Reforma Kodeksu spółek handlowych: bilans korzyści i kosztów

Wiążące polecenia, czyli Kodeks administracyjny spółek handlowych

Trzon ustawy z 9.2.2022 r. o zmianie Kodeksu spółek handlowych tworzą przepisy o grupie spółek (art. 21¹ i n. KSH). Nie działają one wszakże ex lege, lecz konieczne jest przystąpienie przez spółkę zależną do grupy na podstawie uchwały zgromadzenia i ujawnienie tej okoliczności w rejestrze. Taki krok skazuje jednak powiązane spółki na stosowanie skrajnie sformalizowanego mechanizmu „wiążących poleceń”, wydawanych przez „matkę” „córkom” czy „wnuczkom”. Nie przystaje on do realiów nowoczesnych organizmów gospodarczych. Wyegzekwowanie pożądanego zachowania można osiągnąć dużo łatwiej przy wykorzystaniu powszechnie stosowanych nieformalnych instrumentów wpływu. Kontrola kapitałowa nad uczestnikami grupy daje gwarancję, że strategia grupy, zalecenia czy rekomendacje ustalane w centrali będą wdrażane na niższych szczeblach organizacji.

Tymczasem autorzy reformy jako pożądany sposób zintegrowanego zarządzania grupą widzą polecenie, które musi przybrać formę pisemną (lub zrównaną z nią formę elektroniczną, art. 21² § 2 KSH), gdyż inaczej… jest nieważne (sic!). Poza samą treścią polecenia, ujętą w topornej formule „oczekiwanego przez spółkę dominującą zachowania spółki zależnej w związku z wykonaniem wiążącego polecenia”, należy w nim umieścić litanię informacji: 1) interes grupy spółek uzasadniający polecenie, 2) spodziewane korzyści lub szkody spółki zależnej, 3) przewidywany sposób i termin naprawienia spółce zależnej szkody (art. 21² § 3 KSH). Jakby tego było mało, zarówno wykonanie polecenia, jak i odmowa wymagają uchwały zarządu spółki zależnej (art. 21³ KSH).

Mechanizm ten przypomina bardziej wydawanie ordonansów administracyjnych przez francuskich królów niż operatywny sposób zarządzania biznesem w XXI w. Co więcej, skoro nieważne są polecenia, które nie zostały sporządzone w formie pisemnej (nie wystarczy utrwalenie polecenia na piśmie, lecz konieczny jest własnoręczny podpis zarządców spółki dominującej pod aktem polecenia lub kwalifikowany podpis elektroniczny!), jest wątpliwe, czy w grupie spółek w rozumieniu art. 21¹ i n. KSH pozostają legalne nieformalne instrumenty wpływania na spółki zależne. Jeżeli chcieć poważnie traktować nowe prawo, to wiążące polecenie należy uznać za wyłączny prawnie dopuszczalny sposób oddziaływania na spółki zależne. To zaś w praktyce może oznaczać tylko przeniesienie rzeczywistych procesów decyzyjnych do „szarej strefy”, a więc powstanie skutku, którego autorzy nowelizacji KSH w tak nieudolny sposób starali się uniknąć. Prawo powinno nakładać merytoryczne, a nie formalne ograniczenia sposobu korzystania z nieformalnych instrumentów wpływu.

Dylematy konstrukcji wiążącego polecenia ukazuje przypadek najbardziej typowy: czy jednoosobowy wspólnik spółki z o.o. zachowuje prawo ograniczenia swobody zarządu uchwałą, co wprost przewiduje art. 207 KSH, czy też każdy przejaw oddziaływania musi przybrać postać „barokowego” polecenia z art. 21² KSH?

Polecenie ma być wydawane w interesie grupy spółek, jednak pojęcie to zdefiniowano wadliwie, utożsamiając je ze „wspólną strategią [spółek uczestniczących w grupie spółek] w celu realizacji wspólnego interesu” (art. 4 § 1 pkt 5¹ KSH). Z kolei w świetle ogólnej deklaracji art. 21¹ § 1 KSH na spółce zależnej spoczywa bezwzględny obowiązek kierowania się własnym interesem, zaś interesem grupy tylko o tyle, o ile nie zmierza to do pokrzywdzenia wspólników mniejszościowych i wierzycieli spółki zależnej. Przesłanki odmowy wykonania poleceń, wyznaczające równocześnie granice ich wydawania, wymagają od zarządców wybitnych zdolności profetycznych. Zgodnie z art. 21⁴ § 2 KSH spółka zależna może bowiem tylko wtedy odmówić wykonania polecenia, jeżeli poniesiona przez nią z tego tytułu szkoda nie zostanie naprawiona przez spółkę dominującą w okresie dwóch lat od dnia, w którym miało miejsce zdarzenie wyrządzające szkodę (sic!). Należy skonstatować, że przepisów o wiążących poleceniach po prostu nie da się w sposób racjonalny stosować, chyba że mają to czynić polityczni komisarze w spółkach Skarbu Państwa.

Wątpliwy urok bezkarności

Pozornie wydaje się, że ustawodawca oferuje bardzo wiele w zamian za przystąpienie do grupy: członkowie organów spółki zależnej zyskują zwolnienie z odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną tej spółce w związku z wykonaniem wiążącego polecenia (art. 21⁵ § 1 KSH). Co więcej, przepis ten… należy stosować odpowiednio do członków organów spółki dominującej (art. 21⁵ § 2 KSH). W ten sposób mechanizm wiążącego polecenia tworzy zachętę do moralnego hazardu na skalę nieznaną do tej pory polskiemu prawu spółek, gdyż eliminowany jest najbardziej rudymentarny instrument ochrony wspólników, spółek i ich wierzycieli. Twórcy projektu nie dostrzegli problemu w przyjętej technice legislacyjnej: w miejsce zarządcy spółki zależnej wykonującego polecenie należy po prostu „podstawić” zarządcę spółki dominującej wydającego polecenie. Drobnostką jest, że do obowiązków członków rady nie należy wykonywanie niczyich poleceń, bo nie prowadzą oni spraw spółki, ale nadzorują ten proces.

Czy jednak placet na bezkarność czyni opłacalnym tworzenie grup spółek dla racjonalnie postępujących przedsiębiorców? Dalsza analiza pokazuje, że ta (szkodliwa) zachęta może się okazać niewystarczająca.

Kosztowny przymusowy odkup

Gdy spółka zależna przystąpi do grupy, jej udziałowcy mniejszościowi mogą zażądać od spółki dominującej odkupu swoich udziałów i akcji. Mogą to uczynić wszyscy głosujący przeciw uchwale zgromadzenia o uczestnictwie w grupie, a więc do 25% wspólników (uchwała wymaga uzyskania większości ¾ głosów). Utworzenie grupy już na wstępie może się więc okazać kosztownym przedsięwzięciem dla jej lidera. Prawo odkupu ujęto w przepisie przejściowym (art. 22 ustawy), ponieważ przysługuje tylko tym osobom, które były wspólnikami i akcjonariuszami spółek zależnych w dniu wejścia w życie ustawy. Zgodność tego rozwiązania z Konstytucją stoi pod znakiem zapytania. Oznacza bowiem nierówne traktowanie wspólników, którzy dokonali inwestycji przed i po 13 października br. w obszarze podstawowego elementu przepisów reformy, a równocześnie najsilniejszego instrumentu ochronnego w prawie spółek, jakim jest prawo „wyjścia”. Ustawodawca sygnalizuje udziałowcom mniejszościowym: „uciekajcie, póki jeszcze możecie”. Osoby, które zdecydują się na inwestycję po 13 października br., korzystają ze znacznie słabszego prawa odkupu, bo ograniczonego progiem 10% kapitału zakładowego spółki zależnej (art. 21¹⁰ KSH).

Węzeł gordyjski roszczeń odszkodowawczych w grupie spółek

Przeciwko utworzeniu grupy przemawia ryzyko roszczeń odszkodowawczych, na które jest narażona spółka dominująca (art. 21¹²–21¹⁴ KSH). Kardynalnym błędem jest już samo oparcie systemu wzajemnych „rozliczeń” w grupie na konstrukcji szkody. Przejmowanie szans korporacyjnych spółki zależnej, korzystanie z udzielonego przez nią finansowania poniżej stawek rynkowych czy inne działania nie muszą być wcale równoznaczne z wyrządzeniem spółce szkody. Brak wówczas cechy bezprawności działań spółki dominującej, która realizuje po prostu strategię grupy. Czy owa bezprawność ma wynikać z zapisanej lekką ręką zasady, w myśl której odpowiedzialność spółki „ustala się z uwzględnieniem obowiązku lojalności wobec spółki zależnej podczas wydawania i wykonania wiążącego polecenia” (art. 21¹² § 3 KSH)? Prawu polskiemu nie jest znana koncepcja faktycznego zarządcy spółki, którym w pewnych systemach (prawo angielskie, prawo francuskie) może niekiedy stać się jej wpływowy wspólnik. Koncepcyjny absurd przepisów unaocznia formuła, w której to sama spółka dominująca ma w treści polecenia antycypować szkodę, którą wywoła wydane przez nią polecenie, oraz to, w jaki sposób i w jakim terminie ją naprawi (art. 21² § 3 pkt 3 i 4 KSH).

Tymczasem wystarczyło uwzględnić rozwiązania zagranicznych porządków prawnych: odpowiedzialność odszkodowawcza ustępuje tam konstrukcjom dostosowanym do specyfiki stosunków w grupach spółek. W koncernie faktycznym niemieckiej spółki akcyjnej na spółce-matce spoczywa obowiązek wyrównania córce wszelkich negatywnych następstw oddziaływania, a tylko wtórnie powinność naprawienia szkody. Wyrównanie może nastąpić w zróżnicowany sposób, tak jak zróżnicowane mogą być przejawy wpływu na spółkę zależną (§ 311 ust. 2 Aktiengesetz). W koncernie umownym, w którym przewidziano wiążące polecenia, spółka dominująca ma obowiązek wyrównać każdą roczną stratę bilansową spółki zależnej (§ 302 Aktiengesetz) i zapewnić jej akcjonariuszom mniejszościowym świadczenie wyrównawcze w miejsce niewypłaconej dywidendy (§ 304 Aktiengesetz), o ile wcześniej nie zdecydowali się oni skorzystać z prawa odkupu akcji (§ 305 Aktiengesetz). Roszczenie odszkodowawcze córki wobec matki ma znaczenie drugorzędne; jego konstrukcja opiera się na założeniu, że na spółce dominującej spoczywa obowiązek dochowania staranności sumiennego zarządzającego (§ 309 ust. 1 Aktiengesetz). Również francuska koncepcja równoważenia interesów w grupie (tzw. doktryna Rozenblum) bazuje na ocenie ogólnego bilansu uczestnictwa spółki w grupie, nie zaś na stosowaniu roszczeń odszkodowawczych. Do podobnych skutków prowadzi włoska koncepcja korzyści kompensujących.

Utworzenie grupy zwiększa ryzyko ujawnienia wrażliwej sfery relacji biznesowych między spółkami, a tym samym tajemnic gospodarczych, co może pogorszyć pozycję grupy wobec jej konkurentów. Na spółce zależnej spoczywa bowiem obowiązek sporządzenia sprawozdania o powiązaniach umownych ze spółką dominującą, przedstawianego corocznie zwyczajnemu zgromadzeniu. W sprawozdaniu należy „wskazać w szczególności wiążące polecenia” wydane spółce zależnej (art. 21⁸ KSH). Przepis sformułowano wadliwie: nie wiadomo, czy wystarczy wzmianka o poleceniach, czy też trzeba ujawnić ich pełną treść. Cel w postaci zapewnienia wspólnikom mniejszościowym i wierzycielom spółek zależnych wiedzy umożliwiającej podnoszenie roszczeń odszkodowawczych przemawia za tą drugą interpretacją.

Dla kogo są przeznaczone przepisy o grupach spółek?

Jeżeli regulacja grupy w KSH w tak dalekim stopniu nie odpowiada potrzebom biznesu, powstaje pytanie, dla kogo jest przeznaczona. Miejsce wypracowania projektu, tj. Ministerstwo Aktywów Państwowych, nie pozostawia złudzeń. Pierwszoplanowym celem jest umożliwienie przejęcia „ręcznego sterowania” spółkami kontrolowanymi przez Skarb Państwa i zalegalizowanie w ten sposób patologicznych praktyk w tych spółkach. Z tej perspektywy nowelizacja KSH tworzy dogodny instrument zapewniający bezkarność menedżerów przy podejmowaniu działań motywowanych celami pozaekonomicznymi. Nowe przepisy otwierają drogę do tworzenia centralnie sterowanych, państwowych konglomeratów, których aktywność jest podporządkowana celom politycznym.

Przykładu dostarcza utworzenie w połowie 2022 r. Polskiego Holdingu Spożywczego. Jego celem jest budowa łańcucha dostaw produktów spożywczych „od pola do stołu”. Przedsięwzięcie jest promowane jako instrument zapewnienia bezpieczeństwa polskim konsumentom i polskim rolnikom przez ich ochronę przed nieuczciwymi praktykami rynkowymi stosowanymi przez kapitał zagraniczny. Przykład ten ukazuje powrót retoryki zaczerpniętej wprost z czasów gospodarki centralnie sterowanej. Prognozy pokazują, że udział Polskiego Holdingu Spożywczego w rynku żywności w Polsce będzie oscylował wokół 1%, a tym samym w skali kraju jego działalność nie wpłynie realnie na sytuację producentów żywności ani jej konsumentów.

Między zarządem a radą nadzorczą

Wątpliwości rodzą również niektóre punktowe zmiany w sferze corporate governance. Wprowadzenie kazuistycznego katalogu informacji, które zarząd spółki akcyjnej powinien bez wezwania przekazywać radzie nadzorczej (art. 380¹ KSH), jest kolejnym przejawem „urzędniczej” filozofii autorów reformy. Powinność należytego informowania rady wynika już z nakazów współdziałania i współpracy oraz lojalności, spoczywających na zarządcach, i jest w praktyce powszechnie realizowana. Jej konkretyzowanie w sztywnym katalogu nie uwzględnia potrzeby elastycznego kształtowania relacji między radą a zarządem. Grozi wykorzystywaniem katalogu jako swoistej „tarczy”, usprawiedliwiającej zaniechania w informowaniu rady.

Autorzy nowelizacji KSH zdawali się sami nie być przekonani o zasadności przyjętych rozwiązań, bo umożliwili ich wyłączenie w statucie (art. 380¹ § 5 KSH). Taka konstrukcja koliduje z koncepcją przepisów KSH o nadzorze, kształtowanych do tej pory zasadniczo przy pomocy norm ius cogens, jeżeli pominąć prawo weta rady w stosunku do czynności zarządczych, pozostające w autonomii akcjonariuszy (art. 384 § 1 KSH). Czy statutowe zwolnienie ma ten skutek, że zarząd nie musi z własnej inicjatywy w ogóle informować rady o stanie spraw spółki? Autorzy reformy nie zdawali sobie sprawy, jak delikatną materią jest ład korporacyjny i jakie niezamierzone reperkusje może wywoływać nieprzemyślana ingerencja. Rekomenduję moim klientom uwolnienie zarządu od uciążliwego reżimu sprawozdawczego i utrzymanie dotychczasowych praktyk relacji zarządu z radą.

Prawo spółek okiem rządowego propagandzisty

Przyczyn porażki reformy należy się doszukiwać w zaniechaniu wypracowania spójnej koncepcji zmian KSH, podporządkowaniu procesu legislacyjnego celom politycznym i deficytach doświadczeń praktycznych oraz prawnoporównawczych, niezbędnych do rozwiązywania złożonych dylematów legislacyjnych, jakie rodzi materia grup spółek. Nowelizacja KSH powstała jako projekt resortowy wypracowany przez zespół działający przy Ministerstwie Aktywów Państwowych. Jego członkowie, na czele z głównym autorem, prof. A. Szumańskim, nie wykazali zainteresowania podjęciem rzetelnej dyskusji z krytykami projektu. Refleksji nie wywołał list otwarty 26 profesorów i praktyków ani krytyczne stanowisko współtwórcy KSH – prof. S. Sołtysińskiego. Publiczne konsultacje przybrały postać czysto fasadową. Projekt był prezentowany przez jego autorów na zamkniętych dla krytyków konferencjach, a członkowie zespołu konsekwentnie odmawiali udziału w dyskusjach nad projektem, których przebiegu nie kontrolowali. Miejsce rzetelnej wymiany poglądów zajęła propaganda sukcesu, promująca projekt jako „największą od 20 lat reformę Kodeksu spółek handlowych”. Osiągnięcia na tym polu zapewnili sprawujący kuratelę nad projektem minister i poseł Janusz Kowalski (który zasłynął ze swojej antyunijnej retoryki oraz głośnej wypowiedzi krytykującej 60 profesorów, którzy wsparli wyrok TSUE oceniający niezawisłość polskiego systemu sądowniczego) oraz wicepremier Jacek Sasin (organizator prezydenckich wyborów kopertowych w 2020 r.).

Tymczasem znaczna część zmian ze sfery corporate governance (m.in. zasady liczenia kadencji i mandatu członków organów, nałożenie na nich obowiązku lojalności, wprowadzenie business judgment rule) powstała w drodze bezpośredniego przeniesienia rozwiązań przyjętych w 2019 r. dla prostej spółki akcyjnej (PSA). Jako współautor przepisów o PSA wyrażam z tego faktu satysfakcję; tym bardziej jednak narracja o rzekomo największej reformie KSH po prostu kompromituje jej autorów. Reforma nie spełnia przesłanek „największej” nawet tylko pod względem „ilościowym”, natomiast „jakościowo” zasłużyła nie tyle na miano najgorszej nowelizacji KSH od czasu jego uchwalenia, ale wręcz najsłabszej reformy w stuletniej historii polskiego prawa handlowego.

Grzechy podstawowe reformy

Wypada skonstatować, że autorzy nowelizacji KSH dopuścili się trzech „grzechów podstawowych”.

Po pierwsze, zaniedbali zaprojektowanie działających ex lege uniwersalnych reguł dla grup spółek, które nie są zainteresowane formalizowaniem dotychczasowych relacji. W ten sposób nie tylko pozostawili poza nawiasem reformy zdecydowaną większość struktur koncernowych w Polsce, ale też stworzyli ryzyko zakwestionowania standardów prawnych wypracowywanych mozolnie na przestrzeni dwudziestu lat obowiązywania KSH (koncepcja interesu grupy spółek, kodeksy grup spółek i in.).

Po drugie, uczynili koncepcyjnym trzonem regulacji nieefektywny mechanizm wiążącego polecenia, łącząc go z zasadą bezkarności menedżerów w grupie spółek, wbrew elementarnemu standardowi cywilizowanych porządków prawa spółek. Rażąco wadliwie sformułowano dyrektywę działania w interesie grupy spółek.

Po trzecie, oparli system równoważenia korzyści i kosztów uczestnictwa spółek w grupie na kategorii szkody, która okazuje się nieadekwatna w stosunkach koncernowych, gdyż jest niedostosowana do złożoności tych stosunków i realiów gospodarczych funkcjonowania grupy.

Wymierną korzyścią dla spółki dominującej jest jedynie prawo przymusowego wykupu do 25% wspólników mniejszościowych spółki zależnej, uwarunkowane przystąpieniem przez nią do grupy i zmianą aktu założycielskiego (art. 21¹¹ § 2 KSH). Dopuszczalność „wyciśnięcia” aż ¼ wspólników spółki zamkniętej jest jednak rozwiązaniem drakońskim i dlatego sprzecznym z zasadą konstytucyjnej ochrony prawa własności.

Przepisy nowelizacji KSH oddalają krajowe prawo spółek od standardów rozwiniętych porządków prawnych państw Unii Europejskiej i stanowią regres na drodze do unowocześnienia polskiego prawa gospodarczego. Grupom spółek należy odradzać poddanie się kodeksowemu reżimowi. Trzeba też zalecić ostrożność przy stosowaniu nowych rozwiązań z zakresu corporate governance.

Autor: Adam Opalski, profesor nauk prawnych, profesor Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego, kierownik Katedry Międzynarodowego Prawa Prywatnego i Handlowego, OfCounsel w Kancelarii GreenbergTraurig w Warszawie, radca prawny.
Adam Opalski specjalizuje się w prawie handlowym, prawie prywatnym międzynarodowym i prawie cywilnym. Jest ekspertem prawa spółek handlowych, ze szczególnym uwzględnieniem problematyki corporate governance, corporate finance, transakcji fuzji i przejęć oraz międzynarodowego i europejskiego prawa spółek. Doradzał w wiodących międzynarodowych transakcjach fuzji i przejęć na rynku polskim oraz największych sporach korporacyjnych z udziałem spółek polskich.

Artykuł pochodzi z Systemu Legalis. Bądź na bieżąco, polub nas na Facebooku →