw akcjonariuszy mniejszościowych. Obowiązek uzyskania zgody rady spółki publicznej na transakcje z podmiotami powiązanymi wprowadziła niedawno ustawa o ofercie publicznej w celu transpozycji przepisów prawa unijnego. Reforma nawiązuje do tego rozwiązania: wyposaża radę spółki niepublicznej w prawo weta wobec transakcji ze spółką dominującą, zależną i powiązaną, jeżeli ich wartość przekracza 10 proc. sumy aktywów spółki.
Próba wzmocnienia uprawnień rady może rozczarowywać. Próg wartościowy transakcji ustalono bardzo wysoko, co osłabia funkcję ochronną przepisu. Prawo weta nie znajduje zastosowania tam, gdzie jest najbardziej potrzebne, tj. w spółkach poddanych przepisom o grupach spółek.
Na tym tle znacznie dalej zmierza rozwiązanie przyjęte w PSA, gdzie rada zyskała prawo określania własnymi uchwałami czynności poddanych jej zgodzie, chyba że odmienne rozwiązanie przewiduje statut spółki. Oznacza to nałożenie na członków rady powinności korzystania z prawa weta wtedy, gdy uznają je za konieczny środek należytego sprawowania nadzoru.
Przełamanie pasywności rady przy pomocy instrumentów prawnych okazuje się zadaniem niełatwym. Jest tym trudniejsze, skoro wartością chronioną w prawie polskim jest instytucjonalny dystans między zarządem a radą.
Nadmiernie rozbudowane są proponowane w projekcie przepisy o „doradcy rady”, czyli ekspercie angażowanym przez radę ad hoc w celu wsparcia jej w wypełnianiu zadań. Chodzi o to, by rada mogła samodzielnie, bez potrzeby współdziałania z zarządem, zlecić ekspertowi wykonanie określonej analizy. Czy akt rangi kodeksowej powinien jednak wymagać, by sprawozdanie doradcy było sporządzone na piśmie i zawierało „wyodrębnione wnioski z badania”, a także oczekiwać od doradcy „fachowej wiedzy” i „niezbędnych kwalifikacji”?
W wyjściowym modelu rada ma nieskrępowaną możliwość korzystania z ekspertów, a walne zgromadzenie tylko wtedy może ustalić budżet rady, a więc ograniczyć wydatkowanie środków, gdy ma ku temu statutowe upoważnienie. Rozwiązanie to wydaje się nadmiernie formalistyczne.
Autorzy projektu zdawali się nadmiernie inspirować regulacjami niemieckimi. Tymczasem Aktiengesetz, licząca przeszło 400 obszernych paragrafów, to prominentny przykład przeregulowania prawa spółek. Ewolucja niemieckiego prawa akcyjnego to w dużej mierze historia reform zmierzających do wzmocnienia rady nadzorczej. Nie zapobiegło to jednak skandalom. Ostatni przykład to upadek fintechu Wirecard, okrzykniętej niemieckim Enronem, z której na wiosnę 2020 r. „wyparowały” blisko 2 mld euro. Takie ekscesy nie podważają celowości unowocześniania prawa, nakazują jednak postrzegać te działania w koniecznej perspektywie. Należy zalecić rozsądną wstrzemięźliwość w zabiegach poprawiania świata przy pomocy paragrafów.
Autor jest profesorem Wydziału Prawa i Administracji UW oraz of counsel w kancelarii GreenbergTraurig, w latach 2016–2018 był wiceprzewodniczącym zespołu ds. opracowania przepisów o prostej spółce akcyjnej.
