Prof. A Szumański: Polemika z uwagami krytycznymi prof. Sołtysińskiego wobec rządowego projektu prawa grup spółek (prawa koncernowego)

Z twierdzeniem tym można się jednak zgodzić tylko częściowo, odwołując się do znanego żydowskiego dowcipu o mądrym rabinie i kozie. Ową „kozą”, którą projektodawcy wyprowadzili z projektu 2.0, były jego najbardziej kontrowersyjne czy wręcz rażąco wadliwe rozwiązanie, a więc przede wszystkim trójpodział spółek zależnych oraz dopuszczalność wydawania przez spółkę dominującej swojej jednoosobowej spółce zależnej wiążących poleceń, których wykonanie mogło skutkować jej niewypłacalnością. Ten projektowany przepis w istocie dawał spółce dominującej „licencję na zabijanie” – bo czymże innym, jak nie „korporacyjnym dzieciobójstwem” byłoby „legalne” doprowadzenie przez spółkę-matkę swojej spółki-córki do niewypłacalności poprzez narzucenie jej rażąco niekorzystnych decyzji biznesowych? Podobnego rozwiązania próżno szukać w jakichkolwiek cywilizowanych porządkach prawa spółek – nawet w takich, które, jak prawo niemieckie, wyraźnie legitymizują (w pewnym zakresie i pod ściśle określonymi warunkami) wydawanie wiążących poleceń koncernowych. Drugą „kozą” usuniętą z projektu była niejasna definicja grupy spółek, mająca charakter swoistej „matrioszki”, czyli definicji legalnej, która zawierała w sobie kolejną legalną, nawiasową definicję pojęcia interesu spółki, utożsamianego z enigmatyczną „wspólną strategią gospodarczą” grupy. Taka „matrioszkowa” definicja, niepoprawna z legislacyjnego punktu widzenia, w istocie niewiele wyjaśniała i dawała asumpt do licznych wątpliwości interpretacyjnych (czym jest „wspólna strategia”? Czy i w jaki sposób powinna być ona sformalizowana?). Z projektu wyprowadzono też kilka „pomniejszych kóz”, jak np. przepis, który w praktyce uniemożliwiał skorzystanie z jego rozwiązań transgranicznym grupom spółek. Pogłębioną analizę pierwszej wersji projektu zawiera moje dwuczęściowe opracowanie, opublikowane w numerach 23 i 24 Monitora Prawniczego. Niniejszy tekst stanowi do niego rodzaj postscriptum i ma na celu zmierzenie się z argumentem, podnoszonym przez głównego Autora projektu, że zarzuty wobec jego pierwotnej wersji stały się nieaktualne, a projekt 2.0 opublikowany w grudniu 2020 r. zawiera teraz już na pewno rozwiązania, na które z niecierpliwością czeka polska praktyka.

Pruski dryl i francuska elastyczność

Przede wszystkim trzeba skonstatować, że poprawiony projekt ma niewiele wspólnego z nowoczesnymi standardami prawa holdingowego, które m.in. wynikają z rekomendacji międzynarodowych grup eksperckich, kładących nacisk na realizację zrównoważonej polityki zarządzania grupą „w duchu” francuskiej doktryny Rozenblum. Projektowi, który koncepcyjnie wzorowany jest na rozwiązaniach niemieckich (na marginesie: ciekawe, czy jest tego świadomy wiceminister Janusz Kowalski), bliżej do pruskiego, wojskowego drylu (zarządzanie grupą spółek niczym zgrupowaniem wojska przez wiążące polecenia/rozkazy), niż do elastycznej i zrównoważonej doktryny Rozenblum. Wbrew twierdzeniom Projektodawców, wykazuje on niewiele punktów stycznych z tą doktryną, gdyż nie określa standardów ładu koncernowego, tj. zasad zrównoważonego zarządzania grupą, stanowiących zarazem przesłanki powołania się na interes koncernowy. Projekt pomija również okoliczność, że współcześnie zarządza się grupami spółek za pomocą prima facie „miękkich” instrumentów, jak formalnie niewiążące instrukcje czy sugestie. Takie instrumenty będą mogły być wykorzystywane również w sformalizowanych grupach, które mają być przedmiotem projektowanej regulacji koncernowej. Projektodawcy tymczasem koncentrują się na „wiążących poleceniach”, czyniąc z nich swoisty totem dla planowanych przepisów. W projekcie 2.0 utrzymany został również rażąco wysoki stopień sformalizowania procesu wydawania i akceptacji/domowy akceptacji tych poleceń przez, odpowiednio, spółkę dominującą i spółkę zależną. Polecenie musi być wydane wyłącznie w formie pisemnej pod rygorem nieważności(!) i zawierać co najmniej określone w ustawie elementy. Zarówno wykonanie, jak i odmowa wykonania polecenia wymaga podjęcia uchwały przez zarząd spółki zależnej, przy czym uchwała o odmowie musi być uzasadniona. W praktyce będzie to oznaczać konieczność poddania pod głosowanie zarządu kolejno po sobie dwóch uchwał: o wykonaniu polecenia oraz, jeżeli uchwała ta nie zostanie powzięta, o odmowie jego wykonania. A co w przypadku, gdy żadna z tych uchwał nie zostanie powzięta, gdyż nie zyska bezwzględnej większości głosów menedżerów spółki zależnej? Zasadnicze pytanie brzmi jednak, czy rzeczywiście potrzebny jest tak daleko posunięty formalizm i czy nie stoi on w sprzeczności z ostatnimi tendencjami do odformalizowania procesów korporacyjnych poprzez wykorzystanie środków komunikacji elektronicznej. W praktyce formalizm ten, a także niejasne zasady odpowiedzialności wiążącej się z wydaniem i wykonaniem formalnych poleceń koncernowych, będą skłaniały spółki grupy do unikania planowanych obecnie rozwiązań i stosowania bardziej „miękkich” instrumentów koncernowego zarządzania. Planowane obecnie przepisy podzielą wówczas los art. 7 KSH czy też przysłowiowego prawa budowlanego na Podhalu, na które dowcipnie powołuje się Profesor Szumański…

Przejawem pruskiego drylu, któremu hołduje projekt, jest już otwierający projektowaną regulację przepis, zgodnie z którym spółka dominująca oraz spółka zależna, uczestnicząca w grupie spółek, kieruje się, obok interesu spółki, interesem grupy spółek, o ile nie prowadzi to do pokrzywdzenia wierzycieli lub wspólników mniejszościowych albo akcjonariuszy mniejszościowych spółki zależnej. Po pierwsze, z przepisu tego wynika dla piastunów spółek grupy zasadniczy obowiązek (nakaz), a nie jedynie możliwość, kierowania się interesem grupy spółek, co będzie modyfikować treść obowiązków menedżerów. Nakaz ten nie jest również spójny z innym projektowanym przepisem (art. 21(4) § 2 KSH), który przewiduje obowiązek odmowy wykonania polecenia, jeżeli istnieje uzasadniona obawa, że jest ono sprzeczne z interesem tej spółki i wyrządzi jej szkodę. Pożądana byłaby elastyczna regulacja, która pozostawiałaby uznaniu menedżerów, czy in casu zasadne jest kierowanie się „solidarnością koncernową” i udzielenie wsparcia innym spółkom grupy w imię wspólnego interesu, czy też należy raczej dać pierwszeństwo „zdrowemu korporacyjnemu egoizmowi” chroniąc interes zarządzanej przez nich spółki przed naciskami spółki dominującej. Po drugie, wadą cytowanego przepisu jest pominięcie w nim interesów wspólników mniejszościowych i wierzycieli spółki dominującej, które również mogą być naruszone w wyniku realizacji poleceń koncernowych. Ochrona interesariuszy, w szczególności inwestorów mniejszościowych, spółki dominującej jest konieczna zważywszy, że spółka ta może być spółką publiczną, a jej akcjonariusz większościowy – Skarbem Państwa, realizującym cele z zakresu polityki gospodarczej państwa poprzez wywieranie (nieformalnego) wpływu na zarządzanie grupą i jej strategię, co może pociągnąć za sobą konkretne, niekorzystne skutki ekonomiczne dla spółki dominującej i jej akcjonariuszy mniejszościowych (np. transfer płynnych aktywów ze spółki dominującej do spółek zależnych). Przykład ten zarazem pokazuje, że pomimo iż w projekcie 2.0 wyłączono stosowanie planowanej regulacji do spółek publicznych jako spółek zależnych, nie pozostanie ona bez wpływu na sytuację inwestorów mniejszościowych w spółkach giełdowych zwłaszcza w spółkach z udziałem państwa jako akcjonariusza dominującego.

Interes koncernowy zastrzeżony tylko dla sformalizowanych grup?

Uchwalenie projektu 2.0. mieć będzie również tę istotną konsekwencję systemową, że utrudni w praktyce zarządzanie stricte faktycznymi grupami spółek, tj. takimi, które, z jakichkolwiek powodów, nie będą chciały skorzystać z „dobrodziejstw” planowanej regulacji i nie spełnią przesłanek formalnych koniecznych do tego, aby mogła ona znaleźć do nich zastosowanie (przesłankami tymi mają być: podjęcie uchwały o uczestnictwie w grupie i wpis wzmianki w KRS). Pojawi się bowiem pytanie, czy spółki działające w ramach faktycznych grup będą mogły w ogóle powoływać się na interes grupy na dotychczasowych zasadach, wypracowanych w judykaturze i orzecznictwie. Już teraz na pytanie to należy udzielić odpowiedzi twierdzącej. Jednak w praktyce nie uchroni to takich w pełni faktycznych zgrupowań przed ryzykiem prawnym i kosztami transakcyjnymi wynikającymi z występowania dwóch reżimów prawa grup spółek: szczególnego (skodyfikowanego) oraz wynikającego z ogólnego prawa spółek i bazującego na właściwym rozumieniu pojęcia interesu spółki. Istnienie skodyfikowanego prawa koncernowego może skłaniać niektóre sądy do przyjęcia błędnego stanowiska, że na interes grupy mogą powołać się tylko menedżerowie tych spółek, które spełniają formalne przesłanki określone w projektowanych obecnie przepisach prawa koncernowego.

Optymalny model prawa koncernowego

Oczywiście trudno mówić o jednym optymalnym modelu prawa koncernowego, który miałby zastosowanie w każdym miejscu i czasie. Pogłębionej dyskusji wymagałaby kwestia, czy na obecnym etapie rozwoju polskiego prawa i gospodarki taka szczególna regulacja dotycząca grup spółek jest w ogóle potrzebna. Rozstrzyganie konfliktów interesów, do których dochodzi w ramach grup spółek, można by pozostawić orzecznictwu, doktrynie i, last but not least, samej praktyce. W ciągu ostatniej dekady wypracowano w niej instrument, jakim są tzw. kodeksy (regulaminy) faktycznych grup spółek, zawierające odwołania do interesu koncernowego. Praktyka ta została zaakceptowana w orzecznictwie sądów instancyjnych (wyroki Sądów Apelacyjnych w Katowicach i w Warszawie). Konflikty interesów występujące w grupach dają się z powodzeniem rozwiązać na podstawie ogólnego prawa spółek. Tak dzieje się w wielu państwach, których prawo nie zawiera szczególnych regulacji koncernowych, jak np. prawo angielskie czy amerykańskie. Kluczem jest tu niewątpliwie odpowiednie rozumienie pojęcia interesu spółki, które zresztą zostało przyjęte w orzecznictwie Sądu Najwyższego. Ewentualna szczególna regulacja praw koncernowego powinna się ograniczać do tych kwestii, w których interwencja ustawodawcy jest rzeczywiście konieczna. Należy mieć przy tym na uwadze, że każda nowa regulacja, zwłaszcza wprowadzająca nową podstawę odpowiedzialności, wiąże się z ryzykiem i kosztami transakcyjnymi dla spółek i innych aktorów korporacyjnych. Być może byłoby wystarczające wyraźne przesądzenie na poziomie ustawowym dopuszczalności powoływania się przez piastunów spółki na interesu grupy, a zarazem określenie – w duchu doktryny Rozenblum – przesłanek jego uwzględnienia przy podejmowaniu decyzji biznesowych. Taka prawnohandlowa norma sama w sobie miałaby znaczenie także dla prawnokarnej oceny zachowania menedżerów, ze względu na subsydiarny charakter prawa karnego w stosunku do innych dziedzin prawa. Ponadto, optymalna regulacja prawa koncernowego powinna spełniać jeszcze dwa warunki: Po pierwsze, powinna odnosić się do wszystkich faktycznych zgrupowań spółek tak, aby uniknąć wspomnianego wyżej dualizmu, a po drugie – powinna znajdować zastosowanie niezależnie od tego, czy powołanie się na interes grupy nastąpi z własnej inicjatywy piastunów tych spółek, czy w wyniku zastosowania jakiegokolwiek instrumentu koncernowego oddziaływania spółki dominującej na spółkę zależną, a więc także „miękkich” instrumentów typu instrukcje i sugestie. Projekt 2.0., przyjmujący dyrygistyczne podejście do prawa spółek raczej w duchu Fryderyka II króla Prus niż doktryny Rozenblum, nie spełnia niestety żadnej z tych przesłanek. A podobnie jak w powołanym na wstępie żydowskim dowcipie, „wyprowadzenie” z projektu „kilku kóz” w postaci rażąco wadliwych propozycji legislacyjnych, nie uczyni z niego aktu prawnego, który uszczęśliwi polską praktykę korporacyjną.