O paradoksach projektu ustawy o ochronie sygnalistów

I tu pojawia się paradoks nr 1:  Planowana ustawa o ochronie sygnalistów nie służy ochronie praw pracowniczych. Wydaje się logiczne, że skoro nowa ustawa ma objąć wszystkich zatrudnionych, a nawet stażystów i wolontariuszy, to chodzi o ich ochronę. Tymczasem sygnaliści mają do spełnienia inny cel, niezwiązany z ochroną pracy. Sygnaliści będą zgłaszać naruszenia prawa jedynie w określonych obszarach prawa, z których żaden nie łączy się z ochroną pracowników. Nie będzie więc mowy o zawiadamianiu pracodawcy lub organów publicznych o molestowaniu, mobbingu, dyskryminacji lub choćby niewypłacaniu wynagrodzeń czy ciągłym przekraczaniu czasu pracy. Sygnaliści mają bowiem za zadanie informować o naruszeniach prawa, które są szkodliwe dla interesu publicznego, np. w sferze zamówień publicznych; usług, produktów i rynków finansowych; przeciwdziałania praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu; bezpieczeństwa transportu; ochrony środowiska; zdrowia i dobrostanu zwierząt; zdrowia publicznego; ochrony konsumentów; ochrony prywatności i danych osobowych itd. W zakresie spraw podlegających whistleblowingowi projekt noweli w pełni odpowiada założeniom dyrektywy. Propozycja, żeby do „czarnej listy” dopisać choćby jakiś fragment ochrony pracy, nie spotkała się z akceptacją projektodawcy, czyli Ministerstwa Rodziny i Polityki Socjalnej.

Czytelnicy opracowań na temat osób zgłaszającymi naruszenia prawa są przekonywani, że sygnaliści będą podlegać ochronie na tyle skutecznie, żeby nie obawiać się zwolnienia lub innych retorsji ze strony pracodawcy. I tak zmierzamy do paradoksu nr 2:  Ochrona sygnalistów ma niewiele wspólnego ze szczególną ochroną zatrudnienia, którą przewidują liczne przepisy prawa pracy. Przede wszystkim, sygnalista nie może oczekiwać, że będzie nietykalny co najmniej w takim stopniu jak działacz związkowy, pracownik w wieku przedemerytalnym lub kobieta w ciąży. Pomimo że ochrona sygnalistów odnosi się do prawa pracy lub szerzej – prawa zatrudnienia, informatorzy nie będą chronieni w sposób znany z kodeksu pracy lub ustaw szczególnych.

Wzorem dyrektywy przyjęto nowatorskie rozwiązanie ochronne, decydując się na wprowadzenie zakazu podejmowania działań odwetowych, czy też próby lub groźby zastosowania takich działań. Należą do nich m.in.: odmowa nawiązania stosunku pracy, wypowiedzenie lub rozwiązanie bez wypowiedzenia stosunku pracy, zamierzone niezawarcie umowy o pracę na czas określony lub umowy o pracę na czas nieokreślony, obniżenie wysokości wynagrodzenia za pracę, mobbing, dyskryminacja, niekorzystne lub niesprawiedliwe traktowanie itp. Jeśli sygnalista zarzuci pracodawcy stosowanie odwetu, ten może się bronić, udowodniając, że kierował się obiektywnymi i należycie uzasadnionymi powodami. Jak widać, planowana ochrona całkowicie odbiega od stosowanego w prawie pracy zakazu wypowiadania lub rozwiązywania umów z konkretną grupą pracowników. Mówiąc wprost: jest ona raczej słaba i mało efektywna. Autorzy projektu wpadli na pomysł, żeby wzmocnić jej skuteczność, wykorzystując system prawno-karny, praktycznie nie mający zastosowania w prawie pracy (wyjątek dotyczy ochrony praw i wolności związkowych oraz naruszenia ustawy o rozwiązywaniu sporów zbiorowych). Zgodnie z projektem ustawy, kto podejmuje działania odwetowe wobec sygnalisty, podlega grzywnie lub karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2. Jeśli osoba ta stosuje łącznie więcej niż 2 działania odwetowe wymienione, podlega karze pozbawienia wolności do lat 3. Punkt ciężkości został więc przeniesiony z ochrony sygnalisty na karę stosowaną wobec sprawcy odwetu. Nie chodzi zatem tyle o ochronę, ile o dolegliwość kary za działania odwetowe.

Na koniec jeszcze jeden paradoks, wydaje się, że największy z wymienionych. Paradoks nr 3 polega na tym, że sygnalista musi ocenić wartość informacji o nieprawidłowościach, którą pozyskał. Projekt ustawy zakłada, że sygnalista podlega ochronie, pod warunkiem że miał uzasadnione podstawy sądzić, że będąca przedmiotem zgłoszenia lub ujawnienia publicznego, informacja jest prawdziwa w momencie dokonywania zgłoszenia lub ujawnienia publicznego i że informacja taka stanowi informację o naruszeniu prawa. Jeśli sygnalista dokonana błędnej oceny wiarygodności informacji, straci prawo do ochrony przed odwetem ze strony pracodawcy. Poza utratą ochrony, swawolnemu sygnaliście grozi również odpowiedzialność karna, włącznie z karą pozbawienia wolności do lat 3. Zgodnie z projektem: „Kto świadomie dokonał zgłoszenia lub ujawnienia publicznego nieprawdziwych informacji lub pomógł w dokonaniu zgłoszenia nieprawdziwych informacji, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności lub pozbawienia wolności do lat 3”.

Wszystkim potencjalnym Sygnalistom życzę hartu ducha i powodzenia w procesach sądowych!

Zatrudnianie obywateli Ukrainy w realiach specustawy

Z całą pewnością można zatem stwierdzić, że ilekroć regulacje prawne dotyczące zatrudniania cudzoziemców liberalizują zasady z tym związane, proces ten dotyka przede wszystkim obywateli Ukrainy. Nadzwyczajna sytuacja faktyczno-prawna, z którą mierzymy się od 24 lutego 2022 r., wymusiła skoncentrowanie uwagi legislatora na obywatelach Ukrainy, nadając im szczególny status na polskim rynku pracy. Warto przy tym zauważyć, że inaczej kształtuje pozycję osób dotkniętych wojną w Ukrainie prawo unijne. Decyzja wykonawcza Rady (UE) 2022/382 z 4.3.2022 r. stwierdzająca istnienie masowego napływu wysiedleńców z Ukrainy w rozumieniu art. 5 dyrektywy 2001/55/WE i skutkująca wprowadzeniem tymczasowej ochrony[1], która aktywowała mechanizmy wynikające z Dyrektywy Rady 2001/55/WE z 20.7.2001 r. w sprawie minimalnych standardów przyznawania tymczasowej ochrony na wypadek masowego napływu wysiedleńców oraz środków wspierających równowagę wysiłków między Państwami Członkowskimi związanych z przyjęciem takich osób wraz z jego następstwami[2], określiła kategorie wysiedleńców[3] z Ukrainy, którzy są objęci ochroną tymczasową. Warto przy tym zauważyć, że osoby objęte ochroną tymczasową korzystają z dostępu do rynku pracy (art. 12 Dyrektywy 2001/55/WE). Postanowienia Dyrektywy w polskim porządku prawnym zostały implementowane mocą ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej[4]. Natomiast ustawa z 12.3.2022 r. o pomocy obywatelom Ukrainy w związku z konfliktem zbrojnym na terytorium tego państwa[5] jest aktem prawnym, który w zamiarze miał stanowić odpowiedź na konieczność wykonania postanowień decyzji. Ustawa z 2003 r. precyzuje, że ochrony czasowej udziela się na podstawie i w granicach określonych w decyzji Rady Unii Europejskiej, przez okres określony każdorazowo w tej decyzji (art. 107 ust. 1), oraz że osoby objęte ochroną czasową mogą wykonywać pracę bez zezwolenia na pracę (art. 116). Z dobrodziejstwa tej regulacji korzystają wszystkie osoby objęte decyzją Rady UE. W Polsce zdecydowano się przeważającej większości tych osób nadać szczególne uprawnienia, które równolegle objęły osoby pozostające poza ochroną wynikającą z decyzji Rady. Poniżej uprawnienia tych osób zostaną opisane w odniesieniu do możliwości podejmowania pracy.

Aktem prawnym, który w sposób szczególny traktuje część osób objętych decyzją Rady UE oraz nadaje szczególne uprawnienia grupie osób wyłączonych z decyzji Rady UE, jest specustawa.

Cechą łączącą jej beneficjentów w kontekście szczególnej procedury zatrudniania jest posiadanie obywatelstwa ukraińskiego. Stosowna regulacja znajduje się w art. 22 specustawy. Wynika z niej, że uproszczona do granic możliwości procedura zatrudniania obywateli Ukrainy obejmuje, po pierwsze, tych, którzy przybyli do Polski od dnia 24 lutego 2022 r. w związku z działaniami wojennymi (art. 1 specustawy) i deklarując chęć pobytu w Polsce, korzystają z przedłużonego okresu legalizacji swojego pobytu (art. 2 specustawy). Drugą grupą obywateli Ukrainy objętych zakresem podmiotowym art. 22 specustawy są legalnie przebywający w Polsce obywatele Ukrainy. Wszyscy legalnie przebywający obywatele Ukrainy, nie tylko ci, którzy wjechali do Polski od dnia 24.2.2022 r.!

Dlaczego jest to istotne? Specustawa przewiduje bowiem prostą i bezpłatną procedurę związaną z zawiadamianiem o fakcie zatrudnienia wskazanych grup obywateli Ukrainy. Wymaga ona, aby podmiot powierzający wykonywanie pracy powiadomił w terminie 14 dni od dnia podjęcia pracy przez obywatela Ukrainy powiatowy urząd pracy właściwy ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania podmiotu o powierzeniu wykonywania pracy temu obywatelowi. Powiadomienie następuje za pomocą portalu www.praca.gov.pl, a jego treść jest maksymalnie ograniczona np. w porównaniu ze strukturą oświadczenia o powierzeniu wykonywania pracy cudzoziemcowi.

Co w praktyce oznacza wprowadzenie dedykowanej obywatelom Ukrainy procedury? W przypadku wszystkich tych obywateli Ukrainy, którzy mieszczą się w zakresie podmiotowym art. 22 specustawy, nie jest konieczne rejestrowanie oświadczeń o powierzeniu wykonywania pracy cudzoziemcowi czy też składanie wniosków o wydanie zezwoleń na pracę. Jak informują urzędy wojewódzkie:

• wszystkie decyzje o udzieleniu zezwolenia na pobyt czasowy i pracę (art. 114 ustawy o cudzoziemcach) będą wydawane bez wskazywania podmiotu powierzającego wykonywanie pracy i bez warunków zatrudnienia;
• obywatele Ukrainy nie są zobowiązani do zmiany zezwolenia na pobyt czasowy i pracę w przypadku podjęcia pracy u innego podmiotu powierzającego wykonywanie pracy lub na innych warunkach niż określone w posiadanym zezwoleniu na pobyt czasowy i pracę;
• legalnie przebywający na terytorium RP obywatele Ukrainy nie są obowiązani do złożenia oświadczenia podmiotu powierzającego wykonywanie pracy, o którym mowa w art. 9 ust. 1 pkt 3 ustawy z 17.12.2021 r. o zmianie ustawy o cudzoziemcach oraz niektórych innych ustaw.

Jakich zatem formalności wciąż należy dopilnować, zatrudniając obywateli Ukrainy legalnie przebywających w Polsce? Specustawa nie wyłącza przepisów powszechnie obowiązujących związanych z zatrudnianiem cudzoziemców. Zatem nadal konieczne jest m.in. zgłoszenie cudzoziemca do ZUS, przeprowadzenie badań lekarskich, szkolenia BHP oraz przestrzeganie przepisów prawa zatrudnienia, np. w odniesieniu do minimalnego wynagrodzenia za pracę (przy czym nie obowiązuje tu wprowadzona z 29.1.2022 r. zasada wypłaty minimalnego wynagrodzenia za pracę bez względu na wymiar czasu pracy oraz rodzaj stosunku prawnego stanowiącego podstawę wykonywania pracy przez cudzoziemca, gdy cudzoziemiec posiada zezwolenie na pobyt czasowy i pracę).

Autor:
dr Izabela Florczak, r.pr.
Szefowa działu Employment Immigration w Kancelarii C&C Chakowski & Ciszek;
adiunkt w Katedrze Prawa Pracy na Uniwersytecie Łódzkim;
zastępca kierownika Centrum Studiów Migracyjnych na Uniwersytecie Łódzkim.

[1] Dz.Urz. UE L z 2022 r. Nr 71, s. 1.

[2] Dz.Urz. UE L z 2001 r. Nr 212, s. 12.

[3] Zgodnie z art. 2 lit. c Dyrektywy 2001/55/WE terminem „wysiedleńcy” określa się obywateli państw trzecich lub bezpaństwowców, którzy zostali zmuszeni do opuszczenia swojego państwa lub regionu pochodzenia lub też zostali ewakuowani, w szczególności w odpowiedzi na apel organizacji międzynarodowych, i nie są w stanie bezpiecznie i na stałe powrócić ze względu na sytuację istniejącą w ich państwie oraz którzy mogą być objęci zakresem art. 1A konwencji genewskiej lub innego instrumentu międzynarodowego lub krajowego przyznającego międzynarodową ochronę, w szczególności:

1. i) osoby, które uciekły z obszarów objętych konfliktem zbrojnym lub na których dochodzi stale do aktów przemocy;
2. ii) osoby zagrożone lub będące ofiarami systematycznych i uogólnionych naruszeń praw człowieka.

[4] T.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1108 z późn. zm.

[5] Dz.U. z 2022 r. poz. 583 z późn. zm. – dalej: specustawa.

Świadczenie kompensacyjne dla pacjentów – fikcja czy realna szansa uzyskania rekompensaty?

Ocena przyjętych rozwiązań

Postępowanie w sprawie przyznania świadczenia kompensacyjnego jest prowadzone przez Rzecznika Praw Pacjenta na wniosek osoby (lub jej przedstawiciela ustawowego), u której zostało przeprowadzone szczepienie ochronne i u której wystąpiły w ciągu 5 lat od dnia podania szczepionki albo szczepionek działania niepożądane wymienione w Charakterystyce Produktu Leczniczego, o której mowa w ustawie z 6.9.2001 r. Prawo farmaceutyczne (art. 17e ust. 1 i 2). Postępowanie powinno zostać zakończone wydaniem decyzji administracyjnej w terminie 2 miesięcy od dnia otrzymania kompletnego wniosku o przyznanie świadczenia kompensacyjnego (art. 17g ust. 3). Intencją ustawodawcy było zatem umożliwienie osobie poszkodowanej na skutek szczepienia ochronnego przeciwko COVID-19 dochodzenia rekompensaty w znacznie krótszym czasie, niż byłoby to możliwe, gdyby chciała go dochodzić na drodze postępowania sądowego. Należy zatem podkreślić trafność intencji, które legły u podstaw przyjętej regulacji, jednakże kryteria warunkujące osobom poszkodowanym możliwość uzyskania świadczenia kompensacyjnego budzą poważne wątpliwości co do faktycznego celu tych regulacji.

Warunkiem uzyskania świadczenia kompensacyjnego jest bowiem wystąpienie w wyniku szczepienia działania niepożądanego wymienionego w Charakterystyce Produktu Leczniczego danej szczepionki, które spowodowało konieczność pobytu w szpitalu przez co najmniej 14 dni albo wystąpienie wstrząsu anafilaktycznego powodującego konieczność obserwacji w szpitalnym oddziale ratunkowym lub izbie przyjęć albo hospitalizacji o dowolnej długości (art. 17a ust. 1). Oznacza to, że rekompensatę będzie można otrzymać wyłącznie w przypadku hospitalizacji trwającej nie krócej niż 14 dni. Kryterium to nie obowiązuje jedynie w razie wystąpienia wstrząsu anafilaktycznego, który stanowi zagrażającą życiu reakcję nadwrażliwości organizmu będącej odpowiedzią na jakiś czynnik[1]. Kryteria te są trudne do spełnienia. Wydaje się, że wymóg leczenia szpitalnego trwający co najmniej 14 dni ze względu na jego długość jest warunkiem zbyt rygorystycznym, przez to uniemożlwiającym osobom, które ucierpiały na skutek szczepienia, możliwość uzyskania kompensacji szkody z Funduszu Kompensacyjnego Szczepień Ochronnych. Trudno uznać za przekonywujący argument, którym posłużono się w uzasadnieniu projektu do ustawy wskazujący, że kryterium 14-dniowego okresu hospitalizacji pozwala wyeliminować te przypadki, w których pobyt szpitalny służył jedynie obserwacji i ocenie stanu zdrowia pacjenta, a objawy chorobowe miały przemijający i krótkotrwały charakter. Obecnie średni czas pobytu w polskich szpitalach wynosi około 5 dni[2], co oznacza, że w większości przypadków jest to okres wystarczający do tego, by przywrócić stan zdrowia pacjenta w stopniu pozwalającym na kontynuowanie jego leczenia w warunkach ambulatoryjnych. Powyższe jest zgodne z zasadą, że do szpitala kieruje się pacjenta wówczas, kiedy cel leczenia nie może zostać osiągnięty w warunkach ambulatoryjnych. Działanie takie podyktowane jest także względami ekonomicznymi, wyrażonymi w postaci zasady racjonalizacji kosztów. Nie ulega przecież żadnej wątpliwości, że opieka szpitalna jest najbardziej kosztowną formą opieki. Wobec tego spełnienie warunku co najmniej 14-dniowej hospitalizacji, od którego uzależniona jest wypłata świadczenia kompensacyjnego w bardzo wielu przypadkach będzie nierealne.

Pośród osób, które wymagają nie tylko obserwacji w warunkach szpitalnych, ale niejednokrotnie szeroko zakrojonej diagnostyki i wdrożenia leczenia znajdują się chociażby osoby z zapaleniem mięśnia sercowego po szczepieniu ochronnym przeciwko COVID-19. Jednakże ogólny stan ich zdrowia może uzasadniać skrócenie pobytu w szpitalu do kilku dni z jednoczesnym zaleceniem kontynuowania leczenia w warunkach ambulatoryjnych, które może trwać nawet wiele miesięcy. Wobec tego trudno oczekiwać, że uzależnianie wypłaty świadczenia kompensacyjnego od długości trwania hospitalizacji spotka się z aprobatą. Wielu poszkodowanych na skutek szczepienia ochronnego przeciwko COVID-19 może być zawiedzionych pozbawieniem ich możliwości uzyskania rekompensaty za wystąpienie działania niepożądanego po szczepieniu. Co więcej, wielu poszkodowanych może uznać to za kolejny przejaw wadliwej polityki zdrowotnej państwa, które wprawdzie stara się objąć pacjenta ochroną, ale ze względu na nierealistyczne do spełnienia warunki, staje się ona pozorna.

W związku z powyższym istnieje ryzyko celowego przedłużania okresu hospitalizacji pacjentów zmagających się z działaniami niepożądanymi po szczepieniu ochronnym przeciwko COVID-19, którzy mając świadomość warunków ubiegania się o świadczenie kompensacyjne, będą symulowali utrzymujące się dolegliwości, co tylko niepotrzebnie będzie powiększało koszty jego leczenia. Podstawowym zadaniem osób sprawujących opiekę medyczną jest dbanie o dobro pacjenta, a nie koncentrowanie się na długości jego hospitalizacji, kierując się ograniczaniem kosztów funkcjonowania podmiotów leczniczych, co skłania do skracania okresów hospitalizacji. Oznacza to, że długość pacjenta w szpitalu powinna być uzależniona wyłącznie od wskazań medycznych, a nie od kryteriów ekonomicznych czy jakichkolwiek innych, w tym również tych, motywowanych chęcią pomocy w uzyskaniu rekompensaty za wystąpienie działania niepożądanego w związku z wystąpieniem działań niepożądanych po szczepieniu ochronnym przeciwko COVID-19. Działania takie nie służą ani pacjentom, ani racjonalizacji kosztów związanych z funkcjonowaniem podmiotów leczniczych, czy szerzej, utrzymywaniem systemu ochrony zdrowia.

Pozytywnie należy ocenić przewidziane w ustawie zabezpieczenie dla pacjentów, u których istnieje ryzyko wystąpienia działania niepożądanego po sczepieniu ochronnym przeciwko COVID-19, którego obecnie brakuje w Charakterystyce Produktu Leczniczego. Ustawodawca przewidział, że w ciągu roku od aktualizacji Charakterystyki Produktu Leczniczego będzie można zgłosić działanie niepożądane po sczepieniu ochronnym przeciwko COVID-19 i złożyć w związku wniosek o przyznanie świadczenia kompensacyjnego. Osoby zainteresowane powinny zatem na bieżąco zapoznawać się z aktualizacjami Charakterystyki Produktu Leczniczego szczepionki, którą przyjęły w zakresie występowania działań niepożądanych.

Wydaje się, że właściwe jest również uzależnienie złożenia wniosku do Funduszu Kompensacyjnego Świadczeń Ochronnych od uiszczenia opłaty w wysokości 200 zł., co może przyczynić się do ograniczenia ilości składanych wniosków przez osoby, które nie spełniają warunków uzyskania świadczenia kompensacyjnego, ale mimo tego, podejmowałyby próby zmierzające do jego otrzymania. Opłata zostanie zwrócona w przypadku uwzględnienia wniosku oraz w przypadku, kiedy Rzecznik Praw Pacjenta pozostawi wniosek bez rozpoznania lub odmówi wszczęcia postępowania. W uzasadnionych przypadkach przewidziano także możliwość zwolnienia z obowiązku wniesienia opłaty, co należy wykazać na etapie składania wniosku.

Rekomendowane rozwiązania

Optymalnym rozwiązaniem wydaje się zniesienie warunku długości hospitalizacji w związku z wystąpieniem działania niepożądanego po sczepieniu ochronnym przeciwko COVID-19 do, mając na uwadze wprowadzane ograniczania czasu trwania leczenia szpitalnego na poczet podstawowej opieki zdrowotnej i opieki ambulatoryjnej. Nie sposób także przyjąć, że pacjenci hospitalizowani krócej niż 14 dni wymagali tylko i wyłącznie obserwacji objawów i oceny stanu ich zdrowia, gdyż proces powrotu do zdrowia uzależniony jest od indywidualnych predyspozycji organizmu, chorób współistniejących i zdolności pacjenta do samoopieki.

[1] J. Kruszewski, E. Cichocka-Jarosz, E. Czarnobilska, M. Jutel, M. Kulus, P. Kuna, M. Kupczyk, M. Niedoszytko, M. Nitter-Marszalska, C. Pałczyński, B. Rogala, B. Samoliński, R. Śpiewak, J. Zajdel-Całkowska, Rekomendacje Polskiego Towarzystwa Alergologicznego dotyczące kwalifikacji osób z alergią i anafilaksją do szczepienia przeciw COVID-19, „Alergologia Polska – Polish Journal of Allergology” 2021, 8, s. 1-8; J. Leszkowicz, A. Pieńkowska, W. Nazar, E. Bogdan, N. Kwaka, A. Szlagatys-Sidorkiewicz, K. Plata-Nazar, Does Informal Education Training Increase Awareness of Anaphylaxis among Students of Medicine? Before-After Survey Study, “International Journal of Environmental Research and Public Health” 2021, 18 (15), 8150.

[2] Analizy statystyczne GUS, Zdrowie i ochrona zdrowia w 2019 r., Główny Urząd Statystyczny. Główny Urząd Statystyczny w Krakowie, Warszawa, Kraków 2020, s. 94.

Polski (nie)ład. Niesprawiedliwość i chaos w podatkach

Jak pokazuje przykład rozporządzenia Ministra Finansów z 7.1.2022 r. w sprawie przedłużenia terminów poboru i przekazania przez niektórych płatników zaliczek na podatek dochodowy od osób fizycznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 28), akty wykonawcze, wydawane bez podstawy prawnej, prowadzą do jeszcze większego chaosu. Co więcej niejasność regulacji prawnych  prowadzi do wzrostu znaczenia prawa powielaczowego, w sytuacji gdy to objaśnienia, interpretacje oraz Livechaty Ministerstwa Finansów staną się podstawowym źródłem informacji o znaczeniu poszczególnych regulacji.

Założenia Polskiego Ładu: wyszło jak wyszło

Warto przypomnieć, że podstawowym założeniem „Polskiego Ładu” było zmniejszenie tzw. „klina podatkowego”. Dochody z pracy są bowiem wyżej opodatkowanie (oskładkowane) niż dochody z innych źródeł. To z ich powodu podatnicy poszukują innych form działalności, zwłaszcza w ramach tzw. samozatrudnienia (podatek liniowy wg. stawki 19%).

„Polski Ład” miał zmniejszyć te różnice, w szczególności poprzez zwiększenie obciążeń daninami publicznoprawnymi innych dochodów niż z pracy. Jednak w pierwszej kolejności zaproponowano zniesienie odliczania składki zdrowotnej od podatku dochodowego, a tym samym wzrost obciążeń dla dochodów z pracy (działalności wykonywanej osobiście) o 7,75% (tyle można było odliczać). Skutkowałoby to radykalnym wzrostem obciążenia dla dochodów z pracy powyżej wynagrodzenia brutto około 5.700 zł/mies. Z tych powodów pojawiła się skomplikowana ulga dla klasy średniej, dzięki której dochody z pracy do około 11.000 zł./mies nie będą obciążone wyższymi daninami. Tym samym osoby o dochodach poniżej 5.000 zł zyskują miesięcznie średnio kilkadziesiąt złotych, zaś dla dochodów 11.000 zł nie ma znaczących różnic. Jednak osoby uzyskujące dochody z umowy o pracę powyżej tej kwoty drastycznie tracą na nowych rozwiązaniach. Dodatkowo dla dochodów z działalności wykonywanej osobiście (zlecenia, umowy o dzieło), ale także dla emerytur, brak ulgi dla klasy średniej skutkuje skokowym wzrostem obciążeń.

Z kolei osoby fizyczne prowadzące działalność gospodarczą miały być obciążone 9% składką zdrowotną liczoną od całego dochodu, zamiast obecnej zryczałtowanej składki. W trakcie prac obniżono składkę dla przedsiębiorców do 4,99%, a dla osób prowadzących działalność, które rozliczają się według skali podatkowej wprowadzono ulgę dla klasy średniej. Dodatkowo obniżono stawki ryczałtu od przychodów ewidencjonowanych dla trzech grup zawodowych: informatyków (12%), inżynierów oraz przedstawicieli zawodów medycznych (14%). Jednocześnie zryczałtowano stawki składki zdrowotnej dla osób rozliczających się ryczałtem (w zależności od wysokości przychodu wyniesienie 319,79; 532,98; 959,36zł/mies.).

Skokowy wzrost obciążenia dochodów z pracy (działalności wykonywanej osobiście) powoduje, że najbardziej optymalną formą „samozatrudnienia” będzie działalność opodatkowana ryczałtem. Przykładowo lekarz uzyskujący dochody z pracy może zapłacić nawet 45% podatku i składki zdrowotnej (plus ZUS uzależniony od dochodu), a wykonujący te czynności w ramach kontraktu zapłaci około 14,3% podatku ryczałtowego (plus zryczałtowany ZUS). Zamiast zwiększenia sprawiedliwości systemu podatkowego mamy totalny nieład. To wybór formy działalności (zatrudnienie) będzie wpływał na wysokość podatku, a nie wysokość dochodu. Innymi słowy może stwierdzić, że porównywalny dochód może być obciążany daninami nawet do 400% wyższymi! Nie wiadomo zresztą dlaczego dla niektórych grup zawodowych obniżono stawki ryczałtu.

Oznacza to także całkowitą przypadkowość w ostatecznym obciążeniu podatkowym. W zależności od decyzji w przedmiocie formy opodatkowania, podjętej na początku roku, osoba fizyczna może zapłacić za błąd w wyborze. Ta „kara” może sięgać nawet i kilkuset procent.

Należy także dodać, że podniesienie kwoty wolnej oraz progu podatkowego było oczywistym skutkiem braku ich waloryzacji, co skutkowało zwiększeniem niesprawiedliwego opodatkowania dochodu (szerzej: A. Mariański, (Nie)sprawiedliwy polski podatek dochodowy od osób fizycznych, Warszawa 2021). Jednak podniesienie tych progów jest tylko teoretyczne, bowiem jednoczesne zniesienie możliwości odliczania składki zdrowotnej od podatku skutkuje tylko zmniejszeniem opodatkowania. Przy czym podatek zwany składką zdrowotną nie uprawnia do odliczania różnych ulg, np. dla osób niepełnosprawnych.

Rewolucja pożera własne dzieci

Przedsiębiorcy prowadzący działalność w szerszym zakresie niż tzw. samozatrudnienie już teraz podejmują działania zmierzające do doboru odpowiedniej strukturyzacji biznesu. Przykładowo efektywne opodatkowanie w spółkach komandytowych wyniesie 19%. Inne podmioty rozważają założenie spółek kapitałowych, korzystających z 9% CIT dla małych podatników, wybór estońskiego CIT bądź skorzystanie z ulg pro rozwojowych. Przy odpowiedniej formie prowadzonej działalności podatki będą niższe, zwłaszcza że będą obciążać tylko wypłacone zyski. Dotychczas obowiązujący podatek liniowy był także korzystny dla budżetu państwa, bowiem przedsiębiorcy płacili 19% PIT bez względu na przeznaczenie zysku, w tym także od tego zatrzymanego na inwestycje. Dodatkowo uiszczali daninę solidarnościową powyżej 1 miliona złotych.

Należy zatem podkreślić, że długookresowym skutkiem będzie nie tylko znaczący spadek wpływów z tytułu podatku dochodowego od osób fizycznych, ale także drastyczny spadek wpływów z daniny solidarnościowej. Tego spadku nie zrównoważą wpływy z CIT, wobec licznych preferencji i ulg. Dodatkowo warto zauważyć, że rosnące od kilku lat wpływy z tytułu podatku zryczałtowanego od przychodów ewidencjonowanych ulegną zwiększeniu. Uchwalone zmiany zachęcają do wyboru tego sposobu rozliczenia, a jednostki samorządu terytorialnego nie mają wpływów z tego podatku. Likwiduje się opodatkowanie w formie karty podatkowej, który to podatek jest dochodem gminy. Wprowadzone zmiany spowodują drastyczny spadek dochodów własnych jednostek samorządu terytorialnego.

Potworki  legislacyjne

Brak rzeczywistych konsultacji społecznych, analizy skutków społeczno-gospodarczych oraz tempo prac legislacyjnych w Sejmie spowodowały uchwalenie wielu regulacji, których nie ma możliwości uzasadnić merytorycznie, a niejednokrotnie trudno zrozumieć jak należy interpretować te przepisy.

Do pierwszej grupy należy zaliczyć m.in.:

• ograniczenie rozliczania dla osób samotnie wychowujących dzieci;
• ograniczenie ulgi dla klasy średniej tylko dla osób uzyskujących dochody z pracy oraz działalności gospodarczej opodatkowanej według skali;
• zmniejszenie finansowania zakładowych funduszów rehabilitacji osób niepełnosprawnych i aktywności;
• zmniejszenie wysokości odpisów dla organizacji pożytku publicznego;
• powstanie przychodów dla pracodawcy z tytułu nielegalnego zatrudnienia;
• likwidacja amortyzacji lokali mieszkalnych;
• modyfikacja opodatkowania najmu prywatnego;
• likwidacja karty podatkowej;
• wprowadzenie minimalnego podatku przychodowego także dla firm z sektora MŚP;
• sprzeczne z prawem UE zniesienie neutralności restrukturyzacji firm.

Wprowadzone zmiany nie mają innego uzasadnienia niż czysty, aby nie powiedzieć wyrafinowany, fiskalizm. Naruszają przy tym podstawowe kanony państwa prawa, w tym ochrony praw słusznie nabytych oraz interesów w toku.

W drugiej grupie przepisów należy wskazać na regulacje dotyczące tzw. ukrytej dywidendy. Krajowa Administracja Skarbowa posiada wystarczające instrumenty kontrolowania przerzucania dochodów. Projektodawcy postanowili jednak wprowadzić regulacje, które mają zapobiegać, nawet gdy takie przerzucanie dochodów nie występuje.

Optymalny system podatkowy

Ostatni ranking (International Tax Competitiveness Index | Tax Foundation) wskazuje, że polski system podatkowy jest oceniany jako jeden z najgorszych w OECD. Wyprzedziliśmy jedynie Włochy, aczkolwiek po wejściu w życiu Polskiego Ładu zapewne i to nam się nie uda. Powinniśmy zatem rozpocząć budowę całkowicie nowego systemu podatkowego. Taki optymalny system podatkowy powinien być prosty w stosowaniu. Nie może on dyskryminować podatników w zależności od rodzaju dochodów lub działalności. Powinien także tworzyć  podwaliny dla rozwoju państwa, gospodarki, a zatem wzrostu dobrobytu jednostek i społeczeństwa. Trzeba chcieć i umieć wprowadzać rzeczywiste reformy podatkowe, a nie historyczne podwyżki podatków, połączone z chaosem legislacyjnym. Parafrazując hasło Bila Clintona z 1992 r.: „Dobre podatki, głupcze”.

Autor: Prof. Adam Mariański, Przewodniczący Komisji Podatkowej Business Center Club, założyciel Polskiego Instytutu Analiz Prawno-Ekonomicznych (PIAPE).

Większa ochrona przed korupcją?

Nowe regulacje

Unormowania „ustawy antykorupcyjnej” zostały wprowadzone ustawą z 14.10.2021 r. o zmianie ustawy – Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw (Dz.U z 2021 r. poz. 2054). Założeniem ustawy jest zaostrzenie konsekwencji karnych popełnienia przestępstw korupcyjnych, a także wyeliminowanie potencjalnych obszarów konfliktu interesów dotyczących osób publicznych.

Zmiany obejmą sam Kodeks karny, ale również m.in. ustawę o wykonywaniu mandatu posła i senatora, Kodeks karny wykonawczy, ustawę o partiach politycznych, ustawę o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne oraz ustawę o finansach publicznych. Ustawa wejdzie w życie 1.1.2022 r.

Nowy środek karny oraz zmiany dotyczące pozbawienia praw publicznych

Jednym z istotniejszych założeń omawianej ustawy są zmiany w Kodeksie karnym. Ustawodawca w art. 39 w punkcie 2aa wprowadza nowy środek karny, polegający na zakazie zajmowania stanowiska lub wykonywania zawodu lub pracy w organach i instytucjach państwowych i samorządu terytorialnego, a także w spółkach prawa handlowego, w których Skarb Państwa lub jednostka samorządu terytorialnego posiadają bezpośrednio lub pośrednio przez inne podmioty co najmniej 10% akcji lub udziałów.

Nowy środek ma być obligatoryjnie orzekany przez sądy wobec osób pełniących funkcje publiczne za przestępstwa określone w art. 228 § 1 i 3-6, art. 230 § 1, art. 230a § 1, art. 250a § 1 i 2, art. 271 § 3, art. 296a § 1, 2 i 4 oraz art. 305 § 1 i 2, czyli szeroko rozumiane przestępstwa korupcyjne. Przewidziano również możliwość fakultatywnego orzeczenia nowego środka w stosunku do innych osób za te same przestępstwa (z wyjątkiem art. 228, który został w tym przypadku zastąpiony art. 229 § 1 i 3-5). Środek ten ma być orzekany na okres od roku do lat 15 lub dożywotnio, w przypadku ponownego skazania sprawcy za wcześniej wspomniane przestępstwo.

Wprowadzono również zmiany w przesłankach do zastosowania środka karnego w postaci pozbawienia praw publicznych. Do tej pory był on stosowany w przypadku skazania na karę pozbawienia wolności na czas nie krótszy od lat 3 za przestępstwo popełnione w wyniku motywacji zasługującej na szczególne potępienie. Omawiana nowelizacja wprowadza drugą przesłankę, która pozwala zastosować ten środek również w przypadku samego skazania za przestępstwa. Mowa o niej w przepisie dotyczącym zakazu zajmowania stanowiska lub wykonywania zawodu lub pracy w organach i instytucjach państwowych i samorządu terytorialnego, a także w spółkach prawa handlowego, w których Skarb Państwa lub jednostka samorządu terytorialnego posiadają bezpośrednio lub pośrednio przez inne podmioty co najmniej 10% akcji lub udziałów.

Kontrowersje

Już na etapie prac legislacyjnych pojawiało się wiele zastrzeżeń dotyczących projektowanych zmian. Nie wpłynęły one w żadnym stopniu na modyfikację proponowanych rozwiązań.

Sąd Najwyższy, w przesłanych uwagach do projektu, wskazał szereg wątpliwości odnośnie do proponowanych zmian. Przede wszystkim podkreślono niespójność nowej przesłanki do orzekania pozbawienia praw publicznych. Do tej pory sprawca musiał być skazany na karę pozbawienia wolności na okres nie krótszy od 3 lat za przestępstwo popełnione w wyniku motywacji zasługującej na szczególne potępienie. Po wprowadzonych zmianach środek ten będzie mógł zostać zastosowany nawet w przypadku odstąpienia od wymierzenia kary na podstawie art. 59 Kodeksu karnego, co według SN jest regulacją nazbyt dolegliwą, a brak skonkretyzowanych przesłanek orzekania pozbawienia praw publicznych budzi wątpliwości w kontekście konstytucyjnej zasady określoności przepisów prawa karnego.

Krytycznie podchodzi się również do obligatoryjności orzekania nowego środka w postaci zakazu zajmowania stanowisk. Niewątpliwie stanowi to ograniczenie konstytucyjnej kompetencji sądu do sprawowania wymiaru sprawiedliwości oraz ograniczenie zasady indywidualizacji sankcji karnej, prowadząc do automatyzmu i schematyzmu orzekania, odbierając sędziemu możliwość wpływania na wymiar kary, co w niektórych przypadkach może się okazać nieracjonalne i charakteryzować się zdecydowanie nadmierną represyjnością. Projektowane regulowania stoją w sprzeczności z założeniami polityczno-kryminalnymi kodeksu karnego, którego regulacje w założeniu mają służyć racjonalizacji polityki karnej.

Przesłanki nowego zakazu pokrywają się zakresowo z zakazem wynikającym z przepisów dotyczących pełnienia funkcji z ustaw urzędniczych. Wynika to z tego, że w tych ustawach (m.in. ustawie o pracownikach samorządowych, ustawie o służbie cywilnej) mowa jest o osobach skazanych prawomocnie za przestępstwa umyślne, a przestępstwa stanowiące przesłankę nowego zakazu z ustawy antykorupcyjnej można popełnić tylko umyślnie. Trudno zatem zorientować się w zamyśle systemowego uregulowania omawianego zagadnienia.

Istotną sprawą jest problematyka zatarcia skazania, gdzie zastosowanie będą miały ogólne reguły z rozdziału XII Kodeksu karnego. W związku z tym pojawia się problem nadmierności dolegliwości przy tych sankcjach, bo sprawca, wobec którego odstąpiono od wymierzenia kary, jednak zastosowano wobec niego ten nowy środek, będzie się mierzył ze swego rodzaju dolegliwością niemożności zatarcia skazania do zakończenia wykonywania środka karnego. Warto zdać sobie sprawę, że sam wyrok i jego „uwidocznienie” w systemie prawnym mają określone konsekwencje, zaś tego rodzaju rozwiązania, jak te przyjęte w nowym ustawodawstwie antykorupcyjnym, istotnie zaburzają sensowny kształt przepisów o „zapominaniu” o przestępstwie konkretnej osoby.

W samym uzasadnieniu do projektu ustawy pojawiały się tezy wskazujące jako ratio legis omawianej ustawy potrzebę upewnienia obywateli, że państwo podejmuje działania prewencyjne i traktuje osoby dopuszczające się nadużyć bezkompromisowo. Jest to myśl spójna z niewątpliwie dominującą aktualnie w prawodawstwie tendencją do nieracjonalnego zaostrzania przepisów prawa karnego, co idzie za potrzebą chwili ze względu na panujące aktualnie w społeczeństwie emocje. Ta tendencja, w którą omawiana ustawa się wpisuje, niestety ma niewiele wspólnego z racjonalnym prawodawstwem i dobrą legislacją.

Podsumowanie

Jak widać, wokół ustawy antykorupcyjnej od początku procesu legislacyjnego było dużo kontrowersji. Same okoliczności, w jakich powstała i dzięki którym została uchwalona, są złożone. Dotkliwość wprowadzanych regulacji jest nadmierna i sprzeczna z założeniami całego systemu prawa karnego, w którym dąży się do racjonalizacji karania. Nie sposób również nie zauważyć elementu populistycznego, którego wydźwięk da się odnaleźć już w samym uzasadnieniu do projektu. Poza tym nie sposób pominąć wątpliwości natury konstytucyjnej, bo projekt bezpośrednio ingeruje w podstawowe zasady zawarte w konstytucji. W obecnej polityce zmian w systemie prawa tego rodzaju zjawiska nie dziwią, ale zawsze powinny martwić.

Projekt ustawy o ochronie sygnalistów – czym zaskakuje nowa polska regulacja?

Nad projektem Ustawy o ochronie osób zgłaszających naruszenia prawa[1], a który ma po raz pierwszy ponadbranżowo i kompleksowo uregulować sytuację prawną sygnalistów w Polsce i wprowadzić obowiązki whistleblowingowe[2] dla przedsiębiorców i podmiotów publicznych, współpracowały Ministerstwo Rodziny i Polityki Społecznej, Ministerstwo Sprawiedliwości, Ministerstwo Rozwoju i Technologii, Ministerstwo Finansów oraz Członek Rady Ministrów Koordynator Służb Specjalnych. Wskazano, że przyjęcie projektu przez Radę planowane jest na IV kwartał 2021 r. Termin implementacji dyrektywy mija 17.12.2021 r., ale nie jest pewne, że do tego czasu ustawa wejdzie w życie, a ustawodawcy uda się przyjąć przepisy zgodnie z harmonogramem czasowym UE. Pierwsza kontrowersja dotyczy właśnie tego, że w procesie konsultacji do złożenia uwag do projektu zaproszono tylko kilka podmiotów. Aktualnie projekt znajduje się w fazie opiniowania.

Kto, co i jak może zgłosić?

Ustawa zakłada, że sygnalistą może zostać prawie każda osoba mająca wiedzę o naruszeniu prawa w swoim środowisku zawodowym. Zgłoszenia może dokonać m.in.: pracownik (w tym niegdysiejszy lub osoba w procesie rekrutacji), osoba współpracująca z organizacją na kontrakcie B2B, wolontariusz i stażysta czy osoba w randze członka organu osoby prawnej.

Bycie sygnalistą oznacza możliwość objęcia reżimem ochronnym przed działaniami odwetowymi. Ochrona ma przysługiwać przede wszystkim przed: zwolnieniem, zmianą warunków zatrudnienia na mniej korzystne i wszelką formą mobbingu i dyskryminacji, które byłyby formą represji w związku ze zgłoszeniem.

Aby zostać sygnalistą, należy zgłosić naruszenie prawa unijnego bądź krajowego we wskazanych przez ustawodawcę obszarach; są to m.in.: zamówienia publiczne, bezpieczeństwo produktów, ochrona konsumentów i konkurencji, ochrona prywatności i bezpieczeństwo danych osobowych, AML, ochrona środowiska czy zdrowie publiczne. Z mocy ustawy wyłączone zostały natomiast sprawy indywidualne, co pozwala przenieść zgłoszenia np. z zakresu mobbingu i dyskryminacji do osobnej ścieżki procedowania, prostszej niż ta, którą kształtuje ustawa. Projektodawca dopuszcza jednak, aby w drodze regulacji wewnętrznych zobowiązane do posiadania rozwiązań whistleblowingowych podmioty rozszerzały katalog naruszeń, o których sygnalista może powiadomić, włączając w to naruszenia zasad wynikających z procedur wewnętrznych czy zasad etycznych.

O nieprawidłowości w kontekście związanym z pracą sygnaliści mogą powiadomić na drodze:

• zgłoszenia wewnętrznego – swoją organizację,
• zgłoszenia zewnętrznego ‒ organ centralny lub właściwe organy publiczne,
• ujawnienia publicznego – opinię publiczną za pośrednictwem mediów tradycyjnych lub społecznościowych.

Organem centralnym odpowiedzialnym za przyjmowanie zgłoszeń zewnętrznych został, zgodnie z zapowiedzią, Rzecznik Praw Obywatelskich. Poza organem centralnym ustawa definiuje także organy publiczne. W projekcie z nazwy wymieniony został tylko Prezes UOKiK w zakresie zasad konkurencji i ochrony konsumentów, ale wydaje się, że organów publicznych przyjmujących zgłoszenia zewnętrzne będzie więcej – odpowiednio w zakresach swoich kompetencji. Niepowołanie nowego organu, a przypisane nowych zadań RPO było dla wielu zaskoczeniem. Spodziewano się raczej odrębnego urzędu ds. ochrony sygnalistów, np. na wzór rozwiązań przyjętych na Słowacji lub w innych państwach członkowskich. Istnieje bowiem wątpliwość czy rola RPO w tym zakresie nie sprowadzi się wobec tego do „sortowania” zgłoszeń i przekazywania ich właściwym merytorycznie organom.

Jakie obowiązki i na kogo nałoży ustawa?

Chociaż celem regulacji jest przede wszystkim ochrona osób zgłaszających, wprowadza ona również szereg obowiązków dla podmiotów w sektorze prywatnym i publicznym, aby mogła się realizować w praktyce. Duzi przedsiębiorcy (zatrudniający od 250 pracowników) i podmioty administracji publicznej po upływie 14-dniowego vacatio legis będą zobowiązane posiadać rozwiązania wewnętrzne (system whistleblowing) umożliwiające bezpieczne, poufne lub anonimowe zgłaszanie nieprawidłowości. Należy nie tylko stworzyć bezpieczne kanały sygnalizowania, ale też efektywnie zapoznać pracowników z zasadami ich funkcjonowania. Otrzymane zgłoszenia właściwy, niezależny i kompetentny podmiot w organizacji powinien procedować na zasadach określonych w ustawie, udzielać sygnaliście informacji zwrotnych w ustalonych terminach, podejmować działania następcze (wyjaśniające i naprawcze) oraz prowadzić rejestr zgłoszeń. Ten sam obowiązek spocznie na średnich przedsiębiorcach (50-249 pracowników) od grudnia 2023 roku.

Przepisy karne

Jednym z większych zaskoczeń, jakie przyniósł projekt ustawy, było brzmienie przepisów karnych. Wprowadzają one ryzyko poniesienia odpowiedzialności osobistej do 3 lat pozbawienia wolności za:

• nieustanowienie lub niewłaściwe ustanowienie wewnętrznych procedur zgłaszania,
• utrudnianie dokonywania zgłoszeń,
• podejmowanie działań odwetowych wobec sygnalistów czy
• naruszenie poufności tożsamości sygnalisty.

Kontrowersyjne jest jednak to, że projekt nie precyzuje bezpośrednio, kto miałby tę odpowiedzialność ponieść. Należy więc założyć, że byłoby to najwyższe kierownictwo oraz zgodnie z zakresami obowiązków odpowiednie funkcje w organizacji (np. przedstawiciele działu prawnego lub HR). W tej perspektywie tym istotniejszy wydaje się być właściwy podział obowiązków w procesie ustanawiania systemu i jego późniejszej obsługi.

Jednak największym zaskoczeniem wydaje się być propozycja identycznej sankcji za dokonywanie fałszywych zgłoszeń przez sygnalistów. Odpowiedzialność jak najbardziej powinna być po obu stronach, a ochrona nie powinna być bezwarunkowa. Jednak wykazanie złej wiary sygnalisty może być w praktyce bardzo trudne, a sam przepis w swojej surowości może stanowić jedynie dużą barierę dla sygnalizowania i kształtowania kultury transparentności w polskich firmach.

Przetwarzanie danych osobowych w procesie whistleblowing

Dyrektywa bardzo zdawkowo dotyka tematu ochrony danych osobowych, nakazując zgodność przetwarzania z RODO, dając jednak upoważnienie krajom członkowskim do stopniowego ograniczenia jego stosowania, jeśli byłoby to konieczne ze względu na cel Dyrektywy. Szczególnie wrażliwa była kwestia informowania osoby, której dotyczy zgłoszenie, o źródle pochodzenia danych osobowych, która nakazywałaby wskazywanie personaliów sygnalisty, co niweczyłoby ideę poufności zgłoszeń. Ustawodawca pochylił się nad tą kwestią i wyłączył ten obowiązek, zapewniając możliwość przetwarzania danych osoby, której dotyczy zgłoszenie, nawet bez jej zgody. Ograniczenie takie dla procesów whistleblowingowych zdaje się zrozumiałe, rekomendowane było już zaraz po wejściu w życie RODO w wytycznych Europejskiego Inspektora Ochrony Danych, ale dopiero teraz uzyskało potwierdzenie w przepisie.

Z kolei szeroko dyskutowane jest założenie, że dane osobowe przechowywane w związku ze zgłoszeniem można przetwarzać wyłączenie przez okres 5 lat. Skąd wynika taki czas, nie wiadomo. W najlepszym interesie organizacji byłoby jednak przechowywanie informacji przez okres zgodny na przykład z terminem przedawnienia wybranych przestępstw. Najprostszym przykładem jest zgłoszenie przez sygnalistę potencjalnego naruszenia o charakterze korupcyjnym. Nawet w przypadku negatywnej weryfikacji zgłoszenia organizacja może chcieć przechowywać takie informacje dłużej, na wypadek konieczności tłumaczenia się z podjętych w procesie wyjaśniającym działań. W praktyce widzimy bowiem, że takie sprawy procedowane są przez organy ścigania latami. Interakcja z organami w takiej sytuacji, szczególnie gdy ma miejsce po latach, może być sprawniejsza, a organizacja ma dzięki temu więcej argumentów na wykazanie należytej staranności w zakresie podjętej w sprawie reakcji i prewencji na przyszłość. Prawdopodobne jest, że okres ten zostanie jeszcze zmieniony w toku prac legislacyjnych.

Zaangażowanie przedstawicieli pracowników

Regulamin zgłoszeń wewnętrznych pracodawca ma ustalić w drodze konsultacji z zakładową organizacją związkową albo przedstawicielami pracowników wyłonionymi w trybie przyjętym u danego pracodawcy, jeśli u pracodawcy nie działa zakładowa organizacja związkowa. W związku z tym stworzenie i wdrożenie wewnętrznej procedury musi się odbyć przy czynnym i udokumentowanym udziale przedstawicieli pracowników. To motywuje wiele organizacji do przyspieszenia działań wdrażających lub aktualizujących zasady funkcjonowania systemów whistleblowing w ich strukturach, aby zdążywszy przed przyjęciem ustawy, uniknąć obowiązku konsultacji.

W obecnym brzmieniu projekt ustawy wciąż wprowadza wiele pytań o to, jak w praktyce bezpiecznie i zgodnie z przepisami zrealizować nowe obowiązki. Miejscami przepisy są nie tylko zaskakujące i kontrowersyjne w kontekście najlepszych standardów rynkowych, ale wręcz niekonsekwentne, choćby w warstwie terminologicznej. Wdrażając więc odpowiednie regulacje wewnętrzne, warto skorzystać ze wskazówek, jakie dają nam wytyczne benchmarków whistleblowingowych. Sięgnijmy po whistleblowingową normę ISO 37002[3] czy standardy GPW dla spółek notowanych. Zorganizowanie swoich systemów zgodnie z takimi wytycznymi dodatkowo wzmacnia naszą argumentację, że dochowaliśmy w tym działaniu należytej staranności.

Ponadto mając na uwadze krótkie vacatio legis, od chwili przyjęcia ustawy czasu na podjęcie działań będzie bardzo niewiele. Warto zainteresować się tym tematem już teraz, szczególnie ze względu na sankcje karne czy konieczność konsultacji z przedstawicielami pracowników.

[1] Projekt ustawy o ochronie osób zgłaszających naruszenia prawa, opatrzony numerem UC101.

[2] Whistleblowing – z ang. dosłownie: dmuchanie w gwizdek, popularnie: zgłaszanie nieprawidłowości.

[3] ISO 37002 Whistleblowing Management System.

Nowe obowiązki instytucji obowiązanych na podstawie dyrektywy AML

Dyrektywy AML

Wdrożenie w 2018 r. tzw. czwartej dyrektywy AML (Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2015/849 z 20.5.2015 r. w sprawie zapobiegania wykorzystywaniu systemu finansowego do prania pieniędzy lub finansowania terroryzmu) miało na celu dostosowanie ustawodawstwa polskiego do przepisów unijnych. TerroryzmU określa tryb i zasady przeciwdziałania praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu, w szczególności obowiązki instytucji obowiązanych w tym zakresie oraz uprawnienia właściwych organów. Istotne zmiany i nowości w tym zakresie wprowadza nowelizacja TerroryzmU z 30.3.2021 r., którą implementowano tzw. piątą dyrektywę AML (Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2018/843/UE z 30.5.2018 r. zmieniająca dyrektywę 2015/849/UE w sprawie zapobiegania wykorzystywaniu systemu finansowego do prania pieniędzy lub finansowania terroryzmu). Część zmian ma charakter jedynie techniczny, inne w zasadniczy sposób zmieniają albo rozszerzają powinności instytucji obowiązanych.

Obowiązki instytucji obowiązanych

TerroryzmU określa szeroki katalog podmiotów będących instytucjami obowiązanymi, między innymi są to banki, zakłady ubezpieczeń czy operatorzy pocztowi, a ponadto: notariusze, adwokaci, radcowie prawni oraz doradcy podatkowi w zakresie, w jakim dokonują określonych, enumeratywnie wskazanych w TerroryzmU czynności.

W wyniku implementacji wskazanej powyżej dyrektywy 2015/849/UE instytucje obowiązane zobligowane zostały do określonych działań. Obowiązki instytucji obowiązanych można podzielić na następujące kategorie:

1. Obowiązki związane z przeciwdziałaniem praniu pieniędzy, w szczególności:

• identyfikacja i ocena ryzyka związanego z praniem pieniędzy i finansowaniem terroryzmu, w tym sporządzanie i aktualizowanie ocen ryzyka, jak również dokumentowanie rozpoznanego ryzyka prania pieniędzy,
• stosowanie środków bezpieczeństwa finansowego, obejmujących m.in.: identyfikację klienta oraz weryfikację jego tożsamości, identyfikację beneficjenta rzeczywistego, ocenę stosunków gospodarczych i – stosownie do sytuacji – uzyskanie informacji na temat ich celu i zamierzonego charakteru, bieżące monitorowanie stosunków gospodarczych klienta,
• prowadzenie bieżącej analizy przeprowadzanych transakcji;

2. Obowiązki wprowadzenia wewnętrznych procedur, w tym:

• procedury w zakresie przeciwdziałania praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu,
• procedury anonimowego zgłaszania rzeczywistych lub potencjalnych naruszeń przepisów z zakresu przeciwdziałania praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu;

3. Obowiązki zawiadamiania organów o transakcjach i podejrzeniu popełnienia przestępstwa:

• informowanie GIIF o przyjętych wpłatach, dokonanych wypłatach oraz wykonanych transferach środków pieniężnych o równowartości przekraczającej 15 000 euro,
• zawiadamianie GIIF o okolicznościach mogących wskazywać na podejrzenie popełnienia przestępstwa prania pieniędzy lub finansowania terroryzmu,
• przekazywanie, udostępnianie posiadanych dokumentów lub informacji na żądanie GIIF,
• zawiadamianie prokuratury w przypadku powzięcia uzasadnionego podejrzenia, że wartości majątkowe będące przedmiotem transakcji lub zgromadzone na rachunku pochodzą (albo mają związek) z przestępstwa innego niż przestępstwo prania pieniędzy lub finansowania terroryzmu lub z przestępstwa skarbowego.

Niedopełnienie wskazanych powyżej obowiązków przez instytucję obowiązaną stanowi delikt zagrożony karami administracyjnymi, w tym karą pieniężną. Natomiast osoba działająca w imieniu lub na rzecz instytucji obowiązanej, która nie dopełnia wskazanych powyżej obowiązków zawiadomienia GIIF albo przekazuje nieprawdziwe lub zataja prawdziwe dane dotyczące transakcji, rachunków lub osób, ponosi odpowiedzialność za występek zagrożony karą pozbawienia wolności od 3 miesięcy do 5 lat.

Nowelizacja TerroryzmU (nowe obowiązki od 31.10.2021 r.)

Nowelizacją TerroryzmU z 30.3. 2021 r. implementowano dyrektywę 2018/843/UE. Celem tzw. piątej dyrektywy AML jest modyfikacja unijnych ram prawnych dotyczących przeciwdziałania praniu pieniędzy, pozwalająca na zwiększenie transparentności przepływów finansowych dokonywanych w systemie finansowym oraz zharmonizowanie tego systemu, a w konsekwencji – skuteczniejsze funkcjonowanie organów odpowiedzialnych za wykrywanie środków finansowych pochodzących z działalności o charakterze przestępczym[1]. Najważniejsze zmiany, które bezpośrednio wpływają na obowiązki instytucji obowiązanych, obejmują następujące kwestie:

1. Rozszerzenie katalogu instytucji obowiązanych. Krąg tych podmiotów rozszerzono m.in. o przedsiębiorców, których podstawową działalnością gospodarczą jest świadczenie usług polegających na sporządzaniu deklaracji, prowadzeniu ksiąg podatkowych, udzielaniu porad, opinii lub wyjaśnień z zakresu przepisów prawa podatkowego lub celnego, jak również pośredników w obrocie nieruchomościami; ta zmiana obowiązuje od 31.7.2021 r.;
2. Nowe okoliczności (przesłanki) stosowania środków bezpieczeństwa finansowego. Instytucje obowiązane stosują środki bezpieczeństwa finansowego również w przypadkach, gdy doszło do zmiany uprzednio ustalonych: charakteru lub okoliczności stosunków gospodarczych, danych dotyczących klienta lub beneficjenta rzeczywistego, jak również w sytuacji, gdy instytucja obowiązana była w ciągu danego roku kalendarzowego zobowiązana na podstawie przepisów prawa do skontaktowania się z klientem w celu weryfikacji informacji dotyczących beneficjentów rzeczywistych;
3. Rozszerzenie katalogu przesłanek (okoliczności) mogących świadczyć o wyższym ryzyku prania pieniędzy oraz finansowania terroryzmu. Należą do nich: powiązanie stosunków gospodarczych lub transakcji okazjonalnej m.in. z ropą naftową, bronią, metalami szlachetnymi, produktami tytoniowymi, z klientem będącym obywatelem państwa trzeciego i ubiegającym się o prawo pobytu lub obywatelstwo w państwie członkowskim w zamian za transfery kapitałowe, nabycie nieruchomości lub obligacji skarbowych lub inwestycje w podmioty o charakterze korporacyjnym w danym państwie członkowskim;
4. Wprowadzenie obowiązku uzyskiwania określonych informacji w przypadkach stosunków gospodarczych lub transakcji związanych z państwem trzecim wysokiego ryzyka. Chodzi m.in. o informacje o źródle majątku klienta oraz beneficjenta rzeczywistego oraz akceptację kadry kierowniczej wyższego szczebla na nawiązanie lub kontynuację stosunków gospodarczych;
5. Zmiany okresów przechowywania dokumentacji oraz wyników analiz: 5 lat od dnia zakończenia stosunków gospodarczych z klientem lub od dnia przeprowadzenia transakcji okazjonalnej, a w przypadku wyników analiz – 5 lat od dnia ich przeprowadzenia;
6. Wprowadzenie obowiązku bieżącej weryfikacji oraz aktualizacji wewnętrznej procedury w zakresie przeciwdziałania praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu. W ten sposób istotnie uzupełniono obowiązek wprowadzenia rzeczonej procedury o bieżącą weryfikację i aktualizację;
7. Rozszerzenie zasad, jakie powinna zawierać wewnętrzna procedura w zakresie przeciwdziałania praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu. Dodano tutaj zasadę odnotowywania rozbieżności między informacjami zgromadzonymi w Centralnym Rejestrze Beneficjentów Rzeczywistych a informacjami o beneficjentach rzeczywistych klienta ustalonymi w związku ze stosowaniem ustawy oraz zasadę dokumentowania utrudnień stwierdzonych w związku z weryfikacją tożsamości beneficjenta rzeczywistego oraz czynności podejmowanych w związku z identyfikacją jako beneficjenta rzeczywistego osoby fizycznej zajmującej wyższe stanowisko kierownicze;
8. Rozszerzenie zakresu szkoleń pracowniczych o zagadnienia związane z ochroną danych osobowych. Dotychczasowy obowiązek szkoleń dotyczył przeciwdziałania praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu;
9. Rozszerzenie ochrony osób zgłaszających nieprawidłowości (tzw. sygnalistów, whistleblowers) na inne osoby wykonujące czynności na rzecz instytucji obowiązanej oraz środków ochrony (zakaz podejmowania działań o charakterze represyjnym lub wpływających na pogorszenie ich sytuacji prawnej lub faktycznej, lub polegających na kierowaniu wobec nich gróźb, w szczególności działań negatywnie wpływających na ich warunki pracy lub zatrudnienia).

Podsumowanie

Przedstawione powyżej zmiany wynikające z implementacji piątej dyrektywy AML nakładają na instytucje obowiązane nowe powinności, głównie w celu bardziej efektywnego zapobiegania przestępstwom prania pieniędzy. Novum w tym zakresie stanowi przede wszystkim rozszerzenie obowiązków weryfikacyjnych oraz wytycznych stosowania środków bezpieczeństwa finansowego. Na uwagę zasługuje również zwiększenie ochrony sygnalistów, zwłaszcza w kontekście Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2019/1937/UE z 23.10.2019 r. w sprawie ochrony osób zgłaszających naruszenia prawa Unii, której termin implementacji wyznaczono na grudzień tego roku. W konsekwencji jako niezbędne przedstawia się przede wszystkim zmodyfikowanie wewnętrznych procedur instytucji obowiązanych poprzez dostosowanie do aktualnych przepisów. Ich właściwe stosowanie może w znacznym stopniu przyczynić się do uszczelnienia systemu przeciwdziałania praniu pieniędzy. W dłuższej perspektywie zostanie zweryfikowane, czy cel ten udało się osiągnąć.

[1] Uzasadnienie Rządowego projektu ustawy o zmianie ustawy o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu oraz niektórych innych ustaw dostępne na stronie internetowej: https://www.sejm.gov.pl/sejm9.nsf/druk.xsp?nr=909 [dostęp: 6.9.2021 r.].

Pakiet e-commerce – nowe regulacje dotyczące VAT

Główne cele regulacji to z jednej strony przeniesienie miejsca opodatkowania niektórych czynności do tego państwa członkowskiego, w którym ma miejsce konsumpcja, przy jednoczesnym stworzeniu systemu dogodnego rozliczania podatku dla sprzedawców dokonujących tych czynności (w ramach tzw. systemu OSS). Z drugiej zaś strony uszczelnienie systemu poboru podatku od tzw. importu detalicznego towarów dokonywanego przez konsumentów, w tym także z wykorzystaniem podmiotów pośredniczących (platform, interfejsów elektronicznych).

Wewnątrzwspólnotowa sprzedaż towarów na odległość (WSTO)

W ramach realizacji tego pierwszego z celów – tj. zapewnienia, że więcej czynności dokonywanych na rzecz konsumentów będzie opodatkowanych w państwie ich konsumpcji – w ramach pakietu e-commerce wprowadzono konstrukcję wewnątrzwspólnotowego sprzedaży towarów na odległość (WSTO) wraz z regulacjami określającymi miejsce świadczenia (miejsce opodatkowania) dla takiego zdarzenia.

WSTO zastąpiła – z dniem 1.7.2021 r. – dotychczas funkcjonujące konstrukcje sprzedaży wysyłkowej (z terytorium kraju oraz na terytorium kraju). WSTO jest konstrukcją dość podobną do wcześniejszej sprzedaży wysyłkowej.

Cechą istotną opodatkowania WSTO jest to, że transakcje tego rodzaju – dopóki mają one stosunkowo niską wartość w danym roku podatkowym – są opodatkowane w państwie rozpoczęcia wysyłki towaru będącego przedmiotem WSTO (zwykle tam, gdzie dostawca ma siedzibę). Natomiast po przekroczeniu limitu (o którym za chwilę) są one opodatkowane w państwie przeznaczenia (tj. do tego państwa członkowskiego, do którego trafia dany towar).

Limit – warunkujący miejsce opodatkowania – ma charakter roczny. Wynosi on 10.000 euro lub równowartość tej kwoty w walucie krajowej (dla Polski limit ten został ustalony na poziomie 42.000 zł). Chodzi tutaj o łączną wartość sprzedaży w ramach WSTO do wszystkich państw członkowskich.

Procedura OSS

Wprowadzenie nowych regulacji dotyczących WSTO może spowodować, że wielu podatników – dokonujących dotychczas sprzedaży wysyłkowych do innych państw członkowskich i opodatkowujących te sprzedaże w Polsce – znajdzie się w sytuacji, w której będą musieli je opodatkowywać w państwach przeznaczenia towarów (czyli w innych państwach członkowskich).

Dla takich podatników – aby nie musieli rejestrować się do VAT na ogólnych zasadach w wielu zagranicznych państwach – wprowadzono w ramach pakietu e-commerce tzw. system OSS.  Korzystanie z tego sposobu rozliczania podatku ma pozwolić na wygodne rozliczenie podatków należnych we wszystkich państwach członkowskich przy pomocy jednej deklaracji składanej w tym państwie, w którym podatnik „założył” OSS.

W praktyce podatnik zarejestrowany w OSS w danym państwie członkowskim (państwo członkowskie identyfikacji) składa drogą elektroniczną kwartalną deklarację VAT z wyszczególnieniem poszczególnych czynności opodatkowanych w danych państwach członkowskich, w której to deklaracji wykazuje należną za nie kwotę VAT. Następnie państwo członkowskie identyfikacji przekazuje zapłacony VAT do odpowiednich państw członkowskich konsumpcji.

System OSS jest fakultatywny dla podatników.  Decydując się na korzystanie z niego, podatnik musi go jednak stosować w odniesieniu do wszystkich państw członkowskich konsumpcji.

Sprzedaż na odległość towarów importowanych

Drugim z celów pakietu e-commerce było także uszczelnienie unijnego systemu VAT w zakresie podatku od importu towarów. W związku z tym wprowadzono regulacje dotyczące:

• sprzedaży na odległość towarów importowanych (SOTI);
• podmiotów prowadzących interfejsy elektroniczne ułatwiające dostawy;
•  tzw. procedury importu (IOSS).

Przed 1.7.2021 r. w przypadku sprzedaży konsumentom z państw członkowskich (np. z Polski) towarów znajdujących się w momencie dostawy poza UE (transportowanych spoza UE), miał miejsce „tylko” import towarów (jako przedmiot opodatkowania). Często import ten był zwolniony z podatku (z powodu funkcjonującego zwolnienia z VAT dla przesyłek o wartości nieprzekraczającej 22 EUR).  Bardzo często wartość przesyłek była zaniżana. Z tego też powodu w zdecydowanej większości przypadków podatek od importu towarów nie był w ogóle pobierany.

Jednym z nowych szczególnych przypadków opodatkowania – od dnia 1 lipca 2021 r. – jest tzw. SOTI, czyli sprzedaż na odległość towarów importowanych. SOTI ma miejsce wówczas, gdy:

• towary znajdują się w momencie rozpoczęcia transportu w państwie trzecim;
• nabywcą jest konsument albo podatnik niemający obowiązku rozliczać WNT;
• towary nie są nowymi środkami transportu.

Procedura importu (IOSS)

Podatek należny od SOTI jest – czy też zwykle powinien być – rozliczany w ramach szczególnej procedury, tzw. procedury importu (ang. IOSS – Import One Stop Shop).

Korzystanie z rozliczenia podatku w IOSS jest opcjonalne dla podatników dokonujących SOTI.

Procedura importu to procedura szczególna, która pozwala na rozliczenie VAT należnego z tytułu SOTI, państwu członkowskiemu konsumpcji, za pośrednictwem państwa członkowskiego identyfikacji.

Dostawy towarów (zazwyczaj stanowiące SOTI) są (mogą być) objęte procedurą importu (IOSS), gdy:

• znajdują się one na terytorium trzecim lub w kraju trzecim w momencie ich sprzedaży,
• są one wysyłane w przesyłkach o wartości rzeczywistej nieprzekraczającej 150 euro,
• są one transportowane lub wysyłane przez dostawcę lub w jego imieniu/na jego rzecz do konsumenta w państwie członkowskim, oraz
• nie podlegają one podatkowi akcyzowemu (wyłączenia spod SOTI i możliwości rozliczenia podatku należnego w ramach IOSS dotyczą zatem przede wszystkim alkoholu lub wyrobów tytoniowych).

Następujący podatnicy mogą korzystać z procedury importu (IOSS):

• sprzedawcy mający siedzibę w UE, sprzedający towary o niskiej wartości zlokalizowane w państwie/terytorium trzecim konsumentowi w UE. Zazwyczaj sprzedają oni towary przez własny sklep internetowy;
• sprzedawcy niemający siedziby w UE, sprzedający towary o niskiej wartości zlokalizowane w państwie/terytorium trzecim konsumentowi w UE. Zazwyczaj także sprzedają towary przez własny sklep internetowy. Tacy podatnik w większości przypadków mogą się rozliczyć w IOSS tylko przez przedstawiciela (podmiot z UE).

Rola podmiotów prowadzących interfejsy elektroniczne ułatwiające dostawy

Znaczna część tzw. importu detalicznego (tzn. dokonywanego przez konsumentów i dotycząca towarów o niskiej wartości) jest dokonywana z użyciem różnego rodzaju platform elektronicznych, przy pomocy, których można było wygodnie nabyć i sprowadzić towary z kraju trzeciego (głównie z Chin).

Dotychczas na podmiotach prowadzących te platformy nie ciążyły żadne obowiązki w zakresie VAT od dostawy, czy też importu tych towarów. Rola takiego podmiotu bowiem formalnie ograniczała się do pośrednictwa, co skutkowało tym, że podatkowi VAT (w Polsce, czy też szerzej – w UE) nie podlegała ani dostawa, ani usługa pośrednictwa. Jednocześnie często import tych towarów nie podlegał faktycznie VAT (podobnie jak i cłu).

W ramach pakietu e-commerce wprowadzono nowe zasady, w zakresie importu detalicznego w szczególności polegające m.in. na przyjęciu fikcji dostawy towarów (jako czynności opodatkowanej) pomiędzy sprzedawcą z kraju trzeciego a platformą (podmiotem prowadzącym interfejs elektroniczny) oraz pomiędzy platformą a konsumentem.

E-doręczenia dla pełnomocników zawodowych przez Portal Informacyjny sądów

Całość korespondencji on-line

Zmiany mają charakter tymczasowy, obowiązywać będą jedynie w okresie stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego z powodu COVID-19 oraz w ciągu roku od odwołania ostatniego z nich. Obligatoryjne doręczenia przez Portal Informacyjny sądu (e-doręczenia) dotyczą jedynie spraw rozpoznawanych według przepisów Kodeksu postępowania cywilnego.

W związku z tym Sąd nie będzie wysyłał do profesjonalnych pełnomocników procesowych pism drogą tradycyjną. Całość kierowanej przez sąd korespondencji ma być doręczana online (e-doręczana) poprzez konta na Portalu Informacyjnym (np. odpis wyroku zapadłego na posiedzeniu niejawnym, odpis wyroku z uzasadnieniem, postanowienia lub zarządzenia wydane na posiedzeniu niejawnym). Przynajmniej w założeniach, o czym dalej.

Przepisy zmienionej ustawy KoronawirusU stosuje się również do postępowań rozpoznawanych według przepisów ustawy z 17.11.1964 r.  Kodeks postępowania cywilnego wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy (art. 6 ustawy o zmianie ustawy Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw z 28.5.2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 1090). Nowa regulacja prawna ma zatem zastosowanie do wszystkich sądowych postępowań cywilnych, także tych będących w toku.

Wymóg doręczenia elektronicznego poprzez Portal Informacyjny nie dotyczy pism sądowych, które podlegają doręczeniu wraz z odpisami pism procesowych stron lub innymi dokumentami niepochodzącymi od sądu (np. zobowiązanie do złożenia odpowiedzi na pozew przesyłane wraz z odpisem pozwu strony przeciwnej, czy zobowiązanie do ustosunkowania się do opinii biegłego przesyłane wraz z opinią). Datą doręczenia jest data zapoznania się przez odbiorcę z pismem umieszczonym w portalu informacyjnym. W przypadku braku zapoznania się pismo uznaje się za doręczone po upływie 14 dni od dnia umieszczenia pisma w portalu informacyjnym. Doręczenie pisma za pośrednictwem portalu informacyjnego wywołuje skutki procesowe określone w KPC właściwe dla doręczenia pisma sądowego.

Praktyka przewodniczących wydziałów

Na podstawie art. 15 zzs (9) ust. 1 KoronawirusU Przewodniczący może jednak zarządzać odstąpienie od doręczenia pisma za pośrednictwem Portalu Informacyjnego, jeżeli doręczenie jest niemożliwe ze względu na charakter pisma. Oznacza to, że dla skutecznego odstąpienia konieczne jest wydanie zarządzenia o odstąpieniu od doręczenia pisma za pośrednictwem Portalu Informacyjnego w sprawie, której dany sędzia przewodniczący. Za dyskusyjne należy uznać natomiast wydanie zarządzenia ogólnego o odstąpieniu od doręczenia pism za pośrednictwem Portalu we wszystkich prowadzonych przez sędziwego sprawach, skoro odstąpienie dotyczyć ma charakteru konkretnego pisma. Klauzula ma charakter generalny i pozostawia duże pole uznaniowości dla przewodniczącego, który powinien podjąć decyzję kierując się okolicznościami danej sprawy.

Natomiast można zwrócić uwagę na praktykę przewodniczących wydziałów niektórych sądów warszawskich, gdzie na podstawie § 34 Regulaminu urzędowania sądów powszechnych w związku z art. 15 zzs(9) ust. 5 KoronawirusU zarządza się we wszystkich sprawach z referatu sędziów odstąpienie od doręczenia pisma za pośrednictwem Portalu Informacyjnego w okresie od określonej daty do określonej daty, z uwagi na fakt, że system SAWA nie jest w pełni zintegrowany z systemem informacyjnym. Niemniej każdorazowo takie odstąpienie dla swej skuteczności wymagać będzie jednak umieszczenia wzmianki na wstępie pisma o odstąpieniu od doręczenia za pośrednictwem Portalu Informacyjnego.

 

E-doręczenia: wątpliwości interpretacyjne

Przede wszystkim niezależnie od samych wątpliwości interpretacyjnych wynikających z lakonicznych, w istocie cząstkowych regulacji ustawowych, czy braku kompleksowego uregulowania zasad funkcjonowania systemu teleinformatycznego dla doręczeń obustronnych, nie zadbano nawet o odpowiednie przygotowanie wdrożenia reformy. Praktycznie z dnia na dzień, bez przeprowadzenia jakichkolwiek szkoleń dla pracowników sądów, bez zmiany stosownych zarządzeń prezesów sądów dotyczących biurowości sekretariatów sądów, czy wreszcie braku nowelizacji zarządzenia o biurowości – zmieniony został cały system doręczeń papierowych, który był stosowany niemalże od zawsze. Nie można też zapominać, że według szacunków w dniu wprowadzenia reformy blisko 22 000 zawodowych pełnomocników nie posiadało konta w Portalu Informacyjnym. Portal ten nie był obowiązkowy dla pełnomocników, zasadniczo był pomyślany jako swoista „nakładka” na system biurowości sądu. Portal służył do uzyskiwania informacji o sprawie, a treść pisma tam zamieszczanych wykraczał poza same pisma podlegające doręczeniu. Co więcej, ustawodawca w ogóle nie przewiduje żadnej alternatywny dla doręczeń elektronicznych w sytuacji, gdy doręczenia takiego nie można wykonać z innych przyczyn niż charakter pisma. Pomija także kwestię e-wykluczenia. Niewątpliwym błędem jest w ogóle wykluczenie możliwości tradycyjnego doręczenia pisemnego w sytuacji, gdy nie możliwe jest wykonanie doręczenia elektronicznego poprzez portal informacyjny sądu, a to z uwagi na inne obiektywne okoliczności (choćby losowe) (tak stanowisko Okręgowej Rady Adwokackiej w Warszawie z 7.7.2021 r., https://www.ora-warszawa.com.pl/aktualnosci/komunikaty-wewnetrzne/jednoglosne-stanowisko-ora-w-warszawie-w-sprawie-e-doreczen/)

Skutki nieposiadania konta w Portalu Informacyjnym

System doręczeń przez Portal Informacyjny faktycznie wymusza jednak doręczenie pism sądowych przez tenże, pomimo, że brak jest ustawowego wymogu posiadania konta przez profesjonalnego pełnomocnika w tym systemie. Już obecnie zarysowują się dwie przeciwstawne interpretacje tego stanu rzeczy.

Według pierwszej z nich nie można przyjąć skutku doręczenia dla pełnomocnika, który nie posiada konta w Portalu Informacyjnym. Stanowisko to uwzględniać musi równocześnie fakt, że dostęp do akt sprawy w Portalu Informacyjnym nie jest automatyczny, ale następuje na wniosek, po dokonaniu ustaleń co do sygnatury sprawy, która w dodatku w toku jej trwania może się zmieniać. Okoliczność uzyskania dostępu do sprawy nie jest zatem w pełni zależna od pełnomocnika. Ustawa nie może nakładać na pełnomocników obowiązku, który jest niemożliwy do spełnienia lub też przewidywać skutek doręczenia w sytuacji, gdy pełnomocnik nie miał rzeczywistego dostępu do sprawy w Portalu Informacyjnym, bo mu go nie udzielono albo udzielono z opóźnieniem. Dlatego też przykładowo w Wydziałach I i III Sądu Apelacyjnego w Krakowie przyjęto, że doręczenia w trybie art. 15 zzs(9) KoronawirusU mogą być stosowane wyłącznie w stosunku do tych pełnomocników, którzy mają założone konto w Portalu Informacyjnym oraz uzyskali w tym Portalu dostęp do danej sprawy.

Jak wskazuje się nałożenie na kogokolwiek obowiązku związanego z ryzykiem zastosowania wobec niego sankcji musi przybrać postać przepisu pozytywnego.

Obowiązek taki winien wynikać wprost z normy prawnej, nie może być dorozumiany (to przecież dlatego w art. 9 ustawy z 18.11.2020 r. o doręczeniach elektronicznych wprost nałożono na pełnomocników obowiązek posiadania adresu do doręczeń). Tymczasem z żadnego przepisu nie wynika, by pełnomocnicy zawodowi mieli obowiązek uczestniczenia w Portalu Informacyjnym. Podkreśla się również, że wprowadzona regulacja e-doręczeń przez Portal Informacyjny jest systemowo nie do pogodzenia z treścią art. 125 §2(1) – §2(4) KPC, dopuszczającym wnoszenie do sądu i doręczanie stron pism drogą elektroniczną, ale wyłącznie wówczas, gdy dokonano wyboru wnoszenia pism procesowych za pośrednictwem systemu teleinformatycznego oraz gdy dokonanie takiego wyboru jest możliwe z przyczyn technicznych, leżących po stronie sądu. Jednocześnie wskazuje się, że do dnia dzisiejszego przewidziany przepisami prawa system teleinformatyczny umożliwiający doręczenia nie powstał.

Drugie, całkowicie przeciwstawne stanowisko zdaje się sankcjonować obowiązek faktyczny posiadania konta w Portalu Informacyjnym przez pełnomocnika, który implicite wynika z treści art. 15 zzs(9) KoronawirusU. Obowiązujące przepisy, mimo, że nie artykułują wprost obowiązku posiadania konta w Portalu, z uwagi na obligatoryjny charakter doręczeń za pośrednictwem Portalu Informacyjnego, wymagają niejako od profesjonalnego pełnomocnika założenia konta w systemie (tak np. stanowisko Prezesa Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu). Zwraca się uwagę, że obecnie trwa proces masowego zakładania kont przez pełnomocników zawodowych, co możliwe jest m.in. za pośrednictwem Profilu Zaufanego, bez konieczności wizyty w sądzie. Zdaniem zwolenników tego poglądu, nie istnieją zatem żadne techniczne powody dla braku założenia konta przez pełnomocnika. Sądy powszechne otrzymały także wytyczne skierowane przez Zastępcę Koordynatora Krajowego ds. Informatyzacji sądownictwa powszechnego, a dotyczącego zapewnienia bezwnioskowego dostępu do sprawy w Portalu Informacyjnym pełnomocnikom zawodowym. Stąd, co do zasady pełnomocnik powinien uzyskać dostęp bez odrębnego wnioskowania w systemie. W związku z tym, że system odnotowuje nie tylko datę zamieszczenia dokumentu w Portalu Informacyjnym, ale również datę uzyskania przez pełnomocnika dostępu do sprawy, w razie wątpliwości posiadanych przez sąd co do momentu doręczenia pisma, jest możliwość odczytania danych o tym, w którym najwcześniej momencie pełnomocnik miał szansę zapoznania się z dokumentem zamieszczonym w Portalu Informacyjnym. Tyle wytyczne, niemniej praktyka udzielania dostępu do sprawy wciąż pozostawia wiele do życzenia.

Stąd zdaniem niektórych, udzielenie dostępu do sprawy po 3.7.2021 r. może się odbyć nawet bez wniosku pełnomocnika. W sądach działa system ROBUS (Rejestr Osób Biorących Udział w Sprawach), w którym znajduje się baza zawodowych pełnomocników. Na podstawie taj bazy, sąd jest w stanie ustalić numer PESEL konkretnego pełnomocnika.

Zaleca się zatem, aby w pierwszym piśmie procesowym skierowanym do sądu wskazywać numer wpisu na listę adwokatów/radców prawnych.

Sąd, mając ten numer, jest w stanie ustalić numer PESEL i przypisać danego pełnomocnika do sprawy. Wskazywanie numeru wpisu na listę adwokatów/radców prawnych pozwoli uniknąć innych problemów związanych z nieudzieleniem dostępu do sprawy z powodu np. nieprawidłowego adresu kancelarii, itd. które powodowały odmowę dostępu do Portalu Informacyjnego, bo sąd w oparciu o wpis na listę, ustali także PESEL danego pełnomocnika.

Niemniej zwolennicy poglądu o faktycznej obligatoryjności posiadania konta w Portalu Informacyjnym przez zawodowego pełnomocnika również nie akceptują sytuacji przyjęcia skutku doręczenia przez Portalu Informacyjny, w sytuacji gdy pełnomocnik nie posiadał dostępu do sprawy. Według tej interpretacji, gdy pełnomocnik uzyskał dostęp do sprawy później niż data publikacji w portalu pisma sądowego podlegającego doręczeniu, należy dokonać ponownej publikacji pisma w Portalu Informacyjnym, a pełnomocnik nie musi wówczas składać wniosku o przywrócenie terminu. Sytuacja pozostaje analogiczna z wadliwym doręczeniem papierowym na np. niewłaściwy adres. Wydaje się, że formułowanie takiego poglądu tylko potwierdza tezę, iż z nieposiadania konta w Portalu Informacyjnym przez pełnomocnika zawodowego nie można wyciągać żadnych negatywnych skutków procesowych dla reprezentowanej strony. Tym bardziej, że jak zastrzeżono powyżej, posiadanie konta w Portalu Informacyjnym przez pełnomocnika zawodowego nie ma charakteru obowiązku pozytywnego.

Rodzaje pism sądowych w Portalu Informacyjnym

Dalsze wątpliwości wywołuje szereg kwestii, a w szczególności, jakie pisma sądowe są doręczane przez Portal Informacyjny (uwzględniając właśnie fakt, że w tym systemie ukazują się wszystkie pisma wytworzone przez sąd, a nie tylko te podlegające doręczeniu według KPC). W tym zakresie również można wskazać na co najmniej trzy konkurujące ze sobą stanowiska. Pierwsze w nich odwołuje się do doktrynalnego rozumienia pojęcia pisma sądowego, które co prawda nie jest zdefiniowane przez przepisy KPC, ale opisywane jest właśnie przez doktrynę. Pismem sądowym są również orzeczenia, w tym zarządzenia, postanowienia, wyroki. Zgodnie z postanowieniem Sądu Najwyższego z 27.1.2006 r., III CK 369/05, Legalis odpisem w rozumieniu przepisów KPC, w tym odpisem orzeczenia w rozumieniu art. 140 KPC jest dokument wiernie odzwierciedlający treść oryginału orzeczenia albo jego kopia. Dokument ten nie musi być uwierzytelniony lub poświadczony za zgodność. A zatem możliwym jest umieszczenie odpisu orzeczenia także bez podpisu w Portalu Informacyjnym.

Z kolei, bardziej rygorystyczny pogląd – i wydaje się prawidłowy – odwołuje się do treści zarządzenia Ministra Sprawiedliwości w sprawie organizacji i zakresu działania sekretariatów sądowych oraz działów administracji sądowej z 19.6.2019 r. (Dz.Urz. MS z 2019 r. poz. 138; dalej: Zarządzenie).

Decyzja, co jest pismem sądowym w rozumieniu art. 15zzs(9) KoronawirusU, będzie niestety – póki co – zależeć od Prezesa Sądu Okręgowego lub Apelacyjnego.

Ustawa nie wprowadza jednolitej definicji pisma sądowego, w szczególności takiego, które nie wymaga własnoręcznego podpisu.  Na mocy § 21 ust. 4 Zarządzenia pisma sądowe określone w jego załączniku nr 3, zamieszczone w sądowym systemie teleinformatycznym i odnotowane w nim jako wydane, mogą być wysyłane bez podpisu. Pismo sądowe, a w razie przesłania odpisu orzeczenia – pismo przewodnie, przy którym przesyłany jest odpis, powinno zawierać wskazanie danych osoby, która w sytuacji określonej w ust. 1 podpisałaby pismo. Nie stosuje się § 31 w zakresie wymogu zamieszczenia pieczęci urzędowej i poświadczenia za zgodność z oryginałem oraz § 23 w zakresie wymogu podpisania pozostawionej w aktach kopii wysłanego pisma. Przepis ten nie ma zastosowania w sytuacji, gdy przepisy szczególne ustaw bądź rozporządzenia wymagają zamieszczenia podpisu pod określonym pismem sądowym oraz dla przypadków wydawania odpisów i wypisów na wniosek uprawnionych osób. Załącznik nr 3 wskazuje, że bez podpis mogą być zamieszczane w systemie teleinformatycznym sądu:

1. wezwania,
2. zawiadomienia,
3. zarządzenia o zwrocie pisma, w tym również pozwu i wniosku,
4. nakazy zapłaty wydane w postępowaniu upominawczym na podstawie przepisów KPC,
5. wyroki nakazowe wydane na podstawie przepisów KPK i KPW,
6. postanowienia niezaskarżalne środkiem odwoławczym (od których środek odwoławczy w ogóle nie przysługuje i nie przysługiwał – nie dotyczy postanowień, od których środek taki przysługiwał, ale na skutek jego rozpoznania nie przysługuje już wobec wyczerpania trybu odwoławczego),
7. pisma przewodnie przy których przesyłane są odpisy pism doręczanych przez sąd,
8. pouczenia.

Rozszerzenie katalogu pism bez podpisu

Wdrożenie wysyłania pism sądowych bez podpisu określa zarządzenie prezesa sądu, który przy jego wydaniu kieruje się potrzebą zapewnienia efektywności postępowania i uwzględnia lokalne potrzeby. Co ważne, prezes sądu może rozszerzyć katalog pism wysyłanych bez podpisu ponad wymienione w załączniku nr 3. Rozszerzenie to nie może jednak objąć przesyłania odpisów orzeczeń będących tytułami wykonawczymi oraz wydanych w sprawach karnych i o wykroczenia orzeczeń podlegających wykonaniu. Pisma wysyłane bez podpisu zgodnie z ust. 4 powinny być opatrzone informacją o treści: „Niniejsze pismo nie wymaga podpisu własnoręcznego na podstawie § 21 ust. 4 zarządzenia Ministra Sprawiedliwości z 19.6.2019 r. w sprawie organizacji i zakresu działania sekretariatów sądowych oraz innych działów administracji sądowej jako właściwie zatwierdzone w sądowym systemie teleinformatycznym”.

Takie zarządzenie wydał m.in. Prezes Sądu Okręgowego dla Warszawy-Pragi i tak podlegające doręczeniu poprzez umieszczenie ich treści w systemie teleinformatycznym pisma sądowe, określone w załączniku nr 3 do Zarządzenia oraz inne pisma określone w zarządzeniach Prezesa Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie wydanych na podstawie § 21 ust. 6 Zarządzenia, zamieszczone w sądowym systemie informatycznym i odnotowane w nim jako wydane, mogą być wysyłane bez podpisu własnoręcznego. Pismo takie powinno wskazywać jedynie dane osoby, które podpisałyby pismo. Do pism takich nie stosuje się wymogu zamieszczenia pieczęci urzędowej oraz poświadczenia za zgodność z oryginałem, a także wymogu podpisywania pozostawionej w aktach kopii wysłanego pisma. Prezes Sądu Okręgowego dla Warszawy-Pragi rozszerzył katalog pism podlegających doręczeniu poprzez Portal Informacyjny (tj. bez podpisu własnoręcznego) na odpisy:

1. wyroków, za wyjątkiem odpisów wyroków będących tytułami wykonawczymi;
2. postanowień, za wyjątkiem odpisów postanowień będących tytułami wykonawczymi;
3. zarządzeń;
4. uzasadnień orzeczeń i zarządzeń;
5. protokołów i notatek urzędowych.

A zatem jakie pisma sądowe będą zamieszczane w Portalu Informacyjnym, będzie w praktyce zależeć (przynajmniej do czasu ujednolicenia przepisów wykonawczych) od decyzji Prezesa danego Sądu Apelacyjnego bądź Okręgowego, oraz tego czy Prezes ten zdecydował o rozszerzeniu katalogu pism sądowych bez własnoręcznego podpisu w rozumieniu § 21 Zarządzenia (link do zarządzenia Prezesa Sądu Okręgowego w Warszawie: http://warszawapraga.so.gov.pl/uploads/files/zarz%C4%85dzenia/83-21.pdf).

Zarządzenie nie określa jak taki odpis orzeczenia powinien wyglądać oraz czy odpowiada to dotychczasowej treści dokumentów zamieszczanych jako orzeczenia lub uzasadnienia w Portalu Informacyjnym Sądu, a także czy powinien zawierać adnotację „ODPIS”. Jeżeli zatem Prezes Sądu Okręgowego bądź Apelacyjnego nie wydał to do czasu jego wydania odpowiedniego zarządzenia, to doręczeniu przez Portal Informacyjnym będą mogły podlegać tylko pisma wymienione w Zarządzeniu Ministerstwa Sprawiedliwości. Katalog ten nie zawiera m.in. wyroków i uzasadnień. Jeżeli zatem adwokat prowadzi praktykę adwokacką w kilku apelacjach to niestety na chwilę obecną będzie musiał indywidualnie weryfikować na terenie danego sądu/apelacji, jakie zarządzenia Prezesa Sądu obowiązuje zakresie rozszerzenia katalogu pism sądowych bez własnego ręcznego podpisu. Na chwilą obecną istnieje zatem szereg wątpliwości co do sposobu identyfikacji umieszczenia poszczególnych pism sądowych w Portalu, spowodowanych różnicami w praktyce poszczególnych sądów.

Trzeci z poglądów dotyczących rozumienia pisma sądowego według art. 15zzs(9) KoronawirusU zakłada, że poprzez Portal Informacyjny mogą być doręczane wyłącznie pisma, o których mowa w załączniku nr 3 do Zarządzenia. W związku z tym przykładowo w Wydziałach I i III Sądu Apelacyjnego w Krakowie przedmiotowe doręczenia będą dokonywane wyłącznie w stosunku do pism sądowych niewymagających podpisu.

Moment doręczenia pisma

Dalsze wątpliwości dotyczą tego jak pełnomocnik jest informowany czy konkretne umieszczenie dokumentu stanowi doręczenie. Część sądów wykształciło praktykę dodatkowego e-mailowego powiadomienia pełnomocnika, o tym że w Portalu Informacyjnym zostało zamieszczone pismo sądowe, które podlega doręczeniu według art. 15 zzs(9) KoronawirusU (przykładowo Sąd Apelacyjny w Warszawie). Z kolei, znaczna część sądów w ogóle nie dostosowała swojej biurowości do reformy po 3.7.2021 r., co w praktyce oznacza, że pisma sądowe są nadal umieszczane w Portalu Informacyjnym (jak poprzednio) bez jakiekolwiek dodatkowej informacji czy stanowi to doręczenie w rozumieniu art. 15 zzs(9) KoronawirusU, a następnie wysyłane tradycyjnie pocztą na zarządzenie sędziego. Taka sytuacja powoduje oczywistą konfuzję co do przyjęcia skutku doręczenia. Należy podkreślić, iż jest szczególnie kłopotliwe w przypadku doręczenia orzeczeń, od których stronie przysługuje środek odwoławczy, co wymaga obliczenia terminu na jego wniesienie.

Słusznie zauważa się, że uregulowanie sposobu komunikacji pomiędzy stroną a sądem na odległość – z uwagi na konieczność ścisłego określenia warunków, od których zależy przyjęcie skuteczności i terminowości dokonywania czynności procesowych, przy konieczności identyfikacji podmiotu wnoszącego pismo zawierającego określone treści oświadczenia procesowe, jak też przy uwzględnieniu zasad bezpieczeństwa – wymaga istnienia odrębnego i spójnego systemu teleinformatycznego. Przez system teleinformatyczny należy rozumieć nie jakikolwiek system pozwalający na przesyłanie danych w formie elektronicznej, leczy system obsługujący postępowanie sądowe. Przyjęte rozwiązania muszą uwzględniać obowiązujący formalizm procesowy oraz nie mogą naruszać praw procesowych stron, w tym zakresie jasnych reguł co do nałożonych na stronę obowiązków i sposobu ich wykonania. Jest to szczególnie istotne w sytuacji, gdy określone czynności rodzą sankcję w stosunku do osób, do których te czynności są kierowane. Tych wymogów, w zakresie doręczeń pism sądowych, nie spełnia zamieszczenie dokumentu sądowego w Portalu Informacyjnym. Portal Informacyjny został stworzony dla realizacji innych zadań. Funkcjonalność Portalu Informacyjnego w znacznym stopniu utrudnia (a czasem uniemożliwia) przypisanie umieszczenia dokumentu sądowego w systemie skutków doręczenia, jak też nakłada na pełnomocników zawodowych nadmierne obowiązki, o ile – dla zapobieżenia negatywnym skutkom procesowym – podejmą próby wykonania wymaganego art. 15 zzs(9) KoronawirusU obowiązku. Dlatego, też w stanowisku sędziów Sądu Apelacyjnego w Krakowie pokreślono, że na chwilę obecną „jednoczesne wykorzystywanie Portalu dla udzielenia informacji sądowej o sprawie oraz dla dokonywania doręczeń procesowych w sprawie nie jest możliwe bez naruszenia praw procesowych stron reprezentowanych przez zawodowych pełnomocników. W szczególności dokonywanie doręczeń w tym trybie, w tym jeżeli miałoby to dotyczyć zaskarżalnych orzeczeń bądź dokumentów, od których doręczenia liczy się terminy ustawowe, narusza reguły sprawiedliwości proceduralnej, choćby w zakresie wymogu unikania dowolności i arbitralności w działaniu sądu oraz zapewnienia przewidywalności dla uczestników postępowania przez odpowiednią spójność i wewnętrzną logikę mechanizmów, którym jest poddany”.

Odwołując się do konkretnych przykładów można wskazać na sytuację jednoczesnego umieszczenia w Portalu Informacyjnym przed 3.7.2021 r., samego „gołego” postanowienia, a następnie na wniosek strony sporządzenie uzasadnienia po 3.7.2021 r., które zostaje w tym Portalu potem także umieszczone samodzielnie, w sytuacji gdy Sąd dalej wysyła odpis postanowienia wraz z uzasadnieniem – zgodnie zresztą z wnioskiem – na adres pełnomocnika. Przy czym Sąd w ogóle nie informuje o sposobie doręczenia – czy zastosował art. 15zzs(9) KoronawirusU czy też odstąpił od doręczenia poprzez Portal i stąd wynika doręczenie tradycyjne (papierowe)?

Z jednej strony – zgodnie z art. 331 KPC – można podnieść, że doręczeniu podlega odpis wyroku wraz z uzasadnieniem, a zatem doręczenie odpisu wyroku wraz z uzasadnieniem na wniosek polega na tym, ze po pierwsze sąd umieszcza pismo przewodnie, wyrok wraz z uzasadnieniem w jednym pliku i dopiero kliknięcie takiego dokumentu poprzez ikony „POBIERZ DOCX” lub „POBIERZ JAKO PDF” w Portalu Informacyjnym powoduje doręczenie dokumentu. Wówczas kliknięcie tzw. „gołego uzasadnienia” nie powinno skutkować doręczeniem uzasadnienia. Według Portalu Informacyjnego, doręcza się jeden plik, gdyż system sądowy przyjmuje tylko jeden plik. Jednakże skutku takiego nie można wykluczyć przy innych orzeczeniach, dla których nie ma potrzeby sporządzania pisma przewodniego (w tym zakresie jest to nawiązanie do wcześniejszej praktyki pocztowej) przy doręczaniu np. odpisu nakazu zapłaty, odpis postanowienia wydanego bez uzasadnienia na posiedzeniu niejawnym, albo nawet odpis postanowienia wraz z uzasadnieniem wydanego na posiedzeniu niejawnym (wówczas nie doręcza się pisma przewodniego). Sąd sporządzi pismo przewodnie, gdy przykładowo –zawiadamia pełnomocnika o terminie, gdy zobowiązuje do zajęcia stanowiska wobec pisma pełnomocnika strony przeciwnej lub wobec opinii biegłego. Wówczas to pismo, w którym sąd zobowiązuje pełnomocnika do zajęcia stanowiska wobec pisma przeciwnika, które bezpośrednio doręczono pełnomocnikowi, samo w sobie jest pismem przewodnim. W rezultacie zatem takie działanie sądu rodzić może wątpliwość co do sposobu doręczenia, a tym samym pewności terminu zaskarżenia orzeczenia – o ile taki środek przysługuje. W konsekwencji strony chcąc się zabezpieczyć przed negatywnymi skutkami procesowymi – już obecnie – dublują czynności – tj. skarżą z ostrożności przedmiotowe orzeczenie w pierwszym możliwym terminie tak jakby pismo zostało doręczone przez Portalu Informacyjny, a następnie wnoszą „drugi” (jakkolwiek tożsamy) środek odwoławczy licząc termin od doręczenia „papierowego”.

Zgodnie z art. 15 zzs(9) ustawy o COVID-19 „Datą doręczenia jest data zapoznania się przez odbiorcę z pismem umieszczonym w portalu informacyjnym. W przypadku braku zapoznania się pismo uznaje się za doręczone po upływie 14 dni od dnia umieszczenia pisma w portalu informacyjnym”. Ustawa ani choćby rozporządzenie nie precyzuje w jaki sposób owo zapoznanie następuje ani nie reguluje zasad funkcjonowania Portalu Informacyjnego. Istotne obowiązki pełnomocników wynikają dopiero z regulaminu portalu informacyjnego, który jest przyjmowany zarządzeniem prezesa sądu apelacyjnego. Regulamin ten jednak nie reguluje sposobu doręczenia, a odsyła do tzw. Instrukcji „Odbierania pism sądowych za pośrednictwem Portalu Informacyjnego”. Dokument ten nie ma charakteru aktu prawnego, co budzić musi zasadnicze zastrzeżenia. Instrukcja została przygotowana przez Ministerstwo Sprawiedliwości i rozesłana Prezesom Sadów Apelacyjnych. Z ww. instrukcji wynika, że skutek doręczenia na gruncie KPC wywiera kliknięcie ikony „POBIERZ (DOCX)” lub „POBIERZ (PDF)” widniejącej przy piśmie podlegającym doręczeniu w zakładce „DOKUMENTY”.  Samo zalogowanie się do Portalu Informacyjnego nie powoduje automatycznego odbioru opublikowanych dokumentów. W przypadku zamieszczenia w Portalu Informacyjnym dokumentu, w sprawie, w której uczestniczy pełnomocnik zawodowy, na adres mailowy wskazany przez pełnomocnika zawodowego w Portalu Informacyjnym zostanie przesłane powiadomienie informujące o zamieszczeniu nowego dokumentu. Po zalogowaniu się, należy kliknąć w zakładkę „Dokumenty”, widoczną w panelu po lewej stronie. Po kliknięciu w zakładkę „Dokumenty”, na ekranie pojawi się lista dokumentów opublikowanych w sprawach prowadzonych przez sądy danej apelacji, do których dostęp posiada pełnomocnik. Dokumenty, które nie zostały wcześniej odebrane/odczytane oznaczone są kolorem czerwonym. W każdym momencie możliwe jest sprawdzenie, kiedy pełnomocnik zawodowy zapoznał się z dokumentem. W tym celu należy kliknąć w przycisk „Szczegóły”. Przy czym, Portal Informacyjny nie odróżnia sytuacji pobrania od odczytania. Stąd, jeśli nawet ktoś przez pomyłkę kliknie dokument, to system odnotuje jako doręczone, a więc odczytane.

W jaki sposób ustalać datę umieszczenia pisma w systemie?

Z literalnego brzmienia przepisu nie wynika, co należy rozumieć poprzez „umieszczenie pisma w systemie”, co już budzić musi uzasadnione zastrzeżenia od strony techniki legislacyjnej. Niemniej w praktyce termin ten odpowiada – choć nigdzie nie zostało to zdefiniowane – dacie która oznaczana jest jako „data publikacji” w Portalu Informacyjnym. W systemie tym odnotowywana jest także data sporządzenia dokumentu, tj. data, którą w systemie repertoryjno-biurowym ustawił pracownik sądu lub orzecznik w momencie, w którym tworzył dokument. Natomiast istotna dla określenia chwili doręczenia, jest data publikacji dokumentu w Portalu Informacyjnym. Jest to data ustawiana automatycznie przez system w chwili, kiedy dany dokument zostaje umieszczony w Portalu i od tej daty liczą się terminy na odebranie dokumentu, czyli termin 14 dniowy. Nie istnieje odrębne umieszczanie pisma na koncie pełnomocnika – zamieszczenie dokumentu w Portalu Informacyjnym jest równoznaczne z tym, że dokument ten wyświetlony zostanie na koncie użytkownika będącego pełnomocnikiem zawodowym, posiadającym dostęp do sprawy. System zatem nie odnotowuje odrębnie zamieszczania dokumentu na koncie pełnomocnika, gdyż taka operacja nie jest wykonywana. Natomiast, jak wspomniano już wcześniej, system odnotowuje również informację o tym, w którym momencie pełnomocnik zyskał dostęp do sprawy. W razie wątpliwości dotyczącej momentu skutecznego doręczenia, sąd dysponuje informacją o tym, w jakim terminie pełnomocnik mógł zapoznać się z pismem sądowym.

Jeśli natomiast zdarzy zatem, że pełnomocnik nie kliknie dokumentu, czyli nie wyświetli się imię i nazwisko oraz data i czas pobrania dokumentu, sąd na podstawie daty publikacji dokumentu w Portalu, ustali kiedy upływa termin pełnomocnikowi na odczytanie i stwierdzi na tej podstawie fikcję doręczenia. A zatem, data publikacji oznaczona w PI jest odpowiednikiem daty umieszczenia w rozumieniu art. 15zzs(9) ustawy z 2.3.2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych  oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych. Zastrzec należy, że pobranie dokumentu przez klienta (który może mieć własne konto do sprawy) nie wywiera skutków procesowych związanych z doręczeniem pisma pełnomocnikowi. Dopiero trwają prace nad poprawą funkcjonalności PI, tak aby kliknięcie na dokument przez klienta było widoczne także dla pełnomocnika.

Wątpliwości wynikające z okresu przejściowego

Najczęstsze pytania jakie się pojawiają dotyczą sytuacji, gdy coś zostało wydane przed 3.7.2021 r., a następnie – najczęściej bez żadnej dodatkowej informacji zarządzane jest doręczenie pisma sądowego i jednoczesne zamieszczenie samej „suchej” informacji o doręczeniu w Portalu Informacyjnym (ale bez wskazania sposobu doręczenia – czy jest to doręczenie „papierowe” czy też zgodne z art. 15 zzs(9) KoronawirusU). Odpowiadając na powyższą wątpliwość, przyjąć należy, że to wszystko co zostało wydane przed 3.7.2021 r. ma swoje „domyślnie” wydane zarządzenia o publikacji w formie papierowej.  Z uwagi na brak przepisów o charakterze przejściowym, które by w jakikolwiek sposób zawężały lub rozszerzały kategorię pism doręczanych za pośrednictwem Portalu Informacyjnego należy uznać, że tym sposobem doręczane są pisma sądowe datowana na dzień 3.7.2021 r. i pisma późniejsze. Natomiast jeżeli w ten sposób mają zostać doręczone pisma wydane przed tą datą, powinno to wynikać w sposób niebudzący wątpliwości z zarządzenia przewodniczącego (tak stanowisko Prezesa Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu). A więc jeśli jest coś co wydano 2.7.2021 r., a wyszło z sądu 8.7.2021 r., to dlatego, że takie jest zarządzenie o publikacji, a sekretariat „z rozpędu” to jeszcze w taki sposób wykonał. Wydaje się zatem, że jeśli sąd chciałbym doręczyć przez PI, to co zostało wydane jeszcze przed 3.7.2021 r., to powinien to dodatkowo zarządzić i wskazać, że publikuje celem doręczenia przez PI. Konkludując, to co zostało wydane po 3.7.2021 r., powinno zostać doręczone przez PI, z dwoma wyjątkami wskazanymi w art. 15zzs(9) ust. 2 zd. 2 KoronawirusU (np. opinia biegłego) i ust. 5 KoronawirusU (np. tytuł wykonawczy, postanowienia zabezpieczające, wyrok zasądzający w postępowaniu gospodarczym). A jeśli zdarzy się, że sąd zamieści coś w PI z czego nie będzie wynikało, że to jest doręczenie czy nie (bo powinien wskazać, czy to jest do publikacji przez PI czy też nie) to wtedy powinna decydować data doręczenia pocztowego.

Podsumowanie

Pozostaje jednocześnie jedynie postulować wprowadzenie jednolitej praktyki opisywania doręczenia pism sądowych przez sekretariaty sądów oraz umieszczenie w Portalu Informacyjnym wyraźnego zarządzenia czy doręczenie następuje przez PI, czy też sąd odstąpił od doręczenia przez PI i zarządził doręczenie papierowe. Tym bardziej, że trwają dopiero prace nad modelem docelowym, w którym pojawi się dedykowany pełnomocnikom widok doręczeń z dokumentami tylko skierowanymi do pełnomocnika, a także ma być przewidziana tzw. „przypominajka” co 7 dni o publikacji dokumentu podlegającego doręczeniu, która ma być odpowiednikiem pocztowego awizo.

Konkludując, wprowadzone zmiany niosą wysokie ryzyko niezawinionych pomyłek przez pełnomocników i z tego względu nie spełniają wymogów sprawiedliwości proceduralnej. Ustalenie pewnego doręczenia wymaga niejednokrotnie istotnych zabiegów interpretacyjnych, zwłaszcza, iż zgodnie nawet z treścią odpowiedzi na pytania pełnomocników udzielanych przez prezesów sądów powszechnych – jest to sfera do wyjaśnienia dla Departamentu Legislacyjnego Prawa Cywilnego Ministerstwa Sprawiedliwości. Z pewnością uregulowania wymaga – w konsultacji z samorządami prawniczymi i z uwzględnieniem postulatu bezpieczeństwa danych osobowych – pozytywny obowiązek posiadania konta w Portalu Informacyjnego przez pełnomocnika zawodowego. Szczególne wątpliwości z punktu widzenia ochrony danych osobowych dotyczą posługiwania się numerem PESEL jako loginem zawodowego pełnomocnika, co zresztą stało się przyczyną odmowy stosowania doręczeń przez PI przez niektórych sędziów. Doprecyzowaniu – a przynajmniej nowelizacji Zarządzenia Ministerstwa Sprawiedliwości – wymaga kwestia definicji pism sądowych podlegających doręczeniu przez Portal Informacyjny. Należy podkreślić, iż w istocie Zarządzenie to w ogóle nie zostało dostosowane do wymogów nowelizacji. Zarządzenie to posługuje się siatką pojęć i terminów, które nie przekładają się wprost na doręczenia elektroniczne.

Dalsza kwestia to wprowadzenie elektronicznego potwierdzenia odbioru dla pełnomocników zawodowych, aby uniknąć niepewności co do daty doręczenia pisma, która jest obecnie jedynie odczytywana z Portalu Informacyjnego i nie istnieje dla pełnomocnika żadna funkcja wygenerowania z portalu takiego potwierdzenia, co może mieć ujemny skutek dla wykazywania zachowania terminu w toku postępowania lub dla innych celów (obecny system w zasadzie pozwala pełnomocnikowi jedynie na wykonanie tzw. „rzutu ekranu” z portalu).

Z tego też względu uznać należy, iż rozwiązania mają w istocie charakter prowizoryczny i nie powinny być rozwiązaniami docelowymi. Z pewnością wymagają istotnych modyfikacji, jak chociażby wprowadzenie modułu, gdzie będą umieszczane jedynie pisma podlegające doręczeniu danemu pełnomocnikowi, nad czym rzekomo trwają już prace. System powinien wyraźnie odróżniać, to co jest kierowane do doręczenia za pośrednictwem Portalu, a co tylko w nim jedynie publikowane informacyjnie, nie eliminując także tej drugiej funkcjonalności. Obecny system zakłada bowiem umieszczenie na koncie pełnomocnika wszystkich pism sądowych (a nie tylko tych podlegających doręczeniu konkretnemu pełnomocnikowi), a z której to dopiero „puli” pism pełnomocnik musi sam ustalić takie które podlegają mu doręczeniu.

Na skutek wprowadzenia reformy -póki co- w sądach zapanował chaos, gdzie niejednokrotnie ustalenie skutku doręczenia zależy nie tylko od wydania stosowanych zarządzeń biurowych przez prezesa sądów, ale i zarządzeń przewodniczącego wydziału, zarządzeń, a nawet poglądów konkretnego sędziego prowadzącego sprawę, a także antycypacji możliwej interpretacji rozumienia poszczególnych pojęć w instancji odwoławczej.

Sprzedaż nieruchomości w drodze licytacji elektronicznej

O nowych przepisach słów kilka

Nowe przepisy dotyczące sprzedaży nieruchomości w drodze licytacji elektronicznej, znalazły się w nowym Rozdziale 6a, dodanym do Działu VI kodeksu postępowania cywilnego ustawą z 28.5.2021 r. o zmianie ustaw – Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2021 r. poz. 1090).

Zgodnie z nimi, przetarg dotyczący sprzedaży nieruchomości w drodze licytacji elektronicznej ma się odbywać wyłącznie na wniosek wierzyciela, a jeśli jest ich kilku – na wniosek jednego z nich. Nowe przepisy dają możliwość złożenia wniosku także przed ponowną lub drugą licytacją. Koniecznym warunkiem udziału w takim przetargu jest jednak utworzenie indywidualnego konta w systemie informatycznym, zaś komornik powinien mieć możliwości techniczne do jego przeprowadzenia.

Od kiedy nowe przepisy

Ze względu na konieczność opracowania aktów wykonawczych, przepisy zawarte w nowym Rozdziale 6a KPC mają wejść w życie po upływie 3 miesięcy od dnia ogłoszenia ustawy, co jednak nie oznacza, że od razu będzie możliwość prowadzenia przetargów dotyczących sprzedaży nieruchomości w drodze elektronicznej. Ustawodawca zapewnił bowiem komornikom nieco dłuższy czas na dostosowanie, wskazując w art. 5 noweli, że dokonanie wyboru sprzedaży nieruchomości w drodze licytacji elektronicznej w okresie roku od dnia wejścia z życie ustawy będzie dopuszczalne, jeżeli ze względów technicznych, leżących po stronie komornika będzie to możliwie.

Nieruchomość w elektronicznym przetargu

Krótko mówiąc, jeśli przetarg będzie się odbywać – na wniosek przynajmniej jednego z wierzycieli – w systemie teleinformatycznym, to komornik będzie zobowiązany do udostępnienia na stronie internetowej Krajowej Rady Komorniczej obwieszczenia o licytacji. Wówczas komornik będzie zobowiązany wyznaczyć licytację elektroniczną w taki sposób, aby zarówno termin jej rozpoczęcia jak i zakończenia przypadał pomiędzy godziną 9.00 a 14.00 w dni robocze, a całkowity czas trwania przetargu ma wynosić 7 dni. Cena nabycia za licytowaną nieruchomość ma być oferowana wyłącznie za pośrednictwem systemu teleinformatycznego, a przetarg wygrywać będzie ten licytant, którego oferta w chwili zakończenia przetargu będzie najwyższa.

Dane osobowe licytantów

Jednocześnie, w celu umożliwienia późniejszego wydania przez sąd postanowienia o przybiciu, licytant wraz z rękojmią, obowiązany będzie do podania w systemie teleinformatycznym danych niezbędnych o wydania postanowienia takich jak numer PESEL, numer dokumentu stwierdzającego tożsamość oraz do złożenia oświadczenia, czy licytant pozostaje w związku małżeńskim, a jeśli tak, czy nieruchomość zamierza nabyć do majątku wspólnego czy osobistego oraz, czy licytuje w imieniu własnym, czy też może jako pełnomocnik innej osoby.

Konsekwentnie, wybór prowadzenia licytacji w drodze elektronicznej, wpływać będzie także na dalszy tryb postępowania. Tym samym ewentualne skargi na odmowę dopuszczenia do przetargu oraz jego przebieg będzie można składać wyłącznie za pośrednictwem systemu teleinformatycznego, w terminie 3 dni od daty odmowy dopuszczenia do przetargu lub 3 dni od daty jego zakończenia, w zależności od treści skargi.

Co ze starymi przepisami

Dotychczasowe przepisy dotyczące egzekucji z nieruchomości zachowują ważność, z wyjątkiem art. 953 § 1 pkt 5 KPC, który w dotychczasowej treści dawał potencjalnym nabywcom możliwość przeglądania w sądzie akt postępowania egzekucyjnego, zaś obecnie możliwość taka została wyłączona. Zamiast przeglądania akt postępowania, nabywca przed licytacją będzie mógł zapoznać się w sądzie wyłącznie z protokołem opisu i oszacowania. Argumentacją dla tej zmiany jest ochrona danych dłużnika. Dotychczasowa możliwość zapoznania z całością akt mogła bowiem prowadzić do niepotrzebnego pozyskiwania informacji o dłużniku przez osoby postronne.

Licytacja elektroniczna z ruchomości

Na koniec warto podkreślić, że przepisy o licytacji elektronicznej obowiązywały dotychczas i nadal obowiązują w odniesieniu do licytacji z ruchomości. Sprzedaż ruchomości w drodze licytacji elektronicznej uregulowana jest w Rozdziale 3 Działu I KPC dotyczącym egzekucji z ruchomości.

Podsumowanie

Wprowadzenie trybu elektronicznego, który tym razem objął sprzedaż nieruchomości w drodze licytacji pokazuje, że całkowita cyfryzacja usług publicznych staje się faktem. Co prawda, nie ma obowiązku prowadzenia przetargu w trybie elektronicznym, a o wyborze trybu nie decyduje komornik, a wierzyciel, jednak – w myśl nowych przepisów – wystarczy, że jeden z wierzycieli zdecyduje się na tryb elektroniczny, a wszyscy pozostali będą zobligowani. Powstaje zatem pytanie, czy decyzja jednego nie wyeliminuje pozostałych, mniej biegłych w obsłudze systemów elektronicznych. Jak do nowego trybu przygotują się komornicy, z uwzględnieniem ochrony danych osobowych licytantów oraz trybu prowadzenia przetargu oraz rozpatrywania skarg. Z pewnością więcej będzie można powiedzieć, po wejściu w życie nowych przepisów oraz po pierwszych licytacjach elektronicznych.