Powiązane spółki przed szansą na spójne działanie

Po pół roku od uchwalenia wchodzi w życie nowela kodeksu spółek handlowych, wprowadzająca prawo holdingowe i wzmacniająca rolę rad nadzorczych. Czy teraz proponowałby pan profesor taki sam projekt, czy coś zmienił?

Proponowałbym taki sam. O taką regulację prawa holdingowego walczyłem od 18 lat.

Jak pan walczył? Prace nad projektem trwały nieco ponad dwa lata.

Potrzebę regulacji prawa holdingowego zasygnalizował biznes. Jako członek Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Cywilnego (komisja) uczestniczyłem w latach 2009–2010 w pracach nad nowelizacją k.s.k., wprowadzającą regulację tego prawa.

Wtedy były aż dwa projekty rządowe, czyli ten wskazany oraz konkurencyjny do niego opracowany w Ministerstwie Gospodarki. Oba były poddane szerokiej konsultacji środowiska naukowego i praktyków. Projekt komisji starał się wyważać sprzeczne w grupie spółek interesy, nawiązując do znanej w Europie doktryny Rozenbluma dopuszczającej tzw. legalne działanie na szkodę spółki zależnej, jeżeli przemawia za tym interes grupy spółek, szkoda wyrządzona spółce zależnej zostanie jej zrekompensowana przez spółkę dominującą, a uczestnictwo spółki zależnej w grupie jest ze wszech miar dla niej korzystne w skali długofalowej. Projekt Ministerstwa Gospodarki przyjmował z kolei wizję zcentralizowanego koncernu, zbliżonego do wzorców niemieckich. Z tych dwóch projektów do dalszych prac legislacyjnych został wybrany projekt komisji, lecz na etapie konsultacji międzyresortowych został zablokowany przez ówczesne Ministerstwo Skarbu Państwa, co doprowadziło ten projekt do zamrażarki legislacyjnej.

Ale jakoś z niej wyszedł…

Po tym epizodzie w różnych powoływanych ad hoc grupach roboczych, np. w Ministerstwie Sprawiedliwości, proponowałem regulację prawa grup spółek, lecz bezskutecznie. Udało się dopiero teraz w Ministerstwie Aktywów Państwowych. Z powyższego wynika, że w pracach legislacyjnych, w skutecznym przeprowadzeniu określonego projektu ustawy potrzebna jest przede wszystkim cierpliwość, niezrażanie się porażkami i, co najważniejsze, konsekwencja.

Do ostatniej chwili prac parlamentarnych nie było pewności, czy ustawa zostanie uchwalona. Większość senacka odrzuciła projekt, a podczas senackiej debaty cytowano ekspertów od prawa spółek, według których tego projektu nie da się poprawić, choć i oni dostrzegli potrzebę pewnych zmian w KSH

Nie licząc chwalebnych wyjątków po stronie naszych oponentów, krytyka projektu nie miała charakteru merytorycznego, ale dotyczyła głównie procedowania projektu, bo nie było konsultacji zwłaszcza ze środowiskiem akademickim.

Prawo holdingowe jest jednak jednym z najbardziej eksplorowanych tematów w doktrynie polskiego prawa handlowego. Jest to ponadto chyba najtrudniejsza od strony legislacyjnej materia prawa spółek ze względu na wielość konfliktów interesów. Ujmując rzecz lapidarnie, nie ma takiej regulacji prawnej tej materii, która zadowoliłaby wszystkich. Patrząc natomiast na krytykę projektu w pracach parlamentarnych, odnoszę wrażenie, że „wyrok został wydany jeszcze przed przeprowadzeniem rozprawy”.

Po co nam, panie profesorze, prawo holdingowe, jeśli wiele firm korzysta dobrowolnie z tej formy działalności spółek i mamy holdingi faktyczne?

Po to, żeby eliminować ryzyko prawne związane z funkcjonowaniem grup spółek, zwłaszcza że ryzyka biznesowego w gospodarce nie da się wykluczyć. Ta regulacja ponadto cywilizuje praktyki, które de facto należały do szarej strefy. Były więc one obok prawa (praeter legem) albo sprzeczne z nim (contra legem).

Jakie szkody niosła ta szara strefa i czy była duża?

Myślę, że tak. Przede wszystkim powodowała dyskomfort pracy głównie zarządców spółek zależnych. W sytuacji, gdy otrzymywali oni ustnie (nieformalne) polecenia od spółki dominującej, które mogły wyrządzić szkodę spółce zależnej, takie jak np. udzielenie pożyczki dla centrali, poręczenie zaciągniętych przez nią kredytów, to możliwe zachowania tych osób przypominało wybór między dżumą a cholerą. A więc albo narażenie się na odpowiedzialność cywilną i karną za działanie sprzeczne z prawem, albo pożegnanie się z funkcją w zarządzie spółki wskutek odwołania.

Pojawił się jednak zarzut, że ustawa zostawia poza swoim działaniem dobrowolne holdingi.

Muszę doprecyzować to pytanie. Wszystkie holdingi są i będą w Polsce dobrowolne. Chodzi tu raczej o podział na holdingi niesformalizowane oraz te sformalizowane (rejestrowe). Przyjęcie przez spółki tworzące grupę spółek nowych przepisów (art. 211–art. 211⁶ KSH) jest zawsze dobrowolne (system opt-in). Ich przyjęcie daje spółce dominującej instrumenty sprawnego zarządzania grupą spółek (enabling law), łącznie z dostępem do informacji o spółkach zależnych (co dotychczas nie zawsze było legalne), spółkom zaś zależnym, jej wspólnikom mniejszościowych oraz wierzycielom, a zwłaszcza zarządcom i nadzorcom, odpowiednią ochronę prawną (protecting law). Wymaga to podjęcia przez zgromadzenia spółek zależnych odpowiednich uchwał oraz ujawnienia tego faktu w Krajowym Rejestrze Sądowym.

Narzędziem zarządzania spółkami w grupie mają być tzw. wiążące polecenia spółki matki wydawane spółce córce. Czy to nie będzie ubezwłasnowolnienie spółek córek? Czy nie rozmyje się odpowiedzialność za prawidłowe zarządzanie spółką?

Oczywiście, że nie. Wiążące polecenie spółka dominująca może wydać spółce zależnej, a więc nie musi. Oznacza to, że nadal mogą funkcjonować istniejące w obrocie nieformalne (ustne) polecenia, tylko że bez ochrony prawnej, którą zapewnia prawo holdingowe. O ubezwłasnowolnieniu spółki zależnej nie ma w ogóle mowy, ponieważ w razie wystąpienia tzw. przesłanek negatywnych wiążącego polecenia (doprowadzenia do niewypłacalności lub zagrożenie niewypłacalnością), ta spółka ma prawny obowiązek odmowy wykonania tego polecenia.

Czy cel spółki w grupie się nie zmieni?

Nie. Nadal spółka, w tym zależna, będzie miała swój własny cel (interes). Powinna go jednak harmonizować z celem (interesem) grupy spółek.

Ale dwie spółki mogą rodzić tarcia, by nie mówić o walce, jak je godzić. Matka będzie decydować?

Nawiążę do moich pasji muzycznych. Nie ma orkiestry bez dyrygenta. Nie ma też skutecznie działającej grupy spółek bez spółki dominującej, która sprawuje jednolite kierownictwo nad spółkami od niej zależnymi oraz prowadzi dzięki temu strategię grupy. Te elementy należą do natury holdingu.

Zostały wyrażone w definicji normatywnej grupy spółek w art. 4 § 1 pkt 5¹ KSH Wielcy dyrygenci, np. Ormnady, Bernstein, Celibidache, nie wspominając mojego wuja Jerzego Semkowa, zapewnią, że orkiestra będzie świetnie grała, nie będzie dysonansów, zwłaszcza gdy grają w niej sami wirtuozi.

Długi czas podczas prac nad projektem wskazywano, że nowe prawo ma służyć głównie dużym spółkom z udziałem Skarbu Państwa, by ułatwić im koncentrację.

I znowu nieporozumienie. Prawo grup spółek jest adresowane do wszystkich spółek kapitałowych, tj. z udziałem Skarbu Państwa, z wyłącznie kapitałem prywatnym – polskim lub zagranicznym, nie licząc ustawowych wyłączeń, np. spółek publicznych czy instytucji finansowych – w roli spółki zależnej. Zakładane szerokie spectrum adresatów prawa holdingowego było zabezpieczone powołaniem do kierowanej przeze mnie grupy roboczej przygotowującej projekt ekspertów z wszystkich powyższych segmentów rynku.

Drugi segment zmian w KSH to wzmocnienie roli rady nadzorczej. Czemu ma to służyć?

Skoro rada nadzorcza ma pełnić rzeczywisty, a nie fasadowy nadzór nad spółką, to musi być wyposażona przez ustawodawcę w określone instrumenty. Dotychczasowe okazały się niewystarczające, zwłaszcza w sytuacjach konfliktowych rady z zarządem. Stąd szerokie obowiązki informacyjne zarządu wobec rady nadzorczej, instytucja doradcy rady nadzorczej itd.

I tu jest bodaj najwięcej krytyki, że trzeba będzie wykazywać każdorazowo, że polecenie spółki matki dla spółki córki jest biznesowo uzasadnione, a w praktyce może czasem także przekonać do tego prokuratora. Bo nad menedżerem wisi art. 296 kodeksu karnego (czyli przestępstwo) rozciągnięte przez prokuraturę na członków rad nadzorczych na podstawie arbitralnych przesłanek.

Panie redaktorze, tu dobra wiadomość dla członków zarządów i rad nadzorczych spółek kapitałowych. Zdjęliśmy znad ich głów miecz Damoklesa, wprowadzając do naszego prawa amerykańską business judgemement rule, tzw. zasadę biznesowej oceny sytuacji. Jeżeli zarządca czy nadzorca będzie podejmował decyzję gospodarczą, która zawsze jest związana z ryzykiem, i będzie to robił w granicach uzasadnionego ryzyka gospodarczego zgodnie z zasadami sztuki menedżerskiej, zachowując się lojalnie wobec spółki, to włos z głowy nie powinien mu spaść. Straszenie więc prokuratorem albo wynika z niewiedzy, albo ze złej woli formułujących takie obawy. Nie byłoby wprawdzie problemu, gdybyśmy w spółkach mieli na etacie wróżki, ale takiego oczekiwania nawet najlepszy ustawodawca nie jest w stanie spełnić.

Prace nad projektem trwały dość długo. Co je utrudniało?

Trwały dwa lata. Był pierwszy, później drugi projekt, uwzględniający zgłoszone uwagi merytoryczne, lecz niezmieniający koncepcji ustawy. Za te uwagi autorzy projektów są wdzięczni. Utrudniała nam pracę krytyka, ta niemerytoryczna, wynikająca nawet nie ze sporu politycznego istniejącego w Polsce, ale głównie z przyczyn ambicjonalnych.

A ile czasu zajmie w pana profesora ocenie wdrożenie tych przepisów w życie gospodarcze Polski? I od kogo to będzie zależeć?

Zależeć to będzie od przedsiębiorców i menedżerów. Przekładając to na język uczestników grup spółek, zależeć to będzie przede wszystkim od spółek dominujących, których głosami są podejmowane uchwały o uczestnictwie w grupie spółek, ale także spółek zależnych czy ich wspólników mniejszościowych, którzy mając więcej niż 25 proc. udziału w kapitale zakładowym spółki zależnej, mogą zablokować te uchwały, a przede wszystkim zależeć będzie od zarządców i nadzorców spółki dominującej i spółki zależnej, którzy uzyskują w następstwie tych przepisów stan bezpieczeństwa prawnego. Pytanie, ile czasu zajmie wdrożenie prawa grup spółek, częściowo należy kierować do wróżki. W nowej regulacji prawa holdingowego nie zakreślono terminu na jego przyjęcie przez spółki. Część spółek może przyjmie postawę wyczekującą, aby zobaczyć, jak to działa u innych.

Może też zadziałać typowa dla prawników obawa przed nowością, która odroczy decyzję w tej sprawie. Myślę jednak, że więcej argumentów przemawia za przyjęciem wspomnianych przepisów, niż za ich odrzuceniem.