Opis stanu faktycznego
Sprawa dotyczyła skargi Z. Sp. z o.o. w K. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego w przedmiocie stwierdzenia naruszenia zakazu reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej. Naczelna Izba Aptekarska w W. zwróciła się do GIF o zbadanie, czy materiał prasowy zawierający wywiad z J.Z. – założycielem i członkiem rady nadzorczej strony nie narusza zakazu reklamowania aptek i ich działalności. Zdaniem strony, o ile reklama apteki jako placówki ochrony zdrowia publicznego została zakazana, o tyle reklama apteki jako przedsiębiorstwa nakierowana do potencjalnych pacjentów jest dozwolona i nie podpada pod rzeczony zakaz. Skarżąca podniosła, że magazyn, w którym pojawił się artykuł jest magazynem o tematyce ekonomiczno-biznesowym dedykowanym co do zasady przedsiębiorcom. Nie jest to magazyn lifestylowy, po który mogliby sięgać potencjalni klienci apteki.
Stanowisko Organu
W uzasadnieniu decyzji GIF wskazał, że reklama aptek i ich działalności jest zabroniona. Organ wyjaśnił, że przepisy nie definiują wprost pojęcia „reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności”, stąd sposób jego rozumienia został wypracowany w orzecznictwie sądowym. Wskazał, że reklamą apteki może być każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Mając na uwadze powyższe, w niniejszej sprawie organ ocenił działania strony jako naruszające zakaz reklamy apteki i ich działalności. W ocenie GIF materiał prasowy odnosi się wyłącznie do sieci aptek (…). W materiale prasowym brak odniesień do pozostałej działalności gospodarczej prowadzonej przez stronę. Stąd należy uznać, że materiał miał wyłącznie komercyjny charakter nastawiony na promocję sieci aptek. Odnośnie kary pieniężnej wskazał, że niższa kara mogłaby nie zniechęcić strony do naruszenia prawa w przyszłości. Z tych względów wysokość kary jest uzasadniona.
Stanowisko WSA
Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał, że skarga zasługuje na uwzględnienie, aczkolwiek nie wszystkie zarzuty podniesione przez stronę uznać należy za zasadne. Podstawę materialnoprawną podjętych rozstrzygnięć stanowiły art. 94a ust. 1 oraz związany z nim art. 129b ust. 1 i ust. 2 ustawy z 6.9.2001 r. (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 944; dalej: PrFarm). Przepisy te znajdują bowiem obligatoryjne zastosowanie w przypadku stwierdzenia prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki.
Ustawodawca wprowadził całkowity zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, stwierdzając jednocześnie, że reklamy nie stanowi tylko informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Pojęcie reklamy apteki należy traktować dość szeroko. Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć zatem na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów.
Odnośnie uznania części treści artykułu za reklamę apteki WSA podkreślił, że jego zdaniem organy prawidłowo ustaliły stan faktyczny w zakresie uznania, że część artykułu stanowi reklamę aptek należących do skarżącej. Każdy, w tym przede wszystkim strony uprawnione do prowadzenia aptek, powinien zachować bardzo dużą wstrzemięźliwość odnośnie swoich wypowiedzi publicznych dotyczących prowadzonej działalności gospodarczej, które mogą być uznane za reklamę apteki lub jej działalności. Przyznać jednak skarżącej należy, że duża część artykułu nie stanowi reklamy. Reklamy nie stanowi m.in. fragment, w którym J.Z. opowiada o swoim hobby, zdjęcie, fragmenty dotyczące jego kariery, analizy rynkowe, infografiki dotyczące struktury zarobków aptek czy struktur rynku farmaceutycznego. Gdyby artykuł poprzestał jedynie na tym, a w szczególności skupił się na analizie wpływu zmian PrFarm na działanie aptek sieciowych, to w ocenie WSA, nie można byłoby uznać go za reklamę. Reklamą jest natomiast ta część, która dotyczy przewag aptek (…) nad innymi aptekami. W decyzji brak jest takiego spostrzeżenia, że nie cała treść artykułu stanowi reklamę, a może mieć to wpływ chociażby na wysokość kary. Po szczegółowej lekturze i analizie tego artykułu, porównując powierzchnię całości artykułu, treści reklamowe w nim zawarte stanowią wręcz w nim mniejszość.
WSA podkreślił także, że wbrew twierdzeniom skarżącej, reklamowego charakteru części artykułu nie przekreśla fakt, że magazyn kierowany jest do przedsiębiorców. Czytelnicy to nie tylko przedsiębiorcy – są to także np. studenci, członkowie rodzin przedsiębiorców, inni dziennikarze interesujący się tematyką ekonomiczną. Adresowanie przez wydawcę pisma dla danej grupy docelowej, zwłaszcza pisma, które można kupić w zwykłych, tradycyjnych kanałach dystrybucji nie oznacza, że nie może kupić i przeczytać go osoba spoza tej grupy docelowej. Słuszne są twierdzenia strony, podnoszone już w toku postępowania administracyjnego, że spółka prowadząca aptekę z jednej strony wykonuje typową działalność apteczną, której nie może reklamować, zaś z drugiej strony jest przedsiębiorcą, który ma zagwarantowaną konstytucyjnie swobodę działalności gospodarczej. WSA nie neguje tej swobody, wskazując jednak, że jej ograniczenia mogą znaleźć się w ustawie. W tym przypadku jest to art. 94a PrFarm.
WSA odniósł się również do adresata zakazu ustawowego. Adresatem zakazu z art. 94 ust. 1 PrFarm jest każdy, nie tylko podmiot będący właścicielem apteki. To czy skarżąca jest podmiotem prowadzącym działalność gospodarczą w postaci apteki jest bez znaczenia dla sprawy. Adresatem przepisu jest każdy, kto dokonuje reklamy aptek, a nie tylko podmiot, który prowadzi aptekę, czy też ten w czyim interesie reklama jest prowadzona. Wynika to wprost z literalnej treści tego przepisu, w którym jest mowa o tym, iż „zabroniona jest reklama aptek”. Zakaz wynikający z tego przepisu adresowany jest do wszystkich podmiotów i to bez względu na to, czy i jaki mają interes w prowadzeniu takich reklam.
Zgodne ze stanowiskiem sądowym oraz prawem unijnym jest uznanie, że wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru przedstawiona w jakiejkolwiek formie, gdy cel wspierania zbytu towarów lub usług przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Ważne jest przy tym podkreślenie przez WSA, że fakt, iż konkretne pismo skierowane jest do określonej grupy społecznej (np. przedsiębiorców), po pierwsze nie wyklucza możliwości zapoznania się z jego treścią innym członkom społeczeństwa, a po drugie nie odbiera tej grupie zawodowej „aspektów człowieczeństwa” i nie oznacza, że przedsiębiorca nie może być potencjalnym pacjentem.
Po szczegółowej analizie artykułu, którego dotyczyło prowadzone postępowanie, WSA nie stwierdził, że nie doszło do naruszenia zakazu reklamy aptek, jednakże dokonał swoistego „ważenia treści” uznając, że treści reklamowe w nim zawarte stanowią mniejszą część objętości artykułu. Nie można bowiem, zdaniem WSA, stosować art. 94a ust. 1 PrFarm jako swoistej cenzury uniemożliwiającej właścicielom aptek (czyli osobom najlepiej znającym się na realiach tego rynku) wypowiadania się na temat skutków istniejących czy planowanych zmian regulacyjnych. Zaznaczył jednak, że okoliczność ta w żaden sposób nie przesądza ostatecznego rozstrzygnięcia, bo możliwe jest, że dodatkowe treści niebędące reklamą miały jedynie na celu zwiększenie atrakcyjności tekstu dla czytelnika. Tego jednak organy w ogóle nie przeanalizowały, co stanowiło jedno z naruszeń prowadzących do uchylenie zaskarżonej decyzji.
