Niedawno Sejm przyjął poprawki do ustawy z 2015 r. o kontroli niektórych inwestycji (UKNI 2015). Na pierwszy rzut oka ustawa wpisuje się światowy trend regulacyjny ochrony wrażliwych branż i infrastruktur przed zagranicznymi przejęciami. Mechanizmy tego rodzaju przyjęły choćby wszystkie państwa G7 i Chiny. Również Unia Europejska stopniowo koordynuje krajowe reżimy kontrolne. Kontekst, sposób przeprowadzenia i treść proponowanej nowelizacji budzą jednak wątpliwości, czy ich celem jest ochrona interesu publicznego, czy prywatyzacja i faworyzowanie określonych grup interesów.
UKNI 2015
Celem regulacyjnym pierwotnej wersji UKNI 2015 była ochrona porządku publicznego oraz bezpieczeństwa publicznego przed szeroko zdefiniowanym nabyciem, bezpośrednim lub pośrednim, istotnego uczestnictwa lub pozycji dominującej w przedsiębiorstwach podlegających ochronie.
Mimo odwołań do traktatów europejskich, ustawa była krytykowana za naruszanie unijnych swobód przedsiębiorczości i przepływu kapitału. Według Biura Analiz Sejmowych UKNI 2015 nie spełniała wymogów proporcjonalności i przyznawała administracji arbitralną swobodę decyzyjną. Biuro zgłosiło również wątpliwości co do zgodności mechanizmu ze wspólną polityką handlową UE. Również konfederacja Lewiatan skrytykowała ustawę, argumentując że będzie ona szkodliwa dla biznesu i odstraszy kapitał zagranicznych. Autorzy UKNI odrzucali głosy krytyczne, przywołując m.in. podobne ustawy austriackie i niemieckie; podkreślano choćby, że Austria pod mechanizmem kontroli inwestycji wrażliwych zaliczyła inwestycje choćby w przedszkola. Ostatecznie pierwotny projekt nieznacznie zmieniono.
W pierwotnej wersji ochroną miano objąć 12 obszarów w sektorach: energetycznym, chemicznym i telekomunikacyjnym (następnie rozszerzoną do 15). Przedsiębiorstwa prowadzące działalność w tych obszarach mogły być objęte mechanizmem kontroli mocą rozporządzenia wydawanego na podstawie ogólnych wytycznych UKNI, takich jak udział w rynku czy skala prowadzonej działalności. W związku m.in. ze wspomnianą wyżej krytyką ze strony sejmowych służb prawnych kryteria rozszerzono w sposób faktycznie nawiązujący do deklarowanego ratio legis o „rzeczywiste i wystarczająco poważne zagrożenia dla fundamentalnych interesów społeczeństwa” związane z działalnością gospodarczą podmiotu podlegającego ochronie, niezbędność zastosowania środka, a także możliwości wprowadzenia środka mniej restrykcyjnego.
Zamiast inwestycji w podmiot objęty ochroną , działanie takie podlega wcześniejszemu zgłoszeniu i kontroli. Kontrola administracyjna obejmuje w szczególności historię działalności i doświadczenie zawodowe, relacje kapitałowe z innymi przedsiębiorstwami, sytuację gospodarczą i finansową oraz długoterminowe plany odnośnie do danej inwestycji. Po powiadomieniu o planowanej transakcji administracja ma 90 dni na przeprowadzenie kontroli (w przypadku uchylenia decyzji przez sąd termin 90 dni biegnie jednak ponownie).
Transakcja może zostać zrealizowana tylko wtedy, gdy nie wzbudzi sprzeciwu administracji. Podstawy do sprzeciwu, poza brakami formalnymi, mogą obejmować ochronę praw człowieka, bezpieczeństwa obywateli i środowiska lub pokrycie niezbędnych potrzeb w zakresie ochrony zdrowia i życia ludności. Inwestycja może być również zablokowana w celu zapobieżenia „działalności albo zjawiskom społecznym lub politycznym, które mogą zakłócić stosunki zagraniczne Rzeczypospolitej Polskiej”; z perspektywy czasu brzmi to dziwnie choćby w kontekście sławetnej ustawy z 2018 r. o znieważaniu narodu polskiego. Ponadto kontrola inwestycji zagranicznych może uwzględniać „założenia polityki państwa w obszarach życia społecznego lub gospodarczego”. W odpowiedzi na krytykę tego wszechobejmującego kryterium doprecyzowano, że podstawą zakazu inwestycji nie może być interes gospodarczy państwa.
Brak zawiadomienia nt. zaangażowania kapitałowego w podmiot chroniony może skutkować m.in. nieważnością transakcji, zakazem wykonywania praw udziałowych lub nieważnością uchwał podejmowanych przez organy spółki. Realizacja inwestycji bez zawiadomienia może podlegać karze grzywny w wysokości 100 mln złotych albo pięciu lat pozbawienia wolności. Podmiotowy zakres odpowiedzialności rozciąga się od sprzedających do kupujących, od samych przedsiębiorców do ich przedstawicieli i członków organów spółki.
Nowelizacja 2020
Wskazane powyżej klauzule ogólne kontroli inwestycji napływających prawdopodobnie nie wzbudziłyby większych kontrowersji, gdyby polityczny klimat nacjonalistycznego wzmożenia, ambitne plany dyskryminacyjnego opodatkowania inwestorów zagranicznych, a wreszcie zapowiedzi renacjonalizacji gospodarki i ograniczenia obecności kapitału zagranicznego. Szerszy kontekst prawny to również systematyczne ograniczanie niezależności sądownictwa i podważanie praworządności w Polsce. Właśnie w takich okolicznościach Sejm, zgodnie z praktyką legislacyjną ostatnich kadencji, uchwalił w ubiegłym tygodniu nowelizację ustawy (UKNI 2020): w pośpiechu i bez faktycznych konsultacji. Już sam tytuł ustawy jest mylący: sądząc po nazwie, tarcza 4.0 powinna dotyczyć pomocy kredytowej dla przedsiębiorców, którzy ucierpieli w związku z pandemią Covid-19. W praktyce większość (kolejnej) tarczy znowu rewiduje dziesiątki innych ustaw o fundamentalnym znaczeniu, w tym kodeksy wykroczeń i postępowania karnego (sic!), kodeks postępowania cywilnego, ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych i prawnych, prawo energetyczne i budowlane, zamówienia publiczne.
Koncentrując się bezpośrednio na postanowieniach dotyczących kontroli inwestycji, niektóre fragmenty są niezrozumiałe lub mogą odzwierciedlać pośpiech legislacyjny. Dla przykładu UKNI 2020 wybiórczo powiela niektóre definicje legalne zawarte w UKNI 2015, co okazjonalne prowadzi zamieszania terminologicznego. Choćby pojęcie „znaczące uczestnictwo” zostało niepotrzebnie wprowadzone jako dodatkowa określenie „istotnego uczestnictwa” (por. art. 3(4) i 12c(1)).
Znacznie ważniejsze jest natomiast rozszerzenie zakresu mechanizmu kontroli. Zrozumiałe jest, że rząd potwierdził swoje uprawnienia – na mocy prawa UE – do ochrony krajowych sektorów medycznego i farmaceutycznego. Jednak UKNI 2020 obejmuje również wytwarzanie, przesyłanie i dystrybucję ciepła, przeładunek w portach śródlądowych, a nawet przetwarzanie mięsa, mleka, zbóż oraz owoców i warzyw. Zastanawiając się nad pewnością prawną reżimu inwestycyjnego, dość zauważyć, że ten ostatni przepis został przyjęty tuż po ujawnieniu przez rząd zamiaru utworzenia państwowej sieci sklepów spożywczych.
Inwestycje w przedsiębiorstwa objęte ochroną będą podlegać kontroli, jeżeli przychody ze sprzedaży i usług w Polsce przekroczą 10 mln euro w którymkolwiek z ostatnich dwóch lat obrotowych. Z jednej strony, nie musi to koniecznie chronić np. startupów rozwijających wrażliwe technologie. Z drugiej strony, UKNI 2020 może pośrednio obejmować szeroki zakres spółek o zróżnicowanym portfelu inwestycyjnym tylko incydentalnie objętych zakresem ustawy.
Można by również oczekiwać, że immanentnym elementem reakcji na Covid-19 będzie niezwłoczny charakter działań kontrolnych. O ile jednak mocą UKNI 2015 ustanowiono 90-dniowy okres przeglądu inwestycji, UKNI 2020 wydłuża go do 120 dni. Dalej dodano szersze podstawy sprzeciwu wobec transakcji, w tym niższy próg potencjalnego (sic!) zagrożenia dla porządku, bezpieczeństwa publicznego lub zdrowia publicznego. Jeszcze bardziej arbitralna wydaje się przesłanka negatywnego wpływu na projekty i programy leżące w interesie Unii Europejskiej. Zważywszy zaś na aktualne relacje Warszawa–Bruksela przepis świadczy o swoistym poczuciu humoru autorów ustawy.
Transakcje i poprzedzające je decyzje organów spółek dokonane bez obowiązkowego zgłoszenia będą nieważne. Sankcje osobiste (grzywny i kara pozbawienia wolności) mogą być nakładane na osoby zobowiązane do zawiadomienia organów o planowanej transakcji, przedstawicieli zainteresowanych osób prawnych, osoby „prowadzące sprawy” spółki zależnej i członków organów decyzyjnych podmiotów chronionych.
Czas pokaże, czy UKNI 2020 wejdzie w życie, a jeżeli tak, to w jaki sposób będzie przebiegało jej wdrożenie. Niepokojące jest natomiast, że przepisy ustawy w kontekście aktualnych problemów prawnych i politycznych mogą nie tylko utrudnić pożądane inwestycje, ale powodować też takie zamieszania, że podejrzane inwestycje pozostaną niezauważone.
Autor jest prof. SGH dr hab., Of Counsel Queritius
