Z notariuszem przez telefon

W czasie epidemii chorzy trafiają do szpitala albo na kwarantannę znienacka. Czy mogą wezwać notariusza do szpitala czy domu, by sporządził testament?

Kancelarie notarialne w Polsce są otwarte, a czynności notarialne dokonywane przy zastosowaniu wszystkich możliwych i zalecanych środków bezpieczeństwa. Zgodnie z prawem, czynności notarialnych, w tym testamentów, notariusz dokonuje w kancelarii notarialnej, a jedynie w szczególnych przypadkach poza nią. Do takich przypadków należy choroba bądź podeszły wiek. Zawsze jednak o możliwości dokonania czynności poza kancelarią decyduje notariusz, który musi wziąć pod uwagę bezpieczeństwo klienta, swoich pracowników oraz swoje, a także zalecenia i obostrzenia wprowadzone przez głównego inspektora sanitarnego, a także przez Ministerstwo Zdrowia, w tym obostrzenia związane z okresem kwarantanny lub izolacji danej osoby. Notariusze bezpieczeństwo klientów i swoich pracowników stawiają na pierwszym miejscu.

Co ma robić osoba zagrożona chorobą, jeśli nie może doczekać się notariusza?

Jeśli nie ma możliwości sporządzenia testamentu notarialnego, można sporządzić własnoręczny. Należy jednak pamiętać, że taki testament musi być w całości napisany przez testatora i przez niego podpisany. Nie może być to wydruk z komputera. Nie trzeba też na takim własnoręcznym testamencie umieszczać podpisów żadnych świadków. Dobrze natomiast, aby określał datę jego sporządzenia.

Osoba pisząca testament może mieć życzenia, np. jakoś uposażyć poza dziećmi wnuczka. Czy to moment na pisanie takich rzeczy ?

Tylko w testamencie notarialnym możemy zawrzeć tzw. zapis windykacyjny, czyli zapis, mocą którego konkretna osoba nabędzie z chwilą naszej śmierci konkretną rzecz. W każdym testamencie, także własnoręcznym, można dokonywać zaś zapisów zwykłych, czyli zobowiązywać spadkobierców do spełnienia określonych świadczeń na rzecz oznaczonych osób lub nakładać na nich obowiązek danego działania przez tzw. polecenie. Jednak ze względu na różnice w tych instytucjach prawnych, a w szczególności w konsekwencjach, które powodują dla naszych spadkobierców, zachęcam do uzyskania szczegółowej informacji u notariusza, np. w trakcie rozmowy telefonicznej.

Tu pojawia się przewaga testamentu notarialnego?

Tak, bo przy jego sporządzaniu uzyskujemy pełną informację o skutkach prawnych naszych zapisów. Notariusz zadba także, by testament był zgodny z prawem i odpowiadał naszej woli. W sytuacji nagłej, w której nie możemy udać się do notariusza, spiszmy więc testament własnoręczny. Zawsze, w terminie późniejszym, możemy dokonać jego zmiany bądź spisać nowy, korzystając z profesjonalnej pomocy notariusza.

Kiedy notariusz nie może przyjechać do chorego czy osoby na kwarantannie, są jeszcze telefony. Czy tą drogą notariusz może doradzić jak napisać testament?

Wszelkie informacje dotyczące testamentów i dziedziczenia każdy z nas może uzyskać w każdej kancelarii notarialnej, także telefonicznie.

Jest jeszcze testament ustny. Jak nazwa wskazuje, testator musi móc mówić, jak go sporządzić, i przed kim złożyć oświadczenie?

Przepisy pozwalają na sporządzenie takiego testamentu w razie obawy rychłej śmierci spadkodawcy. W takim przypadku spadkodawca może oświadczyć swoją ostatnią wolę ustnie przy jednoczesnej obecności trzech świadków. Świadkiem przy sporządzaniu testamentu nie może być jednak osoba, dla której w testamencie została przewidziana jakakolwiek korzyść. Treść takiego testamentu ustnego jest następnie spisywana przed upływem roku i podpisywana przez spadkodawcę oraz świadków. Treść takiego testamentu może być także stwierdzona przez zgodne zeznania świadków złożone przed sądem.

Czy ma znaczenie kto przechowuje testament?

Testament zaczyna działać z chwilą otwarcia spadku, czyli z chwilą śmierci testatora. Aby osoba w nim powołana mogła uzyskać korzyści z niego płynące, musi wykazać się przed sądem bądź notariuszem posiadaniem bądź jego oryginału, tzn. testamentu własnoręcznego, bądź jego wypisu (testamentu notarialnego).

W czasie epidemii rosną długi firm

Nie ma zgody na „wymuszenie” zwrotu VAT w związku z korektą stawki podatku

Zgodnie z art. 29a ust. 10 ustawy z 11.03.2004 r. o podatku od towarów i usług (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 106 ze zm., dalej jako: VATU), podatnik może pomniejszyć podstawę opodatkowania w związku z zaistnieniem określonych okoliczności wpływających na taką obniżkę. Art. 106j ust. 1 i 2 VATU wymagają w takim wypadku od podatnika wystawienia faktury korygującej.

Korekta podatku należnego „in minus” rodzi po stronie sprzedawcy możliwość odzyskania nadpłaconej daniny. Ale nie zawsze. VAT to bowiem podatek pośredni, tj. jego ekonomiczny ciężar ponosi nabywca (abstrahując od tego, że zgodnie z innym fundamentem systemu VAT, tj. neutralnością, może go sobie odliczyć). Praktyka podatkowa od lat odmawia zwrotu nadpłaconego podatku w sytuacji, gdy de facto i patrząc czysto ekonomicznie został on zapłacony przez inny podmiot niż podatnik. Nie zniechęca to jednak do walki o nadpłaty. Dowód poniżej.

Czego dotyczyła sprawa?

Podatnik dokonywał sprzedaży brykietu i pelletu ze słomy. W stanie prawnym przed 1.7.2020 r., a więc przed wejściem w życie tzw. nowej matrycy stawek VAT istniały daleko idące kontrowersje co do wysokości opodatkowania tego rodzaju transakcji. Wynikały one w dużej mierze z nieprecyzyjnego w tym zakresie odesłania w VATU do klasyfikacji PKWiU 2015. Pellet spełniał zaś kryteria uprawniające do stawki obniżonej na podstawie PKWiU 2008, a to właśnie ta klasyfikacja miała decydujące znaczenie.

Tak czy owak, podatnik z ostrożności stosował stawkę 23% VAT. Po pewnym czasie doszedł jednak do wniosku, że właściwą jest obniżona 8% stawka VAT. Pomny swojego niedopatrzenia, wystawił więc nasz podatnik odpowiednie faktury korygujące i rozesłał je do swoich kontrahentów.

Rzecz w tym, że w wyniku zmniejszenia stawki VAT podatnik nie obniżył ceny brutto. W efekcie, nabywcy otrzymali faktury zmniejszające jedynie kwotę podatku (dla nich – naliczonego) ale zwiększające kwotę netto. Akceptacja takich faktur skutkować zaś musi pomniejszeniem kwoty podatku do odliczenia. Trudno więc dziwić się, że większość kontrahentów co prawda potwierdziła odbiór skorygowanych dokumentów, ale niekoniecznie je zaakceptowała ani tym bardziej nie uwzględniła ich w swoich rozliczeniach.

Mimo to, podatnik uznał, że powstała względem niego nadpłata podatku zgodnie z art. 72 ustawy z dnia 29.8.1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz.U.2019, poz. 900 ze zm., dalej ORDU) i wystąpił o jej zwrot. Organy podatkowe zachowały większy sceptycyzm i odmówiły dokonania zwrotu. Twierdziły bowiem, że czynności podatnika nie miały uzasadnienia i były niezgodne z rzeczywistym przebiegiem transakcji. Naruszały także przepisy o wystawianiu faktur korygujących, w tym zwłaszcza art. 106j ust. 2 VATU. Sprawa trafiła więc przed sąd.

Stanowisko sądu

WSA w Bydgoszczy w wyroku z 4.3.2020 r., I SA/Bd 28/20, Legalis podtrzymał pogląd fiskusa. Również zarzucił podatnikowi wystawienie faktur niezgodnie z rzeczywistym przebiegiem transakcji. Skoro bowiem strony umówiły się na daną kwotę netto, nie było zdaniem sądu podstaw do jej retrospektywnego zwiększania (a to w istocie w wyniku jednostronnego działania podatnika miało miejsce) wyłącznie ze względu na zastosowanie błędnej stawki VAT (co do czego, nawiasem mówiąc, WSA też miał wątpliwości).

Podniesiona została też kwestia ewidentnego bezpodstawnego wzbogacenia podatnika, do którego doszłoby w przypadku dokonania zwrotu. Warunkiem powstania nadpłaty podatku jest zdaniem sądu „zubożenie” podatnika w wyniku nie mającego podstaw naruszenia przepisu prawa. Tu w wyniku realizacji nadpłaty mogłoby stać się wręcz odwrotnie.

Trudno się więc dziwić, że NSA w wyroku z 29.8.2020 r., I FSK 976/20, Legalis, również trzymał stronę fiskusa oraz sądu pierwszej instancji. Ponownie zwrócił uwagę na rzeczywisty przebieg transakcji, który odbiegał od tego co miało wynikać z treści faktur korygujących. W takiej sytuacji niezgodne z przepisami VATU jest jednoczesne zwiększenie podstawy opodatkowania oraz zmniejszenie kwoty podatku należnego. Zwłaszcza, że nie odzwierciedlała tej wyrafinowanej i ambitnej koncepcji podatnika także sama treść tych faktur. Nie ma też znaczenia fakt przyjęcia faktur przez kontrahentów, skoro nie zostały one w sposób ewidentny zaakceptowane.

Skarga kierowców na Ubera – niezgodność algorytmów z prawem

Podstawa skargi

Wnioskodawcy indywidualnie otrzymali wiadomość od Uber informującą ich, że ich konto kierowcy zostało dezaktywowane, ponieważ Uber ustalił, że naruszyli obowiązujące warunki Ubera (m.in. umowę partnerską, umowę o świadczenie usług oraz wytyczne dla społeczności) i w zw. z tym są winni nieuczciwych działań. Uber uniemożliwił ustosunkowanie się kierowców do dezaktywacji konta, zatem de facto do zwolnienia, bowiem nie wskazał szczegółów okoliczności sprawy.

Kierowcy pismem z 9.9.2020 r., zawnioskowali do Ubera o cofnięcie dezaktywacji ich kont i o podjęcie wszelkich innych działań w celu umożliwienia im wznowienia pracy dla Uber. Zdaniem wnioskodawców doszło do naruszenia przepisów, w ramach art. 13, 14 i 22 ust. 1 RODO. Uber nie uwzględnił powyższego i stwierdził, że decyzje nie zostały podjęte wyłącznie na podstawie automatycznego przetwarzania danych osobowych, ponieważ podejrzane działania kierowców zostały ocenione przez innych pracowników Ubera, a zatem Uber nie widzi powodu, aby cofać dezaktywację wnioskodawców.

Wobec tego kierowcy zwrócili się do sądu ze skargą. Wnioskodawcy wnieśli m.in. o unieważnienie decyzji podjętej przez Ubera, tj. cofnięcie dezaktywacji kont Uber Driver, zapłatę odszkodowania za szkody materialne i niematerialne poniesione przez wnioskodawców, wraz z odsetkami ustawowymi oraz zapłatę kary pieniężnej w wysokości 10 000 euro za każdy dzień lub jego część w związku z naruszeniami. Kierowcy w skardze wprost zaprzeczają, że dopuścili się oszustwa, ponadto nie znają szczegółów i podstaw decyzji Ubera. W ich ocenie nie doszło do naruszenia obowiązujących warunków umowny.

Sztuczna inteligencja

W skardze wskazano, że Uber wykorzystuje sztuczną inteligencję do wykrywania oszustw, oceny ryzyka, procesów bezpieczeństwa, wydatków marketingowych i alokacji, dopasowywania sterowników i kierowców, optymalizacji trasy, wdrażania kierowców. Uber używa do wykrywania nieprawidłowości – Mastermind – zaawansowanego systemu oprogramowania, które Uber opisuje jako „mechanizm reguł, który może w ułamku wykryć wysoce rozwinięte formy oszustw sekundy”. Mastermind może automatycznie blokować dostęp do platformy. Zdaniem wnioskodawców system ten obarczony jest wieloma błędami i właśnie w ich przypadku niewłaściwie ocenił sytuację, co spowodowało bezzasadną dezaktywację konta i zakończenie współpracy.

RODO

Uber wskazuje, że używa danych osobowych do podejmowania zautomatyzowanych decyzji związanych z korzystaniem z usług, jednak zdaniem skarżących doszło do naruszenia w tym zakresie przepisów RODO, m.in. art. 22 ust. 1 RODO (dot. profilowania) zgodnie z którym, osoba, której dane dotyczą, ma prawo do tego, by nie podlegać decyzji, która opiera się wyłącznie na zautomatyzowanym przetwarzaniu, w tym profilowaniu, i wywołuje wobec tej osoby skutki prawne lub w podobny sposób istotnie na nią wpływa.

Zdaniem kierowców, decyzje wydane w niniejszej sprawie opierają się wyłącznie na automatycznym przetwarzaniu danych osobistych kierowców. Wynika to z polityki prywatności Ubera. W skardze wskazano, że o braku znaczącej ingerencji człowieka w zaskarżone decyzje świadczy ponadto okoliczność, że wiadomości dezaktywacyjne wysyłane przez Ubera zawierają w dużej mierze ustandaryzowane i bardzo ogólne teksty. Te teksty nie wyjaśniają konkretnie, jakie konkretne oszukańcze działania zarzuca Uber skarżącym. Brak zatem indywidualnego charakteru takiej każdorazowej decyzji. Gdyby powyższe potraktować więc w zakresie rozwiązania umowy o pracę bez zachowania okresu wypowiedzenia i obligatoryjności wskazania szczegółowej, konkretnej i prawdziwej przyczyny wypowiedzenia, byłoby wielce prawdopodobne, że Uber naruszył prawo. Ponadto powyższe decyzje opierają się (częściowo) na profilowaniu w rozumieniu art. 22 ust. 1 i art. 4 część 4 RODO. Konsekwencje prawne podjętych decyzji przez algorytmy pozbawiły kierowców pracy z dnia na dzień, w tym utraty dochodów, w wyniku wadliwej dezaktywacji konta. Ponadto wnioskodawcy zainwestowali w uzyskanie licencji i zakup samochodu, ponieśli więc w tym zakresie znaczne szkody.

Stosunek pracy z kierowcą Ubera

Sprawy przeciwko Uberowi są coraz bardziej powszechne, np. sąd kasacyjny we Francji w wyroku z 4.3.2020 r., znak: ECLI:FR:CCAS:2020:SO00374 (https://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/chambre_sociale_576/374_4_44522.html) orzekł, że łączący stosunek między kierowcą Ubera a przedsiębiorstwem Uber nie jest stosunkiem umownym (np. w zakresie umów cywilnoprawnych) a stosunkiem pracy. W ocenie sądu spełnione były kryteria stosunku pracy, m.in. w zakresie podporządkowania i kierownictwa, bowiem miała miejsce kontrola nad przyjmowaniem przejazdów, aktywacja/dezaktywacja konta firmowego, ustalanie ceny zgodnie z algorytmem, a także wybór trasy przejazdu i inne ustalenia, co wskazywało na to, że kierowca Ubera nie miał swobody co do zakresu i sposobu wykonywania swojej pracy, bowiem musiał pozostawać dostępny i akceptować propozycje przejazdów, zgodnie z wymogami aplikacji. Ponadto sąd wskazał, że „swoboda łączenia się”, tj. logowania w wybranym czasie przez kierowcę Ubera i swobodnego wyboru w dni i godzin pracy, nie wyklucza sama w sobie podporządkowanego stosunku pracy, gdyż kiedy kierowca Ubera logując się na elektronicznej platformie, bierze udział w usłudze oferowanej przez Uber, zatem akceptuje warunki współpracy i w tym sensie staje się podporządkowany.

Pozostaje czekać na rozstrzygnięcie niniejszej sprawy przeciwko Uberowi. Wątpliwości prawne, które pojawiają się na tle niniejszej sprawy, jak i innych, w zakresie nie przestrzegania podstawowych praw zatrudnionych, czy nawet praw człowieka, w związku z wadliwym działaniem systemów, aplikacji i algorytmów, pozwalają twierdzić, że sztuczna inteligencja choć bardzo przydatna, może też szkodzić – łamiąc prawa. Pozostaje wówczas wątpliwość, kto ponosi odpowiedzialność za owe decyzje, człowiek czy aplikacja?

Płatność zbliżeniowa przez NFC a odpowiedzialność dostawcy usług płatniczych

Stan faktyczny

DenizBank AG (dalej jako: DB) z siedzibą Austrii w obrocie z klientami stosuje ogólne warunki umowne, w szczególności w odniesieniu do korzystania z kart płatniczych wyposażonych w funkcję komunikacji bliskiego zasięgu (tzw. funkcja płatności zbliżeniowej; dalej jako: funkcja NFC). Funkcja ta umożliwia dokonywanie płatności do kwoty 25 EUR jednorazowo bez wkładania karty do terminala płatniczego i bez konieczności wprowadzania osobistego numeru identyfikacyjnego (dalej jako: kod PIN) w kasach wyposażonych w odpowiednie urządzenie.

Wątpliwość sądu krajowego dotyczyły m.in. kwalifikowanie funkcji NFC kart płatniczych jako instrumentu płatniczego oraz użycie tych kart z funkcją NFC jako anonimowych instrumentów płatniczych bez możliwości zablokowania.

Stanowisko TS 

Domniemanie zgody

Zgodnie z art. 52 pkt 6 lit. a) dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2015/2366 z 25.11.2015 r. w sprawie usług płatniczych w ramach rynku wewnętrznego, zmieniającej dyrektywy 2002/65/WE, 2009/110/WE, 2013/36/UE i rozporządzenie (UE) Nr 1093/2010 oraz uchylającej dyrektywę 2007/64/WE (Dz.Urz. UE L 2015 Nr 337, str. 35) państwa członkowskie powinny zapewnić, aby użytkownik usług płatniczych został poinformowany o tym, że o ile zostało to uzgodnione między stronami umowy ramowej, uznaje się, iż wyraził on zgodę na zmiany warunków tej umowy proponowane przez dostawcę tych usług zgodnie z art. 54 ust. 1 tej dyrektywy, jeżeli przed proponowanym dniem jej wejścia w życie nie zgłosi dostawcy usług płatniczych sprzeciwu wobec tych zmian.

Trybunał orzekł, że art. 52 pkt 6 lit. a) w zw. z art. 54 ust. 1 dyrektywy 2015/2366 należy interpretować w ten sposób, iż dotyczy on informacji i warunków, jakie powinien dostarczyć dostawca usług płatniczych, który zamierza uzgodnić z użytkownikiem jego usług domniemanie wyrażenia zgody na zmianę umowy ramowej, którą zawarli, zgodnie z zasadami przewidzianymi w tych przepisach, lecz nie ustala ograniczeń w odniesieniu do statusu tego użytkownika lub rodzaju warunków umowy, których dotyczy taka zgoda, z zastrzeżeniem jednak możliwości kontroli nieuczciwego charakteru warunków umowy w świetle przepisów dyrektywy 93/13 w przypadku, gdy użytkownik ma status konsumenta.

Instrument płatniczy

W art. 4 pkt 14 dyrektywy 2015/2366 zdefiniowano pojęcie „instrument płatniczy”, do celów stosowania tej dyrektywy, jako zindywidualizowane urządzenie lub urządzenia lub każdy zindywidualizowany i uzgodniony przez użytkownika usług płatniczych i dostawcę usług płatniczych zbiór procedur wykorzystywany w celu zainicjowania zlecenia płatniczego.

Trybunał orzekł, że art. 4 pkt 14 dyrektywy 2015/2366 należy interpretować w ten sposób, iż funkcja NFC zindywidualizowanej wielofunkcyjnej karty bankowej, umożliwiająca dokonywanie płatności niskokwotowych obciążających powiązany z nią rachunek bankowy, stanowi „instrument płatniczy” zgodnie z definicją ustanowioną w tym przepisie.

 „Anonimowe” używanie karty

Zgodnie z art. 63 ust. 1 lit. b) dyrektywy 2015/2366, jeśli chodzi o instrumenty płatnicze dotyczące płatności niskokwotowych, określone w zdaniu wprowadzającym tego ustępu, dostawca usług płatniczych może uzgodnić z użytkownikiem jego usług, iż odstępują od stosowania przepisów wymienionych w lit. b), w przypadku gdy „instrument płatniczy jest używany anonimowo” lub gdy „dostawca usług płatniczych z innych przyczyn nieodłącznie związanych z instrumentem płatniczym nie jest w stanie udowodnić, że transakcja płatnicza była autoryzowana”. Zatem z tego przepisu wynika, że w sytuacji gdy niektóre instrumenty płatnicze są używane anonimowo, to dostawcy usług płatniczych nie są zobowiązani do przedstawienia dowodu autoryzacji transakcji (wyrok TS z 9.4.2014 r., T-Mobile Austria, C‑616/11, EU:C:2014:242, pkt 34).

W niniejszym przypadku, co się tyczy kwestii, czy płatność dokonaną z wykorzystaniem funkcji NFC zindywidualizowanej wielofunkcyjnej karty bankowej Trybunał uznał za „anonimowe” użycie w rozumieniu art. 63 ust. 1 lit. b) dyrektywy 2015/2366, należy uwzględnić podane niżej okoliczności. Po pierwsze, rozpatrywana karta jest określana jako „zindywidualizowana”, ponieważ jest powiązana z rachunkiem bankowym określonego klienta, mianowicie „płatnika” zdefiniowanego w art. 4 pkt 8 tej dyrektywy, a rachunek ten zostaje obciążony po dokonaniu płatności z wykorzystaniem funkcji NFC. Po drugie, tego rodzaju płatność, ograniczona do niskich kwot, wymaga jedynie posiadania tej karty po aktywowaniu funkcji NFC przez klienta, a nie uwierzytelnienia poprzez wykorzystanie indywidualnych danych uwierzytelniających, takich jak kod PIN lub podpis. Z tej ostatniej okoliczności wynika, że każda osoba mająca dostęp do tej karty może dokonać takiej płatności w granicach dopuszczalnego limitu, w tym bez zgody posiadacza rachunku, w przypadku utraty, kradzieży lub przywłaszczenia karty. Wykorzystanie funkcji NFC do dokonywania płatności niskokwotowych stanowi „anonimowe” użycie w rozumieniu art. 63 ust. 1 lit. b) tej dyrektywy, nawet jeśli karta wyposażona w tę funkcję jest powiązana z rachunkiem bankowym określonego klienta.

Trybunał orzekł, że art. 63 ust. 1 lit. b) dyrektywy 2015/2366 należy interpretować w ten sposób, iż zbliżeniowa płatność niskokwotowa dokonana z wykorzystaniem funkcji NFC zindywidualizowanej wielofunkcyjnej karty bankowej stanowi „anonimowe” używanie rozpatrywanego instrumentu płatniczego w rozumieniu tego przepisu ustanawiającego odstępstwo.

Instrument płatniczy, który nie może zostać zablokowany

Zgodnie z art. 63 ust. 1 lit. a) dyrektywy 2015/2366, jeśli chodzi o instrumenty płatnicze dotyczące płatności niskokwotowych dostawca usług płatniczych może uzgodnić z użytkownikiem jego usług, iż będą zwolnieni z niektórych ich zobowiązań wzajemnych, a mianowicie wynikających z przepisów wymienionych w lit. a), w przypadku gdy instrument płatniczy będący przedmiotem zawartej między nimi umowy ramowej „nie pozwala na jego zablokowanie” lub „uniemożliwienie jego dalszego używania”. Trybunał wskazał, że dostawca usług płatniczych, który zamierza skorzystać z możliwości przyznanej w art. 63 ust. 1 lit. a) dyrektywy 2015/2366, nie może, w celu zwolnienia się ze swoich zobowiązań, poprzestać na wskazaniu w umowie ramowej dotyczącej danego instrumentu płatniczego, że nie jest w stanie zablokować tego instrumentu lub uniemożliwić jego dalszego używania. Trybunał podkreślił, że dostawca ten powinien wykazać, że ten instrument nie pozwala w żaden sposób, ze względów technicznych, na jego zablokowanie lub uniemożliwienie jego dalszego używania, przy czym spoczywa na nim ciężar udowodnienia tego w przypadku sporu. Jeżeli sąd, do którego wniesiono powództwo, uzna, że takie zablokowanie lub uniemożliwienie dalszego używania instrumentu płatniczego było faktycznie możliwe z uwagi na dostępną obiektywną wiedzę techniczną, lecz z której to wiedzy dostawca nie skorzystał, nie można zastosować art. 63 ust. 1 lit. a) na korzyść tego dostawcy.

Trybunał orzekł, że art. 63 ust. 1 lit. a) dyrektywy 2015/2366 należy interpretować w ten sposób, iż dostawca usług płatniczych, który zamierza powołać się na odstępstwo przewidziane w tym przepisie, nie może ograniczać się do stwierdzenia, że zablokowanie danego instrumentu płatniczego lub uniemożliwienie jego dalszego używania nie jest możliwe, podczas gdy w świetle obiektywnej wiedzy technicznej nie można stwierdzić takiej niemożności.

Jak będzie działać Państwowa Komisja ds. Pedofilii?

Jak będzie wyglądała praca Państwowej Komisji ds. Pedofilii?

Podstawową rolą jest przyjęcie spraw dotyczących przestępstw pedofilii. Zgłoszenia będziemy przyjmować po wcześniejszym wypełnieniu formularzy. Można je przesłać drogą tradycyjną, elektroniczną czy ePUAP-em. Na naszej stronie wyjaśniamy, jak je wypełnić i w jakich sprawach można się zgłaszać. Sprawę można zgłosić osobiście, ale z racji sytuacji pandemicznej spotkania musimy planować po rozmowie telefonicznej.

Kto może złożyć wniosek?

Osoby, które posiadają wiarygodne informacje. Według kodeksu karnego każdy ma obowiązek zgłosić organom ścigania – w tym przypadku prokuraturze, policji, ale także od 2019 r. naszej komisji – przestępstwo wobec małoletnich, jeśli ma o tym wiarygodne informacje.

Czy czas ma znaczenie w działaniach komisji?

W przypadku postępowań wyjaśniających kwestia czasowa nie została określona w ustawie. To sprawy, które zdarzyły się kiedyś i się przedawniły. Preambuła jednak zwraca uwagę na konieczność naprawienia strat, szkód, bólu, cierpienia oraz niesprawiedliwości, których przez lata doświadczały osoby poszkodowane. Posiadamy w całej Polsce unikalne uprawnienie do podejmowania działań z zakresu postępowań wyjaśniających. Stosowna prokuratura przesyła nam informacje i wtedy możemy sprawę zbadać, a po postępowaniu wydać postanowienie.

Jakie informacje muszą być zawarte w formularzu?

Ustawa o Państwowej Komisji ds. Pedofilii jasno wskazuje w przepisach, że musi być zgłoszona informacja o czynie i jego okolicznościach. Potrzebujemy imienia i nazwiska ofiary i miejsca, w którym ona się znajduje. Imię i nazwisko oraz dane sprawcy też są potrzebne – musimy wiedzieć, o kogo chodzi. Nie wystarczy nam informacja, że dziecko z trzeciej klasy szkoły podstawowej jest molestowane przez np. nauczyciela fizyki. To informacja zbyt ogólna. Musimy znać dane osoby, która sprawę zgłasza, a także osób, które jej zdaniem wiedzą coś na dany temat, są ze sprawą związane. To pomaga rzetelnie zbadać i przekazać ją prokuraturze czy rodzinie tego dziecka i zaoferować pomoc w postaci dołączenia do postępowania jako oskarżyciel posiłkowy – mamy takie uprawnienia i chcemy z nich korzystać.

Przesłanka braku anonimowości nie zniechęci części osób?

I urząd, i komisja są organami państwowymi, które obowiązuje tajemnica służbowa. Sprawy są wyjątkowo delikatne, często wielowątkowe i dotyczą konfliktów. Jako państwowa komisja wykonujemy zadania, które nałożyła na nas ustawa. Ona jasno wskazuje, że ten, kto zgłasza taką informację, musi powiadomić o niej pod imieniem i nazwiskiem. Jeśli chodzi o kwestię sprawcy, mamy świadomość, że osoba zgłaszająca sprawę nie zawsze będzie miała wszystkie informacje.

Brak danych sprawcy eliminuje taki wniosek?

Jako komisja przyjmujemy sprawy, które będziemy analizować, badać i na pewnym etapie weryfikować. Trudno przyjąć sprawę o przemoc seksualną wobec małoletniego poniżej lat 15, jeżeli nie mamy informacji dotyczących sprawcy. To nie znaczy, że ją zignorujemy. Gwarantujemy, że mając informacje niepełne, będziemy prosić wnioskodawców o uzupełnienie danych, które mogą być bezcenne w toku postępowania nie tylko dla nas, ale przede wszystkim dla organów ścigania i prokuratury, którym na mocy ustawy będziemy „towarzyszyć”.

Co gdy znamy dane sprawcy, ale sprawa się wydarzyła dziesięć lat temu? Prokuratura zajmie się jego odnalezieniem?

Jak najbardziej. Gdy mówimy np. o księdzu diecezjalnym, który raz na dwa lata zmienia parafię, osoba poszkodowana nie będzie musiała sprawdzać, co się dzieje z tym kapłanem. Będziemy unikać absurdów. Brak danych personalnych na którymś z tych etapów spowoduje jednak ogromne trudności. Bardziej szczegółowymi danymi zajmą się organy ścigania. By przyjąć sprawę, zweryfikować ją, monitorować i przekazać informację, potrzebujemy tych informacji.

Komisja będzie działała na wniosek czy podejmie sprawy z własnej inicjatywy, np. po zasłyszeniu o niej w mediach?

Komisja działa przede wszystkim na wniosek – to przewiduje ustawa. Przewiduje także działania prewencyjne, monitorujące, analizujące i na ich podstawie mogę wystąpić do organu sądowego, prokuratorskiego z informacją dotyczącą sprawy, natomiast by ją rozpocząć, potrzebujemy wniosku.

Dowód uzyskany w wyniku każdych tortur jest zatruty

Stan faktyczny

Skarżący (Grzegorz Ćwik) był członkiem zorganizowanej grupy przestępczej, zaangażowanej w przemyt kokainy na wielką skalę do Polski. W 1997 r., kiedy skarżący i inny członek gangu K.G. (szwagier skarżącego), próbowali rozpocząć niezależną działalność i nie rozliczyli się z dużego ładunku kokainy. Grupa przestępcza podejrzewając ich o przywłaszczenie sobie narkotyków i nie rozliczenie się z zysku, porwała i torturowała K.G. w celu uzyskania informacji, nagrywając pewne oświadczenie K.G. Nagranie zostało znaleziona w czasie przeszukania przez policję miejsca przetrzymywania uprowadzonego, a później zaliczone jako dowód w sprawie. W 2008 r., skarżący został skazany przez polski sąd na 12 lat pozbawienia wolności za przemyt znacznych ilości kokainy. Sąd orzekając jego winę, opierał się przede wszystkim na zeznaniach dwóch członków grupy przestępczej, którzy zgodzili się na współpracę z władzami. Dodatkowo, sąd zaliczył do materiału dowodowego transkrypcję nagrania z kasety audio, uznając że potwierdza ono udział skarżącego w grupie przemytniczej. W odwołaniu od wyroku skarżący zakwestionował m.in. wykorzystanie przez sąd transkrypcji z nagrania i zarzucił naruszenie art. 171 § 7 KPK. Jego zdaniem za niedopuszczalne należy uznać potwierdzanie dowodów z zeznań członków grupy przestępczej poprzez transkrypcję „przesłuchania” K.G., podczas którego był on torturowany. Bowiem deklaracje K.G. zostały wymuszone torturami i jako takie nie miały żadnej wartości dowodowej. W wyroku z 8.10.2008 r. SA w Krakowie zmienił zaskarżony wyrok tylko w jednym aspekcie, stwierdzając że sąd I instancji nie stwierdził, że skarżący działał w ramach zorganizowanej grupy przestępczej. W pozostałej części SA oddalił jako bezzasadne argumenty skarżącego uznając, że przepis powołany przez skarżącego ma zastosowanie jedynie do organów przesłuchujących, a nie osób trzecich. Skarżący wniósł skargę kasacyjną do SN, w której zarzucono naruszenie art. 171 § 5 i § 7 KPK poprzez ograniczenie zakresu zasady wyłączającej do działań podejmowanych przez organy w toku postępowania. Skarżący argumentował, że ten przepis powinien być stosowany we wszystkich sytuacjach, w których oświadczenia złożone pod przymusem, zostały uzyskane przez organy w trakcie postępowania lub przez osoby trzecie poza postępowaniem. W wyroku z 26.11.2009 r. SN oddalił skargę kasacyjną jako ewidentnie nieuzasadnioną. Skarżący, powołując się na art. 6 § 1 EKPCz, prawo do rzetelnego procesu sądowego, podniósł że sąd nie powinien był dopuścić dowodu z transkrypcji nagrania oświadczeń K.G. uzyskanych w wyniku tortur zadanych mu przez członków grupy przestępczej. Skarga została wniesiona do Europejskiego Trybunału Praw Człowieka 13.5.2010 r.

Stanowisko ETPCz

Trybunał powtórzył, że zakaz stosowania tortur i nieludzkiego lub poniżającego traktowania albo karania jest podstawową wartością w społeczeństwach demokratycznych (art. 3 EKPCz. Przedmiotowy zakaz jest bezwzględny, ponieważ żadne odstępstwo od niego nie jest dopuszczalne nawet w najtrudniejszych okolicznościach, takich jak walka z terroryzmem i przestępczością zorganizowaną, niezależnie od zachowania danej osoby. Trybunał stwierdził, że przepisy Konwencji oraz obszerne orzecznictwo w tej kwestii potwierdzają że zakaz złego traktowania ustanowiony w art. 3 chroni każdą osobę niezależnie od tego, czy złe traktowanie jest stosowane przez organ państwowy czy osobę fizyczną, pod warunkiem, że dana forma złego traktowania osiągnęła minimalny poziom nasilenia wymagany na mocy niniejszego przepisu. Trybunał potwierdził niedawno możliwość zastosowania tego kryterium do złego traktowania spowodowanego przez osoby fizyczne. Przypomniał jednak, że wykorzystanie dowodów, stanowiących wynik naruszenia jednego z podstawowych i bezwzględnych praw gwarantowanych przez Konwencję, zawsze budzi poważne wątpliwości co do rzetelności postępowania, nawet jeśli dopuszczenie takich dowodów nie było decydujące dla zabezpieczenia skazania. Wskazał, że w ramach spraw dotyczących złego traktowania przez podmioty publiczne, uznanie oświadczeń uzyskanych w wyniku stosowania tortur lub innego złego traktowania za dowód w celu ustalenia istotnych faktów w postępowaniu karnym czyni postępowanie jako całość nieuczciwym. Jest to niezależne od wartości dowodowej oświadczeń i niezależnie od tego, czy ich wykorzystanie było decydujące dla orzeczenia wyroku skazującego.

Trybunał zauważył, że pytanie, które nie pojawiło się wcześniej dotyczy tego, czy powyższa zasada może mieć zastosowanie do przypadku, w którym informacja została uzyskana od osoby trzeciej w wyniku złego traktowania przez osoby fizyczne, nawet jeżeli nie było dowodów na udział lub przyzwolenie podmiotów państwowych. Zauważył, że traktowanie K.G. przez członków gangu było wielokrotnie określane przez sądy krajowe mianem „tortur” lub „napaści”. Materiał, który był udostępniony Trybunałowi, w szczególności wyrok sądu procesowego, nie pozostawiał wątpliwości, że traktowanie K.G. osiągnęło próg ciężkości, podlegający zakresowi art. 3 EKPCz. Trybunał orzekł, że zasadę, zgodnie z którą dopuszczenie dowodów uzyskanych w wyniku tortur lub złego traktowania oznacza, że postępowanie było nieuczciwe odnosi się również do dowodów uzyskanych w wyniku złego traktowania, którego dopuściły się osoby fizyczne. SA zgodził się jednak na wykorzystanie takiego dowodu, z naruszeniem art. 3 Konwencji i bez uwzględnienia argumentów skarżącego dotyczących niewiarygodności takich dowodów lub konsekwencji z punktu widzenia jego prawa do rzetelnego procesu na mocy art. 6 § 1 EKPCz.

Zdania odrębne

W tej precedensowej sprawie zdania odrębne złożyło dwóch sędziów, Polak Krzysztof Wojtyczek i Czech Aleš Pejchal. W opinii sędziów wskazano, że nie ma wystarczających podstaw do nałożenia na mocy konwencji ogólnej zasady wykluczenia mającej zastosowanie do wszystkich dowodów uzyskanych w wyniku złego traktowania przez osoby fizyczne. Zasada ta w odniesieniu do podmiotów publicznych wynika przede wszystkim z niebezpieczeństwa nadużywania władzy publicznej przez organy państwowe. Natomiast, osoby fizyczne nie mają takiej zdolności. Jak wynika z okoliczności sprawy, nie ma dowodów wskazujących na to, że organy publiczne sprowokowały, poleciły lub zgodziły się na torturowanie K.G. Ponadto, dowody, o których mowa w niniejszej sprawie, nie zostały stworzone z myślą o wykorzystaniu ich w jakimkolwiek postępowaniu przed organami publicznymi. Dopuszczenie dowodów, o których mowa w niniejszej sprawie, nie spowodowało, że postępowanie karne przeciwko skarżącemu było niesprawiedliwe w całości. Taśma została przejęta przez władze krajowe zgodnie z prawem krajowym, a sądy krajowe nie mogły go zignorować na mocy prawa krajowego. Sądy dopuściły dowód z nagrania i przeanalizowały zarejestrowane zdarzenia – uważnie odnosiły one wypowiedzi K.G. od wszelkich zeznań świadków. Jak wskazano w opinii, niezwykle brutalne zachowanie grupy przestępczej jest częścią istotnych okoliczności faktycznych sprawy karnej i trudno byłoby nie brać go pod uwagę.

W opinii zwrócono też uwagę na to, że ogólna zasada wykluczająca nie wzmacnia ochrony przed złym traktowaniem i może nie tylko pociągać za sobą niesprawiedliwość postępowania karnego, ale może również prowadzić do merytorycznie niesprawiedliwych wyroków. Mogą istnieć przypadki, w których takie dowody mogą być istotne dla obrony oskarżonego. Zdaniem sędziów nałożenie takiej ogólnej zasady wykluczającej na systemy sądownictwa karnego nie jest uzasadnione w świetle Konwencji, a kwestia dopuszczalności danego rodzaju dowodów wymaga raczej podejścia casu ad casum.

Podwójne wynagrodzenie członków zarządu jako koszt podatkowy spółki

Stan faktyczny

Urząd skarbowy przeprowadził w spółce z o.o. kontrolę podatkową, w wyniku której zakwestionował zaliczenie do kosztów podatkowych kwoty 138.000 zł jako wydatków poniesionych na wypłatę wynagrodzenia członkom zarządu za udział w posiedzeniach zarządu. Organ wskazał, że spółka zaliczała do kosztów uzyskania przychodów zarówno wynagrodzenia wypłacane członkom zarządu na podstawie umów o pracę, jak i wynagrodzenia wypłacane z tytułu ich udziału w comiesięcznych posiedzeniach zarządu. Porównanie zakresów czynności wykonywanych przez członków zarządu w ramach stosunku pracy z zakresami czynności wykonywanych przez nich na comiesięcznych posiedzeniach zarządu wskazuje, że zakresy tych czynności w obu przypadkach były takie same. Podwójne wynagrodzenie członków zarządu za wykonywanie tych samych zadań nie ma związku z przychodami podatnika, wobec czego nie może być wliczane do kosztów.

W konsekwencji organ wydał decyzję wymiarową, w której odpowiednio podwyższył zobowiązanie spółki w CIT za kontrolowany okres. Spółka zaskarżyła tę decyzję do sądu.

Stan prawny

Zgodnie z ogólną regułą określoną w art. 15 ust. 1 PDOPrU „kosztami uzyskania przychodów są koszty poniesione w celu osiągnięcia przychodów ze źródła przychodów lub w celu zachowania albo zabezpieczenia źródła przychodów”.

Stanowisko WSA w Gdańsku

Sąd przyznał rację spółce, wobec czego decyzję uchylił. Sąd zgodził się z organem podatkowym, że w sytuacji, gdy zakresy czynności wykonywanych w ramach stosunku pracy i w ramach stosunku powołania do pełnienia członka zarządu na podstawie przepisów KSH byłyby takie same, to nie ma podstaw do uznania wydatków poniesionych przez spółkę na wynagrodzenia z tytułu posiedzeń zarządu do kosztów uzyskania przychodów. Podwójne wynagrodzenie członków zarządu za wykonywanie tych samych zadań nie ma bowiem związku z przychodami podatnika (czy też z zabezpieczeniem źródła przychodów).

Tym niemniej, analiza zakresów czynności A i B – członków zarządu spółki, nie wskazuje na taką sytuację. Umowy o pracę zawarte z A (prezesem) i B (wiceprezesem) zawierają zakresy ich obowiązków. Do obowiązków prezesa należy przede wszystkim realizacja planów sprzedaży, zaś do obowiązków wiceprezesa – realizacja planów produkcji. Ponadto, obydwaj mają obowiązek w ramach stosunku pracy wykonywać szereg czynności o typowo menadżerskim charakterze. Natomiast udział w posiedzeniach zarządu nie pokrywał się z obowiązkami pracowniczymi. Przeciwnie, zakres obowiązków pracowniczych wskazywał przede wszystkim na obowiązek realizacji planów sporządzanych przez zarząd spółki, co nie było przedmiotem posiedzeń zarządu.

Stanowisko NSA

Sąd oddalił skargę kasacyjną organu. Wskazał, że nie ma wątpliwości, iż czynności takie jak poszukiwanie nowych klientów czy omawianie bieżących spraw spółki, a te m.in. wykonywane były na posiedzeniach zarządu, pozostają w bezpośrednim związku z osiągnięciem przez spółkę przychodu. Z protokołów dokumentujących posiedzenia członków zarządu spółki wynika, że na posiedzeniach omawiano wyłącznie bieżącą sytuację spółki, w tym kwestie związane z odejściem jednego z ważniejszych klientów spółki oraz koniecznością poszukiwania nowych zleceniobiorców oraz dostawców. Mając na uwadze przepisy KSH, a także umowę spółki, która nie zastrzega, by decyzje dotyczące bieżących spraw spółki podejmowane były na posiedzeniach, uznać należy za czynność zwykłego zarządu każde działanie, którego dokonanie jest niezbędne do normalnego, niezakłóconego działania spółki. Można zatem uznać, iż wynagrodzenie członków zarządu za te czynności jest kosztem uzyskania przychodu w rozumieniu art. 15 ust. 1 PDOPrU.

Prawnicy firm coraz bliżej biznesu

Nowe ryzyka

Pojawia się wiele nowych ryzyk regulacyjnych. Dotąd wiązały się one wyłącznie z określonymi branżami, np. z sektorem finansowym czy farmaceutycznym. Dziś są też obecne w innych obszarach gospodarki.

Zainteresowanie nowymi technologiami wśród prawników przedsiębiorstw wzrosło w porównaniu z 2016 r. Obecnie 86 proc respondentów badania twierdzi, że widać wzrost znaczenia nowych technologii dla działów prawnych. Co ciekawe, prawnicy firm deklarują dużą otwartość na nowe technologie, ale pod warunkiem że narzędzia te pozwalają na współpracę z biznesem oraz usprawniają pracę i zwiększają efektywność. Kluczowym czynnikiem jest tu integracja nowych rozwiązań technologicznych z działalnością całej firmy. Szczególnie pożądana jest implementacja narzędzi, które usprawnią pracę na styku działu prawnego i biznesu. Trzy czwarte badanych oczekuje od technologii efektywności.

Podstawową rolą działu prawnego jest zarządzanie portfolio umów, w tym obszarze należy się spodziewać największej gotowości na inwestycje technologiczne. Przekonanie to znajduje potwierdzenie w odpowiedziach uczestników najnowszego badania – aż 84 proc. z nich wskazuje elektroniczny obieg dokumentów oraz wdrożenie systemów z bazami dokumentów czy projektów jako technologie ważne dla efektywnej pracy prawnika przedsiębiorstwa. Następne miejsce w tej kategorii zajmuje rozwiązanie ściśle związane z procesem wdrożenia elektronicznego obiegu dokumentów, tj. podpis elektroniczny (71 proc. odpowiedzi).

Większa autonomia

Z badania wynika, że prawnicy przedsiębiorstw mają coraz większą autonomię w wyborze kancelarii zewnętrznych i dysponują w tym zakresie oddzielnym budżetem. W ponad połowie badanych firm przy wyborze kancelarii zewnętrznych prawnicy nie są związani żadnymi odgórnie ustalonymi wytycznymi (jedynie jedna trzecia firm ma ściśle określone procedury przetargowe). Ma to szczególne znaczenie, jeśli weźmiemy pod uwagę, że aż 66 proc. (o 6 proc. więcej niż w badaniu z 2016 r.) badanych działów prawnych regularnie współpracuje z zewnętrznymi kancelariami, 31 proc. czyni to sporadycznie, zaś jedynie 3 proc. nie korzysta z tej pomocy.

Zadaniami najczęściej zlecanymi kancelariom zewnętrznym są postępowania sądowe i podatki. Wewnętrzne działy prawne najrzadziej zlecają zadania z zakresu compliance.

Frankowicze: dlaczego czekamy na Sąd Najwyższy?

Okazuje się, że tzw. frankowicze wygrywają sprawy o unieważnienie kredytów indeksowanych do CHF. W „Rzeczpospolitej” z 12 listopada („Sądy czekają na werdykt SN rozstrzygający o tym, kto, komu i ile powinien oddać po stwierdzeniu nieważności umowy kredytu”) autor, M. Domagalski twierdzi słusznie, że „mieć rację, roszczenie, to jedno, ale wyegzekwowanie tego od banku, to druga rzecz, bo uprawniony będzie zmuszony dalej, często nieporadnie, walczyć itp.” I to jest problem, mimo iż TSUE, UOKiK oraz SN wydały wiele korzystnych decyzji/orzeczeń, a sądy mają niemal gotowe wzorce rozstrzygnięć. W tej sytuacji oczekiwanie, że SN miałby ustalić szczegóły, o których mowa wyżej, wydaje się potwierdzać tezę, że sądy, banki, prawnicy, a także władze są bardziej zainteresowani przedłużaniem, czyli unikaniem jednoznacznych rozstrzygnięć. Prof. Ewa Łętowska słusznie twierdzi, że w Polsce brak jest praktyki orzeczniczej, tradycji ochrony konsumentów, a nawet woli rozstrzygania. Sytuację trafnie określa znana od wielu lat maksyma: „where there’s a will, there’s a way” (gdy jest wola, znajdzie się i sposób). Czyli brakuje tego „will”, bo przepisy dotyczące abuzywności w umowach konsumenckich obowiązują w Polsce już od 2000 r. Orzeczenie o nieważności umowy jest dla sądu najłatwiejsze, ale wtedy problem dla kredytobiorcy dopiero się zaczyna.

Wbrew temu, co twierdzi wielu finansistów i ekonomistów, kredyty, o których mowa, nie wymagają odfrankowienia, lecz jedynie wyeliminowania abuzywnej klauzuli. Problem nie dotyczy zatem frankowiczów, czyli tych, którzy kredyty wzięli we frankach. Te ok. pół miliona konsumentów to kredytobiorcy kredytów złotowych indeksowanych do CHF, bo w tych umowach waluta polska poddawana jest indeksacji. W jej procedurach nie jest potrzebna waluta obca, jak utrzymują banki, bo indeks to jedynie wskaźnik przeliczeniowy. W toczących się procesach banki łatwo nie odpuszczą, bo w przeciwieństwie do kredytobiorców mają świadomość ekonomicznych konsekwencji wyeliminowania tych klauzul. Prezydent Duda i pozostali włodarze RP będą raczej udawać, że popierają „słuszne racje frankowiczów”; bowiem wszystko, co szkodzi bankom, szkodzi też władzom, bo utrudni dostęp do pieniędzy. Anulowanie abuzywnych klauzul pozbawi banki majątku w postaci dodatkowo naliczonych należności, a kredytobiorcom zmniejszy zadłużenie. Ten powstały „znikąd” majątek jest znaczny, więc anulowanie naliczeń indeksacyjnych oznacza dla banków zmniejszenie potencjału kredytowego o setki miliardów zł. Banki zrobią wszystko, by nie utracić majątku, który nadal im „się po prostu należy”, a zmienić to może jedynie sąd.

Większość spraw w sądach kończy się unieważnieniem umów, co wydaje się rozwiązaniem korzystnym. Jednak spór wtedy dopiero się zaczyna, bo dalsze rozstrzygnięcia dot. wzajemnego rozliczenia banki będą przedłużać w nieskończoność. Pozostaną nadal w pozycji uprzywilejowanej (vide sprawa Dziubaków). Nie będzie błędem stwierdzenie, że proces wzajemnych rozliczeń potrwa nawet 10 lat. W takiej sytuacji unieważnienie umowy daje kredytobiorcy satysfakcję, ale jedynie moralną. Natomiast anulowanie klauzuli indeksacyjnej, przy jednoczesnym związaniu stron umowy pozostałą jej treścią, jest rozwiązaniem znacznie korzystniejszym, można nawet rzec, optymalnym.

Na temat konstruowania pozwu istnieje wiele poglądów, ile kancelarii prawnych – tyle wersji. Formułowane roszczenia są różne, ale rzadko rozstrzygają, która z wersji byłaby najbardziej dla kredytobiorcy korzystna, tj. zmierzająca do efektywnego zakończenia procesu. Skuteczny pozew to skonkretyzowanie roszczeń i dostarczenie sądowi wszystkich faktów już na początku procesu. W przeciwnym wypadku bieg sprawy oddaje się we władanie banku. Sąd przy braku faktów najczęściej zobowiązuje bank do ich dostarczenia, wykonania szeregu analiz itp., więc sprawa ugrzęźnie na następne pięć lat, mimo posiadania wyroku sądu o nieważności umowy. Nietrudno założyć, że bankom o to właśnie chodzi.

O podstawach rozstrzygania tych sporów znakomicie pisała prof. Ewa Łętowska w swoim opracowaniu „ da mihi factum – dabo tibi ius”, odnosząc się głównie do aspektów prawnych (dabo tibi ius). Natomiast w artykule polemicznym, prof. R. Gwiazdowski z Uczelni Łazarskiego podkreślił znaczenie „da mihi factum”, bez których sąd nie rozstrzygnie sprawy.

Dlatego przygotowując pozew, należy założyć, że stroną aktywną ma być powód i już w pozwie podać wszystkie fakty, co sprowadzi rolę sądu do „dabo tibi ius”, a bank do roli tego, który te fakty ma wyjaśnić. Aby pozew był skuteczny, roszczenia należałoby ograniczyć do wyeliminowania klauzuli indeksacyjnej i jej konsekwencji. Nie zajdzie wówczas potrzeba stosowania zasady dwu kondykcji, teorii salda i wnioskowania do SN o odpowiedź: „Co robić dalej?”. To kredytobiorca winien postawić bankowi zadania i pytania odnoszące się wyłącznie do zakresu swego żądania, bez angażowania innych instytucji czy ekspertów. Wniosek o unieważnienie umowy w pozwie można uwzględnić jedynie jako roszczenie ewentualne.

Reasumując, skoro umowa o kredyt indeksowany zawiera postanowienia sprzeczne z ustawą, które łącznie tworzą klauzulę abuzywną, to najskuteczniejszym rozwiązaniem, niemalże polubownym, byłby wniosek o jej wyeliminowanie, bo przy zachowaniu essentialia negotii w większości umów, nie ma przeszkód w ich kontynuowaniu. Warunkiem tego jest przedstawienie sądowi faktów, czyli finansowych konsekwencji klauzuli indeksacyjnej. A ponieważ wiele kredytów w rzeczywistości zostało już spłaconych, wnioski mogą dotyczyć np. zwrotu nadpłaconych, nienależnych bankowi kwot oraz anulowania bezpodstawnego zadłużenia. Takie rozwiązanie byłoby też dla sądu znaczącym ułatwieniem. Z drugiej strony kredytobiorca – ograniczając swoje roszczenie do abuzywnej klauzuli, w praktyce wnosi o najbardziej rozsądne, niewykraczające poza ramy art. 5 kc rozwiązanie problemu. Powodom należałyby się wówczas niższe kwoty, ale możliwość zakończenia sporu w niedługim czasie jest najbardziej realna. Konsekwencją dla banku byłoby jedynie anulowanie naliczeń wynikających z abuzywnej klauzuli. Orzeczenia TSUE, które dla naszych sądów są wiążące, przywiązują dużą wagę do stanowiska konsumenta, czyli zakresu żądania, od którego w dużej mierze zależy, jak sprawa przed sądem będzie prowadzona i rozstrzygnięta.

Autor jest biegłym rewidentem, prawnikiem, absolwentem ekonomii i finansów Georgetown University.