Patrzymy na narodziny prawa platformowego

11.5.2022 r. opublikowano ostateczny tekst aktu o rynkach cyfrowych (ARC). Wśród operatorów największych platform budzi on zainteresowanie, ponieważ może, przynajmniej w założeniu, istotnie wpłynąć na ich modele biznesowe.

Big tech na celowniku

ARC będzie miał zastosowanie tylko do tzw. strażników dostępu, których wyznaczy Komisja Europejska. Kryteria ich wyznaczania zostały tak określone, by objąć tylko największych graczy. Strażnikami dostępu mają być spółki (a właściwie grupy kapitałowe) osiągające przynajmniej 7,5 miliarda euro przychodów w UE lub wyceniane na co najmniej 75 miliardów euro, jeżeli przynajmniej jedna z ich usług ma w Unii co najmniej 45 milionów użytkowników końcowych i co najmniej 10 tys. użytkowników biznesowych.

Niektórzy parlamentarzyści wprost wskazywali, że ARC ma mieć zastosowanie głównie do Google, Apple, Facebooka (obecnie Meta), Amazona i Microsoftu (tj. tzw. GAFAM). Wiele innych podmiotów może jednak teraz lub w przyszłości zbliżać się do powyższych progów, stąd w wielu miejscach trwają gorączkowe analizy. Dużo zależeć będzie od interpretacji załączonej do ARC metodologii liczenia użytkowników. Zawiera ona wiele kontrowersyjnych elementów (jak nakaz uwzględniania niezalogowanych użytkowników nawet w przypadku tych usług, z których nie można korzystać bez zalogowania) i nie sposób oprzeć się wrażeniu, że nie poświęcono wiele czasu na jej dopracowanie.

Sercem ARC jest ok. 20 nakazów i zakazów wyraźnie inspirowanych postępowaniami antymonopolowymi prowadzonymi w ostatnich latach przeciwko operatorom dużych platform. Znajdziemy wśród nich m.in. nakaz przejrzystego, sprawiedliwego i niedyskryminującego plasowania, zakaz łączenia danych osobowych z różnych źródeł bez skutecznej zgody użytkownika czy też zakaz stosowania klauzul najwyższego uprzywilejowania.

Choć wspomniane zakazy i nakazy są inspirowane postępowaniami antymonopolowymi przeciwko bardzo konkretnym platformom, wiele z nich sformułowano tak, że dotyczą wszystkich kategorii usług objętych ARC. Nie zawsze wiadomo zatem, w jaki sposób określony obowiązek należy zrealizować, ani nawet czy ma on w ogóle zastosowanie do określonej usługi. Biorąc pod uwagę relatywnie głęboką ingerencję w model biznesowy, wydaje się to dość istotną wadą rozporządzenia. Kilku potencjalnych strażników dostępu rozmawia już zresztą nieformalnie z Komisją Europejską na temat rzeczywistego zakresu ich obowiązków.

Strażnicy dostępu będą też musieli zgłaszać Komisji wszystkie transakcje M&A dotyczące sektora cyfrowego lub gromadzenia danych – niezależnie od ich wielkości, wpływu na rynek unijny, siedziby stron itd. Co więcej, dzięki dość kreatywnej interpretacji istniejących przepisów, Komisja, jeśli tylko zyska wsparcie choć jednego państwa członkowskiego, będzie mogła zbadać, czy taka transakcja ogranicza konkurencję.

Konkurencja na sterydach

Po co zatem tworzyć nowe przepisy, skoro mamy już prawo konkurencji? Od jakiegoś czasu wśród unijnych prawodawców rośnie przeświadczenie, że postępowania antymonopolowe dotyczące rynków cyfrowych trwają zbyt długo. Przyczyny upatruje się w złożoności prawa konkurencji, które przejawia się w trudnościach z ustaleniem rynku właściwego oraz z przełożeniem klauzul generalnych na konkretne zakazy lub nakazy. W założeniu ARC omija te problemy – teoretycznie nie ma wątpliwości, kto jest zobowiązany (strażnicy dostępu wyznaczeni przez Komisję) i do czego jest zobowiązany (przestrzegania wskazanych zakazów i nakazów). „W założeniu” i „teoretycznie”, bo w praktyce wątpliwości może budzić zarówno zakres podmiotowy ARC, jak i jego zakres przedmiotowy. ARC może więc wymagać podobnie długich i żmudnych postępowań, co prawo konkurencji.

Nie ma jednak wątpliwości, że ARC wpłynie na strażników dostępu – choćby dlatego, że zawiera też takie nakazy i zakazy, które z prawa konkurencji wywieść byłoby trudno, np. obowiązek udostępnienia konkurencyjnym wyszukiwarkom danych dotyczących poprzednich wyszukiwań, obowiązek zapewnienia interoperacyjności z konkurencyjnymi komunikatorami, czy obowiązek raportowania do Komisji wszystkich koncentracji w sektorze cyfrowym. Stopień tego wpływu zależy od wielu czynników, jak kierunek wykładni przepisów oraz reakcja użytkowników na zmiany, jest więc obecnie bardzo trudny do przewidzenia.

Są dwa „ale”

Przykładowo ARC przewiduje, że wiodące wyszukiwarki będą musiały przekazywać konkurentom dane dotyczące zapytań, kliknięć i odsłon generowane przez użytkowników końcowych, co ma ułatwić konkurentom poprawę jakości ich wyszukiwarek. Są jednak co najmniej dwa „ale”. Po pierwsze, dane muszą być zanonimizowane przed przekazaniem, co zmniejszy ich jakość. Po drugie, mają być udostępnione na „uczciwych, rozsądnych i niedyskryminujących warunkach”, a więc niekoniecznie za darmo.

Inny przykład to obowiązek zapewnienia interoperacyjności z konkurencyjnymi komunikatorami. Obowiązek ten jest bardzo rozbudowany, a Komisja może go rozbudować jeszcze bardziej. Ma on w założeniu umożliwić mniejszym graczom konkurowanie z największymi – nawet niszowy komunikator ma bowiem umożliwiać kontakt z najważniejszymi użytkownikami aplikacji. Ale tutaj też diabeł tkwi w szczegółach. Na przykład, użytkownicy końcowi głównego dostawcy będą mogli nie zgodzić się na to, by w takiej interoperacyjności brać udział, a zatem skontaktowanie się z nimi za pośrednictwem konkurencyjnych komunikatorów może ostatecznie być niemożliwe. To z kolei oznacza, że najbardziej atrakcyjnym w oczach użytkowników pozostanie główny komunikator.

Do tego dochodzą potencjalne zawiłości proceduralne. Potencjalni strażnicy dostępu będą bronić się przed nadaniem im tego statusu. A mają po temu wiele instrumentów – począwszy od wskazywania na wątpliwości związane z metodologią liczenia użytkowników, na kwestionowaniu samej legalności ARC skończywszy. Dlatego rzeczywisty wpływ ARC na tzw. big tech może okazać się mniejszy niż niektórzy zakładają.

Zanim ARC wywrze jakiekolwiek skutki, potrzeba jeszcze kilku kroków formalnych, w szczególności akceptacji Parlamentu Europejskiego. A pełną skuteczność ARC osiągnie pewne nie wcześniej niż ok. połowy 2024 r. Już teraz można jednak mówić o rewolucji.

Autor jest senior associate w Dentons, zespół prawa konkurencji.