Uchybienie terminu na złożenie wniosku o uzasadnienie wyroku

Na gruncie niniejszej sprawy o zapłatę SA oddalił wniosek pozwanej o przywrócenie terminu do złożenia wniosku o sporządzenie i doręczenie uzasadnienia wyroku tego sądu oraz odrzucił na podstawie art. 390 § 1 KPC wniosek pozwanej o sporządzenie i doręczenie jej uzasadnienia tego wyroku jako złożony po ustawowym terminie.

W ocenie SA okoliczności, na które powoływała się pozwana nie dawały podstaw do rozpatrywania ich w kategorii niezależnej od strony przyczyny uchybienia, która uprawdopodobniałaby brak winy w niedochowaniu terminu. Pozwaną reprezentował profesjonalny pełnomocnik, co w ocenie SA zwiększa miernik należytej staranności, który należy odnosić do działania strony. Nadto, pomimo iż pozwana miała oświadczyć swemu pełnomocnikowi, że dokona czynności procesowej samodzielnie, pełnomocnik winien upewnić się, czy jego mocodawca w rzeczywistości tak postąpił. SA uznał brak podjęcia działań przez pełnomocnika jako niezachowanie należytej ochrony pozwanej przed niekorzystnymi skutkami procesowymi, która w ostateczności obciąża stronę.

Odnosząc się do powoływanych we wniosku przez pozwaną problemów ze zdrowiem psychicznym SA wskazał, że czynnie uczestniczyła w procesie a jej zachowanie nie świadczyło o jakichkolwiek ograniczeniach w podejmowaniu świadomych i racjonalnych decyzji. Ponadto, pozwana nie wyjaśniła w żaden sposób, dlaczego nie mogła powiadomić pełnomocnika o konieczności złożenia przez niego wniosku.
Pozwana wniosła zażalenie na postanowienie SA zarzucając naruszenie art. 168 § 1 w zw. z art. 169 § 1 KPC, art. 148 § 1 KPC, art. 233 w zw. z art. 168 § 1 KPC i art. 168 § 1 KPC jak również złożyła wniosek o rozpoznanie na podstawie art. 380 KPC postanowienia SA w przedmiocie wniosku o przywrócenie terminu do złożenia wniosku o sporządzenie i doręczenie uzasadnienia wyroku SA.

Sąd Najwyższy oddalił zażalenie pozwanej.

W uzasadnieniu swego rozstrzygnięcia SN wskazał, że choć uprawdopodobnienia wystąpienia przyczyn uchybienia terminowi nie należy utożsamiać z koniecznością ich udowodnienia, to jednak należy je rozważyć i ocenić z uwzględnieniem wszystkich okoliczności sprawy oraz obiektywnego miernika staranności, jakiej można oczekiwać od strony należycie dbającej o swoje interesy.

Nie może natomiast stanowić dowodu braku winy strony w uchybieniu terminowi nieporozumienie między pełnomocnikiem a stroną. SN podzielił stanowisko SA, iż jeśli nawet pozwana oświadczyła pełnomocnikowi, że sama złoży wniosek o uzasadnienie, to profesjonalny pełnomocnika dbający o interesy swego mocodawcy winien zweryfikować, czy rzeczywiście tak się stało. Nadto SN wskazał, iż zły stan psychiczny pozwanej podczas biegu terminu na złożenie wniosku o uzasadnienie nie został w żaden sposób uprawdopodobniony.

W konsekwencji, wobec wniesienia przez pozwaną po terminie wniosku o sporządzenie i doręczenia uzasadnienia podlegał on odrzuceniu.

Komentarz

W uzasadnieniu omawianego orzeczenia SN zwraca uwagę na właściwy sposób oceny uprawdopodobnienia wystąpienia przyczyn uchybienia terminowi przy składaniu wniosku o jego przywrócenie. Sąd Najwyższy podkreśla, iż należy je każdorazowo rozważyć i ocenić z uwzględnieniem wszystkich okoliczności sprawy oraz obiektywnego miernika staranności, jakiej można oczekiwać od strony, która w sposób należyty chroni swoje interesy. Istotne przy tym pozostaje to, iż fakt reprezentacji strony przez profesjonalnego pełnomocnika skutkuje zwiększeniem miernika należytej staranności, który należy odnosić do działania strony.

Postanowienie SN z 21.5.2020 r., V CZ 15/20.

Adw. Krzysztof Szczecina
Drzewiecki, Tomaszek i Wspólnicy sp.k.

„Postanowienie” przez spółkę komandytową o „niestosowaniu do niej oraz przychodów i kosztów związanych z uczestnictwem” przepisów CIT i PIT wchodzących w życie 1.1.2021 r. – jak to zrobić?

Istota problemu: brak przepisów regulujących w jaki sposób spółka komandytowa ma „postanowić” o odroczeniu do 1.5.2021 r. stania się przez nią podatnikiem CIT

Zgodnie z treścią art. 2. Pkt 1) lit a) myślnik pierwszy ustawy z dnia 28.11.2020 r. o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, ustawy o zryczałtowanym podatku dochodowym od niektórych przychodów osiąganych przez osoby fizyczne oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. 2020 poz. 2123) – dalej jako: ZmPDOFizPrRyczU20(2) spółki komandytowe stają się podatnikami CIT od 1.1.2021 r. Jednocześnie zgodnie z art. 12 ust. 2 ZmPDOFizPrRyczU20(2), spółka komandytowa może „postanowić”, iż przepisy ustaw o CIT i PIT, w brzmieniu obowiązującym od 1.1.2021 r stosuje się do niej oraz przychodów i kosztów związanych z uczestnictwem w niej począwszy od 1.5.2021. Konsekwencją powyższego „postanowienia” jest odroczenie aż do 1.5.2021 r uzyskania przez spółkę komandytową statusu podatnika CIT.

Niestety żaden z przepisów ZmPDOFizPrRyczU20(2) nie rozstrzyga o tym, jak owo „postanowienie” o niestosowaniu CIT na wyglądać. Rozwiązaniem powyższego problemu, jest odwołanie się do mechanizmów KSH oraz ustawy z 29.9.1994 r.o rachunkowości (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 351 ze zm., dalej jako: RachunkU), regulujących podejmowanie decyzji przez wspólników.

„Postanowienie” o odroczeniu stosowania CIT – czyli uchwała wspólników, podjęta w ramach prowadzenia spraw

Postanowienie o odroczeniu stosowania CIT winno przybrać postać uchwały wspólników. Przemawia za tym szereg argumentów. Po pierwsze brzmienie art. 3 ust. 1 pkt 7) zd. 2 RachunkU. Zgodnie z jego treścią, przez organ zatwierdzający sprawozdanie finansowe w przypadku spółek osobowych, należy rozumieć wspólników spółek osobowych. Skoro wspólnicy są uprawnieni do rozstrzygania o najbardziej fundamentalnej kwestii w ramach finansów spółki tj. zatwierdzeniu sprawozdania finansowego, to tym bardziej (a maiori ad minus) należy przyjąć, iż przysługuje im kompetencja do decydowania o odroczeniu uzyskania przez spółkę komandytową statusu podatnika CIT.

Podjęcie decyzji o zwolnieniu z opodatkowania mieścić się będzie w pojęciu prowadzenia spraw (art. 121 KSH w zw.  art. 38 §1 oraz art. 39 – 47 KSH w zw. z art. 103 § 1 KSH). Niewątpliwie także decyzja ta będzie wykraczać poza zakres zwykłych czynności. Stosownie do powyższego, wymagana będzie uchwała wspólników (argumentum ex art. 39 § 3 KSH).

Kto będzie mógł głosować przy podejmowaniu uchwały o odroczeniu stosowania CIT?

Problematyce prawa głosu wspólników, w zakresie spraw przekraczających zwykły zarząd poświęcony jest art. 121 § 2 KSH. W zależności od tego czy wspólnicy w umowie spółki zmodyfikują regulacje kodeksowe, czy też nie wyróżnić można następujące warianty:

1. wymóg zgody wszystkich wspólników (tj. zarówno komplementariuszy jak i komandytariuszy). Będzie on miał miejsce, gdy umowa spółki komandytowej nie będzie modyfikować regulacji zawartych w art. 121 § 2 KSH.
2. wymóg zgody wyłącznie wspólników posiadających prawo prowadzenia spraw spółki (czy też w ujęciu negatywnym, wszystkich wspólników, z wyjątkiem tych którzy zostali pozbawieni prawa prowadzenia spraw w umowie spółki). Wariant ten zaistnieje w przypadku gdy wspólnicy skorzystali z uprawnienia przewidzianego w art. 121 § 2 KSH i wyłączyli wymóg zgody komandytariusza, w sprawach przekraczających zwykły zarząd. Należy zauważyć, iż zgodnie z art. 40 w zw. z art. 103 § 1 KSH, możliwe jest także odebranie prawa prowadzenia spraw komplementariuszowi. Nie jest jednak możliwe pozbawienie prawa prowadzenia spraw spółki wszystkim wspólnikom (art. 38 § 1 w zw. z art. 103 KSH. W skrajnym przypadku uprawnionym do decyzji o odroczeniu uzyskania statusu podatnika CIT będzie mógł być tylko jeden wspólnik.

Podejmowanie uchwał o odroczeniu stosowania CIT, przez spółkę której umowa została zawarta przy wykorzystaniu wzorca umowy

W przypadku spółek komandytowych, które zostały zawarte przy wykorzystaniu wzorca umowy, konieczne będzie podjęcie także uchwały o odroczeniu stosowania CIT w trybie i na zasadach przewidzianych dla „zwykłych” spółek. Wynika to z faktu, iż rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości w sprawie określenia wzorców dotyczących spółki komandytowej udostępnionych w systemie teleinformatycznym, nie reguluje problematyki podejmowania uchwał w zakresie prowadzenia spraw, ani tym bardziej w zakresie podejmowania „postanowienia” określonego w art. 12 ust. 2 ZmPDOFizPrRyczU20(2).

Problematykę prowadzenia spraw reguluje § 10 wzorca umowy spółki komandytowej. Pomimo, iż przewiduje on dwa warianty uregulowania tej problematyki (tj. wariant A i B), niezależnie od tego, który na który z ww. wariantów wspólnicy zdecydowali się podczas redagowania umowy spółki, przy podejmowaniu uchwały o odroczeniu stosowania CIT do 1.5.2021r, konieczna będzie zawsze zgoda wszystkich komandytariuszy. Wynika to z faktu, iż wzorzec umowy spółki komandytowej, nie dopuszcza możliwości wyłączenia konieczności uzyskiwania zgody komandytariuszy w sprawach przekraczających zwykły zarząd (art. 121 § 2 in fine KSH).

Forma uchwały

Przepisy KSH nie regulują formy uchwały podejmowanej przez wspólników w ramach prowadzenia spraw spółki. Ze względów dowodowych, należy jednak wskazać, iż zasadne jest aby była ona podjęta w formie pisemnej.

Wzór uchwały o niestosowaniu do spółki komandytowej oraz przychodów i kosztów związanych z uczestnictwem” przepisów CIT i PIT

UCHWAŁA NR ___ Z DNIA ____2020 r.

O STOSOWANIU DO SPÓŁKI ORAZ PRZYCHODÓW I KOSZTÓW ZWIĄZANYCH Z UCZESTNICTWEM W SPÓŁCE PRZEPISÓW USTAWY O PODATKU DOCHODOWYM OD OSÓB PRAWNYCH ORAZ PODATKU DOCHODOWYM OD OSÓB FIZYCZNYCH, W BRZMIENIU OBOWIĄZUJĄCYM  OD 1.1.2021, POCZĄWSZY OD 1.5.2021r.

§1

Wspólnicy spółki pod firmą __________ z siedzibą w __________ KRS nr _____________ („Spółka”) , postanawiają iż przepisy ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych oraz o podatku dochodowym od osób prawnych w brzmieniu nadanym ustawą z 28.11.2020 r. o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, ustawy o zryczałtowanym podatku dochodowym od niektórych przychodów osiąganych przez osoby fizyczne oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. 2020 poz. 2123) dalej jako „Ustawa”, stosuje się do Spółki oraz przychodów i kosztów związanych z uczestnictwem w Spółce począwszy od dnia 1.5. 2021, stosownie do czego Spółka uzyskuje status podatnika podatku dochodowego od osób prawnych z dniem 1.5.2021 r.

§2

Uchwała wchodzi w życie z dniem podjęcia.

Za uchwałą oddano _______głosów za, ______głosów przeciw, ____________ głosów wstrzymujących się.

Wspólnicy (podpisy):

__________________

__________________

Kilka uwag o projekcie prawa koncernowego 2.0

Prof. A Szumański: Polemika z uwagami krytycznymi prof. Sołtysińskiego wobec rządowego projektu prawa grup spółek (prawa koncernowego)

Z twierdzeniem tym można się jednak zgodzić tylko częściowo, odwołując się do znanego żydowskiego dowcipu o mądrym rabinie i kozie. Ową „kozą”, którą projektodawcy wyprowadzili z projektu 2.0, były jego najbardziej kontrowersyjne czy wręcz rażąco wadliwe rozwiązanie, a więc przede wszystkim trójpodział spółek zależnych oraz dopuszczalność wydawania przez spółkę dominującej swojej jednoosobowej spółce zależnej wiążących poleceń, których wykonanie mogło skutkować jej niewypłacalnością. Ten projektowany przepis w istocie dawał spółce dominującej „licencję na zabijanie” – bo czymże innym, jak nie „korporacyjnym dzieciobójstwem” byłoby „legalne” doprowadzenie przez spółkę-matkę swojej spółki-córki do niewypłacalności poprzez narzucenie jej rażąco niekorzystnych decyzji biznesowych? Podobnego rozwiązania próżno szukać w jakichkolwiek cywilizowanych porządkach prawa spółek – nawet w takich, które, jak prawo niemieckie, wyraźnie legitymizują (w pewnym zakresie i pod ściśle określonymi warunkami) wydawanie wiążących poleceń koncernowych. Drugą „kozą” usuniętą z projektu była niejasna definicja grupy spółek, mająca charakter swoistej „matrioszki”, czyli definicji legalnej, która zawierała w sobie kolejną legalną, nawiasową definicję pojęcia interesu spółki, utożsamianego z enigmatyczną „wspólną strategią gospodarczą” grupy. Taka „matrioszkowa” definicja, niepoprawna z legislacyjnego punktu widzenia, w istocie niewiele wyjaśniała i dawała asumpt do licznych wątpliwości interpretacyjnych (czym jest „wspólna strategia”? Czy i w jaki sposób powinna być ona sformalizowana?). Z projektu wyprowadzono też kilka „pomniejszych kóz”, jak np. przepis, który w praktyce uniemożliwiał skorzystanie z jego rozwiązań transgranicznym grupom spółek. Pogłębioną analizę pierwszej wersji projektu zawiera moje dwuczęściowe opracowanie, opublikowane w numerach 23 i 24 Monitora Prawniczego. Niniejszy tekst stanowi do niego rodzaj postscriptum i ma na celu zmierzenie się z argumentem, podnoszonym przez głównego Autora projektu, że zarzuty wobec jego pierwotnej wersji stały się nieaktualne, a projekt 2.0 opublikowany w grudniu 2020 r. zawiera teraz już na pewno rozwiązania, na które z niecierpliwością czeka polska praktyka.

Pruski dryl i francuska elastyczność

Przede wszystkim trzeba skonstatować, że poprawiony projekt ma niewiele wspólnego z nowoczesnymi standardami prawa holdingowego, które m.in. wynikają z rekomendacji międzynarodowych grup eksperckich, kładących nacisk na realizację zrównoważonej polityki zarządzania grupą „w duchu” francuskiej doktryny Rozenblum. Projektowi, który koncepcyjnie wzorowany jest na rozwiązaniach niemieckich (na marginesie: ciekawe, czy jest tego świadomy wiceminister Janusz Kowalski), bliżej do pruskiego, wojskowego drylu (zarządzanie grupą spółek niczym zgrupowaniem wojska przez wiążące polecenia/rozkazy), niż do elastycznej i zrównoważonej doktryny Rozenblum. Wbrew twierdzeniom Projektodawców, wykazuje on niewiele punktów stycznych z tą doktryną, gdyż nie określa standardów ładu koncernowego, tj. zasad zrównoważonego zarządzania grupą, stanowiących zarazem przesłanki powołania się na interes koncernowy. Projekt pomija również okoliczność, że współcześnie zarządza się grupami spółek za pomocą prima facie „miękkich” instrumentów, jak formalnie niewiążące instrukcje czy sugestie. Takie instrumenty będą mogły być wykorzystywane również w sformalizowanych grupach, które mają być przedmiotem projektowanej regulacji koncernowej. Projektodawcy tymczasem koncentrują się na „wiążących poleceniach”, czyniąc z nich swoisty totem dla planowanych przepisów. W projekcie 2.0 utrzymany został również rażąco wysoki stopień sformalizowania procesu wydawania i akceptacji/domowy akceptacji tych poleceń przez, odpowiednio, spółkę dominującą i spółkę zależną. Polecenie musi być wydane wyłącznie w formie pisemnej pod rygorem nieważności(!) i zawierać co najmniej określone w ustawie elementy. Zarówno wykonanie, jak i odmowa wykonania polecenia wymaga podjęcia uchwały przez zarząd spółki zależnej, przy czym uchwała o odmowie musi być uzasadniona. W praktyce będzie to oznaczać konieczność poddania pod głosowanie zarządu kolejno po sobie dwóch uchwał: o wykonaniu polecenia oraz, jeżeli uchwała ta nie zostanie powzięta, o odmowie jego wykonania. A co w przypadku, gdy żadna z tych uchwał nie zostanie powzięta, gdyż nie zyska bezwzględnej większości głosów menedżerów spółki zależnej? Zasadnicze pytanie brzmi jednak, czy rzeczywiście potrzebny jest tak daleko posunięty formalizm i czy nie stoi on w sprzeczności z ostatnimi tendencjami do odformalizowania procesów korporacyjnych poprzez wykorzystanie środków komunikacji elektronicznej. W praktyce formalizm ten, a także niejasne zasady odpowiedzialności wiążącej się z wydaniem i wykonaniem formalnych poleceń koncernowych, będą skłaniały spółki grupy do unikania planowanych obecnie rozwiązań i stosowania bardziej „miękkich” instrumentów koncernowego zarządzania. Planowane obecnie przepisy podzielą wówczas los art. 7 KSH czy też przysłowiowego prawa budowlanego na Podhalu, na które dowcipnie powołuje się Profesor Szumański…

Przejawem pruskiego drylu, któremu hołduje projekt, jest już otwierający projektowaną regulację przepis, zgodnie z którym spółka dominująca oraz spółka zależna, uczestnicząca w grupie spółek, kieruje się, obok interesu spółki, interesem grupy spółek, o ile nie prowadzi to do pokrzywdzenia wierzycieli lub wspólników mniejszościowych albo akcjonariuszy mniejszościowych spółki zależnej. Po pierwsze, z przepisu tego wynika dla piastunów spółek grupy zasadniczy obowiązek (nakaz), a nie jedynie możliwość, kierowania się interesem grupy spółek, co będzie modyfikować treść obowiązków menedżerów. Nakaz ten nie jest również spójny z innym projektowanym przepisem (art. 21(4) § 2 KSH), który przewiduje obowiązek odmowy wykonania polecenia, jeżeli istnieje uzasadniona obawa, że jest ono sprzeczne z interesem tej spółki i wyrządzi jej szkodę. Pożądana byłaby elastyczna regulacja, która pozostawiałaby uznaniu menedżerów, czy in casu zasadne jest kierowanie się „solidarnością koncernową” i udzielenie wsparcia innym spółkom grupy w imię wspólnego interesu, czy też należy raczej dać pierwszeństwo „zdrowemu korporacyjnemu egoizmowi” chroniąc interes zarządzanej przez nich spółki przed naciskami spółki dominującej. Po drugie, wadą cytowanego przepisu jest pominięcie w nim interesów wspólników mniejszościowych i wierzycieli spółki dominującej, które również mogą być naruszone w wyniku realizacji poleceń koncernowych. Ochrona interesariuszy, w szczególności inwestorów mniejszościowych, spółki dominującej jest konieczna zważywszy, że spółka ta może być spółką publiczną, a jej akcjonariusz większościowy – Skarbem Państwa, realizującym cele z zakresu polityki gospodarczej państwa poprzez wywieranie (nieformalnego) wpływu na zarządzanie grupą i jej strategię, co może pociągnąć za sobą konkretne, niekorzystne skutki ekonomiczne dla spółki dominującej i jej akcjonariuszy mniejszościowych (np. transfer płynnych aktywów ze spółki dominującej do spółek zależnych). Przykład ten zarazem pokazuje, że pomimo iż w projekcie 2.0 wyłączono stosowanie planowanej regulacji do spółek publicznych jako spółek zależnych, nie pozostanie ona bez wpływu na sytuację inwestorów mniejszościowych w spółkach giełdowych zwłaszcza w spółkach z udziałem państwa jako akcjonariusza dominującego.

Interes koncernowy zastrzeżony tylko dla sformalizowanych grup?

Uchwalenie projektu 2.0. mieć będzie również tę istotną konsekwencję systemową, że utrudni w praktyce zarządzanie stricte faktycznymi grupami spółek, tj. takimi, które, z jakichkolwiek powodów, nie będą chciały skorzystać z „dobrodziejstw” planowanej regulacji i nie spełnią przesłanek formalnych koniecznych do tego, aby mogła ona znaleźć do nich zastosowanie (przesłankami tymi mają być: podjęcie uchwały o uczestnictwie w grupie i wpis wzmianki w KRS). Pojawi się bowiem pytanie, czy spółki działające w ramach faktycznych grup będą mogły w ogóle powoływać się na interes grupy na dotychczasowych zasadach, wypracowanych w judykaturze i orzecznictwie. Już teraz na pytanie to należy udzielić odpowiedzi twierdzącej. Jednak w praktyce nie uchroni to takich w pełni faktycznych zgrupowań przed ryzykiem prawnym i kosztami transakcyjnymi wynikającymi z występowania dwóch reżimów prawa grup spółek: szczególnego (skodyfikowanego) oraz wynikającego z ogólnego prawa spółek i bazującego na właściwym rozumieniu pojęcia interesu spółki. Istnienie skodyfikowanego prawa koncernowego może skłaniać niektóre sądy do przyjęcia błędnego stanowiska, że na interes grupy mogą powołać się tylko menedżerowie tych spółek, które spełniają formalne przesłanki określone w projektowanych obecnie przepisach prawa koncernowego.

Optymalny model prawa koncernowego

Oczywiście trudno mówić o jednym optymalnym modelu prawa koncernowego, który miałby zastosowanie w każdym miejscu i czasie. Pogłębionej dyskusji wymagałaby kwestia, czy na obecnym etapie rozwoju polskiego prawa i gospodarki taka szczególna regulacja dotycząca grup spółek jest w ogóle potrzebna. Rozstrzyganie konfliktów interesów, do których dochodzi w ramach grup spółek, można by pozostawić orzecznictwu, doktrynie i, last but not least, samej praktyce. W ciągu ostatniej dekady wypracowano w niej instrument, jakim są tzw. kodeksy (regulaminy) faktycznych grup spółek, zawierające odwołania do interesu koncernowego. Praktyka ta została zaakceptowana w orzecznictwie sądów instancyjnych (wyroki Sądów Apelacyjnych w Katowicach i w Warszawie). Konflikty interesów występujące w grupach dają się z powodzeniem rozwiązać na podstawie ogólnego prawa spółek. Tak dzieje się w wielu państwach, których prawo nie zawiera szczególnych regulacji koncernowych, jak np. prawo angielskie czy amerykańskie. Kluczem jest tu niewątpliwie odpowiednie rozumienie pojęcia interesu spółki, które zresztą zostało przyjęte w orzecznictwie Sądu Najwyższego. Ewentualna szczególna regulacja praw koncernowego powinna się ograniczać do tych kwestii, w których interwencja ustawodawcy jest rzeczywiście konieczna. Należy mieć przy tym na uwadze, że każda nowa regulacja, zwłaszcza wprowadzająca nową podstawę odpowiedzialności, wiąże się z ryzykiem i kosztami transakcyjnymi dla spółek i innych aktorów korporacyjnych. Być może byłoby wystarczające wyraźne przesądzenie na poziomie ustawowym dopuszczalności powoływania się przez piastunów spółki na interesu grupy, a zarazem określenie – w duchu doktryny Rozenblum – przesłanek jego uwzględnienia przy podejmowaniu decyzji biznesowych. Taka prawnohandlowa norma sama w sobie miałaby znaczenie także dla prawnokarnej oceny zachowania menedżerów, ze względu na subsydiarny charakter prawa karnego w stosunku do innych dziedzin prawa. Ponadto, optymalna regulacja prawa koncernowego powinna spełniać jeszcze dwa warunki: Po pierwsze, powinna odnosić się do wszystkich faktycznych zgrupowań spółek tak, aby uniknąć wspomnianego wyżej dualizmu, a po drugie – powinna znajdować zastosowanie niezależnie od tego, czy powołanie się na interes grupy nastąpi z własnej inicjatywy piastunów tych spółek, czy w wyniku zastosowania jakiegokolwiek instrumentu koncernowego oddziaływania spółki dominującej na spółkę zależną, a więc także „miękkich” instrumentów typu instrukcje i sugestie. Projekt 2.0., przyjmujący dyrygistyczne podejście do prawa spółek raczej w duchu Fryderyka II króla Prus niż doktryny Rozenblum, nie spełnia niestety żadnej z tych przesłanek. A podobnie jak w powołanym na wstępie żydowskim dowcipie, „wyprowadzenie” z projektu „kilku kóz” w postaci rażąco wadliwych propozycji legislacyjnych, nie uczyni z niego aktu prawnego, który uszczęśliwi polską praktykę korporacyjną.

Polemika z uwagami krytycznymi prof. Sołtysińskiego wobec rządowego projektu prawa grup spółek (prawa koncernowego)

(Prof. Stanisław Sołtysiński: Resortowy projekt zmian KSH: Ministerstwo Aktywów Państwowych zamiast Komisji Kodyfikacyjnej)

Wymieniona na wstępie wypowiedź dotyczy nieaktualnego już projektu z dnia 20 lipca 2020 r., podczas gdy obecny projekt z początku grudnia br. znacząco różni się od poprzedniego. Szkoda, że Autor wypowiedzi skrupulatnie skupił się na odnotowywaniu krytycznych uwag pod adresem pierwotnego projektu, pomijając niemal całkowicie wskazywaną w mediach publicznych ewolucję projektu pod wypływem zgłaszanych uwag w ramach nie tylko tzw. uzgodnień międzyresortowych, ale także ‒ a może przede wszystkim ‒ konsultacji społecznych. Konsultacje te objęły stanowiska wielu znaczących firm prawniczych, audytorskich, izb gospodarczych (regionalnych oraz branżowych), stowarzyszeń, korporacji zawodowych oraz ‒ co najważniejsze ‒ głównych beneficjentów projektu, czyli przedsiębiorców działających w formule grupy spółek. Ministerstwo Aktywów Państwowych zaprosiło do zgłaszania uwag do projektu ok. 200 podmiotów, w tym ponad 100 kancelarii prawnych oraz wszystkie katedry prawa handlowego w kraju.

Nie wymaga chyba dalszego komentarza stwierdzenie, że prawo grup spółek należy do najtrudniejszych materii regulacyjnych, ze względu na występujące tam konflikty interesów. Nie istnieje chyba regulacja prawa grup spółek, która by zadowoliła wszystkich. Stąd racjonalny ustawodawca powinien poszukiwać kompromisu. Mamy tu do czynienia z sytuacją podobną do mediacji, którą należy uznać za udaną wtedy, jeżeli wszyscy wyjdą z niej jednakowo niezadowoleni. Zdecydowanie podtrzymuję wcześniej wyrażany pogląd, że zgłaszane uwagi (zajmujące ok. 800 stron) nie kwestionowały, co do zasady, potrzeby regulacji tej materii ze względu na jej doniosłość dla naszej gospodarki ani przyjętej koncepcji regulacyjnej (tj. poszukiwania kompromisu między sprawnym zarządzaniem grupą spółek a potrzebą ochrony interesów spółki zależnej, jej wspólników mniejszościowych, a także wierzycieli). Dotyczyły one rozwiązań szczegółowych, często o charakterze techniczno-prawnym, związanych ze specyfiką danej branży (np. unbundling w spółkach energetycznych, tajemnica zawodowa w instytucjach finansowych). Uwagi te spowodowały, że obecny projekt uległ istotnym zmianom w stosunku do pierwotnego, a nade wszystko znacznemu uproszczeniu, co ma fundamentalne znaczenie dla praktyki.

Temu opisanemu wyżej potężnemu odzewowi tak wielu instytucji gospodarczych, społecznych, korporacji zawodowych, których liczba oraz szczegółowość wypowiedzi przeszła oczekiwania autorów projektu, nie przeszkodził wytykany fakt, że okres konsultacji częściowo się zazębił z okresem wakacyjnym. Zresztą przewidziane dla tego projektu konsultacje zostały czasowo wydłużone w stosunku do przyjętego standardu, tj. z 21 do 45 dni. Należy także wspomnieć o licznych konferencjach organizowanych przed okresem konsultacji i po jego zakończeniu, tj. konferencji ogólnych czy z konkretnymi instytucjami (np. izbami gospodarczymi), które zgłosiły taką potrzebę. W szczególności warto wspomnieć konferencję zorganizowaną przez MAP 5 marca br. w sali notowań GPW, na której to przedstawiono założenia projektu.

Poglądy doktryny prawa handlowego a proces przygotowywania projektu

Nie można się zgodzić z zarzutem nieuwzględnienia założeń projektu z przedstawicielami nauki czy praktyki przed przystąpieniem do finalizacji prac kodyfikacyjnych. Przecież dyskusja na temat kształtu polskiego prawa holdingowego toczy się intensywnie niemal od 15 lat, nie licząc okresu poprzedzającego uchwalenie Kodeksu spółek handlowych w roku 2000, a więc od 1997 r. Ukazały się na ten temat monografie, bardzo liczne opracowania w formie artykułów, nie mówiąc już o komentarzach do art. 7 KSH, stanowiącego dotychczas tzw. szczątkową regulację prawa grup spółek w prawie polskim.

Nie bez znaczenia pozostaje też „przeszłość” legislacyjna polskiego prawa holdingowego. Nie licząc wspomnianej szczątkowej regulacji z art. 7 KSH, który okazał się przepisem „martwym”, istniały dwa konkurencyjne projekty prawa grup spółek z roku 2010, tj. Ministerstwa Sprawiedliwości opracowany przez Komisję Kodyfikacyjną Prawa Cywilnego (dokonujący recepcji francuskiej koncepcji tzw. kazusu Rozenbluma, a więc potrzeby wyważania sprzecznych interesów w ramach grupy spółek) oraz ówczesnego Ministerstwa Gospodarki, zawierający kompleksową regulację prawa grup spółek na wzór prawa niemieckiego. Pierwszy z tych projektów (w którego przygotowaniu aktywnie uczestniczył prof. Sołtysiński) stał się projektem rządowym. Doszedł on nawet do stadium uzgodnień międzyresortowych, ale w konsekwencji utknął w tzw. zamrażarce legislacyjnej, zawetowany przez ówczesne Ministerstwo Skarbu Państwa, obawiające się „drenażu” polskich spółek przez zagraniczne spółki dominujące, zwłaszcza w sektorze bankowym. Oba projekty były bardzo obszernie komentowane w doktrynie, gdzie zderzały się koncepcje regulacyjne romańskie i germańskie. Niesporne było tylko to, że należy ograniczyć się do materii prawa prywatnego, co wymuszało regulację w KSH, zaś odrzucano przyjęcie ustawy odrębnej, kompleksowej, regulującej np. także podatkowe grupy kapitałowe. Ta ostatnia regulacja jest bezsprzecznie potrzebna, lecz objęcie jej zakresem prawa holdingowego znacznie wydłużyłoby proces legislacyjny albo nawet zagroziłoby skuteczności przeprowadzenia projektu ze względów fiskalnych.

W tym stanie rzeczy, w którym można jasno określić poglądy przedstawicieli doktryny na temat prawa holdingowego, powracanie do dyskusji sprzed 10 laty na temat międzynarodowych inspiracji dla polskiego ustawodawcy chyba byłoby sztuką dla sztuki. Przejmowanie zaś wzorów obcych na polski grunt, bez konfrontacji z potrzebami praktyki, może prowadzić do wspomnianego wyżej procesu tworzenia przepisów „martwych”, w konsekwencji na użytek tylko akademicki, czego wyrazistym przykładem stał się art. 7 KSH, uchylany przez analizowany projekt. W konkluzji może nie jest przesadzona niemiecka paremia: Ueber tausend Profesoren, Vaterland du bist verloren (ponad tysiąc profesorów, ojczyzno, jesteś zgubiona). Dlatego też w pracach nad obecnym projektem należało postawić przede wszystkim na praktyków o dużym doświadczeniu z różnych grup spółek działających w Polsce, a zatem spółek z udziałem Skarbu Państwa oraz spółek z udziałem wyłącznie kapitału prywatnego, w tym obcego.

Projekt a tzw. prawo resortowe, rola Skarbu Państwa

Nie wchodząc w polemikę polityczną, od której na wstępie się odciąłem, trudno jest znaleźć projekt rządowy nieprzygotowywany przez określone ministerstwo pozostające w merytorycznym związku z materią regulowaną przez projekt, który po przeprowadzeniu procesu legislacyjnego staje się w końcu ustawą, a więc źródłem prawa. Omawiany projekt został przygotowany przez niezależnych ekspertów pod auspicjami Ministerstwa Aktywów Państwowych w ramach powołanej przy tym ministerstwie Komisji ds. Reformy Nadzoru Właścicielskiego. Jednakże jako projekt rządowy, a nie „ministerialny”, był poddany uzgodnieniom międzyresortowym. W szczególności należy podkreślić ścisłe jego konsultacje z Ministerstwem Sprawiedliwości, które jest odpowiedzialne za stan prawa prywatnego w Polsce, a takim prawem jest prawo grup spółek.

Nie jest prawdziwy zarzut – stawiany chyba tylko z powodów pozamerytorycznych ‒ że analizowany projekt jest pisany „pod” grupy spółek z udziałem Skarbu Państwa. Nawet pierwotny projekt z 20 lipca 2020 r. zakładał, że dotyczy on wszystkich grup spółek, w których spółkami dominującymi mogą być zarówno spółki z udziałem Skarbu Państwa (państwowe osoby prawne), jak i spółki z kapitałem prywatnym. Obecna wersja projektu rozwiewa nadto wątpliwości, że spółką dominującą w grupie spółek zależnych prawa polskiego może być też spółka prawa obcego, a więc taka, która nie zakłada do tego celu spółki prawa polskiego. Szerokie spojrzenie na prawo grup spółek wyraża dopuszczenie przez projekt posiadania statusu spółki dominującej przez spółdzielnie, fundacje albo stowarzyszenia prowadzące działalność gospodarczą. To samo dotyczy też przedsiębiorcy będącego osobą fizyczną, który we własnym imieniu prowadzi działalność gospodarczą. Należy mieć pełną świadomość, że te ostatnie przypadki będą miały w praktyce charakter niszowy, niemniej jednak drzwi przez ustawodawcę nie zostały zamknięte. Niemający oparcia w projekcie zarzut pisania go „pod” spółki z udziałem Skarbu Państwa prowadzi często do absurdalnego wniosku, że to sam Skarb Państwa reprezentowany przez Ministerstwo Aktywów Państwowych jest podmiotem dominującym. Podmiotem dominującym może być co najwyżej konkretna spółka z udziałem Skarbu Państwa czy inna państwowa osoba prawna.

Za pozamerytoryczny należy traktować zarzut tzw. drenowania spółek zależnych przez spółki z udziałem Skarbu Państwa. Zarzut „drenowania” spółek zależnych pojawia się niemal jak mantra wśród przeciwników regulacji prawa grup spółek. W przypadku projektu z 2010 r. kapitał obcy miał drenować polskie spółki, a teraz kapitał państwowy ma drenować kapitał prywatny. To są zarzuty graniczące z absurdem. Minęły bowiem czasy początków transformacji w Polsce, gdy spółki, zwłaszcza zagraniczne, przejmowały polskie spółki w celu przejęcia ich rynku, prowadząc w związku z tym do upadłości tych spółek. Patrząc na obecne grupy spółek w Polsce, w których spółka dominująca jest z udziałem Skarbu Państwa, należy stwierdzić, że spółki zależne są co do zasady spółkami jednoosobowymi takiej spółki. Ujmując sprawę krótko ‒ nie ma tam czego i nie ma po co „drenować”, zaś praktyka pokazuje dokapitalizowanie spółek zależnych przez spółkę dominującą z udziałem Skarbu Państwa.

Bolesny jest przytoczony przez prof. Sołtysińskiego zarzut naruszenia przeze mnie w procesie tworzenia analizowanego projektu standardów GPW, że niezależni członkowie rady nadzorczej nie powinni posiadać istotnych związków z akcjonariuszami spółek giełdowych posiadających co najmniej 5% głosów. Ów argumentum ad personam jest ewidentnie podniesiony w złej wierze, gdyż we wspomnianych związkach chodzi o relacje handlowe (II.Z.4 Dobrych Praktyk Spółek Notowanych na GPW odsyłający do właściwych zaleceń Komisji Europejskiej), zaś ja takich relacji ze Skarbem Państwa nie posiadam. Nie jestem zatrudniony przez instytucje rządowe, zaś mój udział w pracy nad projektem prawa grup spółek – podobnie jak innych Członków naszego Zespołu – był i jest całkowicie nieodpłatny.

Inne zagadnienie stanowi zaś okoliczność, że Skarb Państwa jest szczególnym wspólnikiem czy akcjonariuszem spółki kapitałowej, gdyż jego natura prawna jest podwójna. Nie można Skarbu Państwa ograniczyć tylko do tradycyjnego podmiotu prawa prywatnego (sfera dominium), gdyż jest także podmiotem prawa publicznego (sfera imperium), działając w interesie społeczeństwa oraz gospodarki narodowej. Stąd uzasadnione jest – na zasadzie wyjątku – szczególne traktowanie Skarbu Państwa jako akcjonariusza spółki kapitałowej. Z takim szczególnym traktowaniem nie mamy jednak do czynienia w omawianym projekcie, mimo formułowanych zarzutów o jego „resortowym” charakterze, które w świetle treści projektu nie mają żadnej merytorycznej podstawy. Jednakże za takim szczególnym charakterem Skarbu Państwa opowiadał się sam prof. Sołtysiński jako zwolennik koncepcji „złotej akcji” Skarbu Państwa, pozostającej w sprzeczności z zasadą równego traktowania akcjonariuszy wyrażoną w art. 20 KSH. Wbrew wielu głosom sprzeciwu prof. Sołtysińskiemu udało się przeprowadzić w roku 2005, pod auspicjami ówczesnego Ministerstwa Skarbu Państwa, swój projekt ustawy realizujący tę koncepcję. Żeby nie było wątpliwości, uważam wspomnianą regulację ‒ obowiązującą po dziś dzień, wprawdzie po wielu zmianach ‒ za uzasadnioną. Dziwi mnie tylko, że nie był wtedy podnoszony argument „prawa resortowego”.

Nieaktualne zarzuty merytoryczne

Ze względu na fakt, że krytyka prof. Sołtysińskiego dotyczy pierwotnego, lipcowego projektu prawa grup spółek, zarzuty zgłoszone pod jego adresem są już nieaktualne na gruncie obecnego, grudniowego projektu. Na marginesie mówiąc, były one także zgłaszane przez uczestników wspomnianych wyżej konsultacji i zostały uwzględnione.

Z zakresu projektu wyłączono spółki publiczne będące spółkami zależnymi. Tym samym zarzut naruszenia dyrektywny unijnej o ofertach przejęcia jest nieaktualny, mimo że na gruncie pierwotnego projektu można byłoby z nim polemizować. Wyłączenie spółek publicznych było uzasadnione tym, że przypadki, w których spółka publiczna jest spółką zależną w grupie spółek, są i będą niszowe. Przejęcie bowiem spółki publicznej z reguły prowadzi do jej delistingu. Pozostawienie zaś tychże spółek w zakresie projektu generowało szereg trudnych do rozwiązania problemów prawnych, np. w kwestii szczególnego dostępu spółki do informacji o spółce zależnej itd.

Zmieniona jest całkowicie koncepcja odmowy wykonania przez spółki zależne wiążących poleceń spółki dominującej ze względu m.in. na zastąpienie dotychczasowego „trójpodziału” spółek zależnych podziałem dychotomicznym, tj. na spółki jednoosobowe oraz pozostałe. Spółki te mają nie tylko prawo, ale nawet obowiązek odmowy wykonania wiążącego polecenia spółki dominującej. W przypadku jednoosobowych spółek zależnych następuje to tylko wówczas, gdy wykonanie tego polecenia doprowadzi do niewypłacalności lub zagrożenia niewypłacalnością tej spółki, zaś w przypadku pozostałych spółek zależnych także wtedy, gdy spełnione są przesłanki z tzw. kazusu Rozenbluma.

Wycofano się także z koncepcji, że strategia grupy spółek – a więc kluczowa kategoria prawna dla tej grupy – ma być uregulowana w umowie albo statucie spółki zależnej. Koncepcja ta bardziej generowała wątpliwości, niż wyjaśniała fakt uczestnictwa w grupie danej spółki. Tę ostatnią kwestię osiągnięto przez podjęcie kwalifikowanych uchwał zgromadzeń spółek zależnych o uczestnictwie w grupie oraz ujawnieniu wzmianki o tym w KRS.

Zamiast wniosków

Obecny tekst projektu prawa grup spółek z grudnia 2020 r., który wkrótce zostanie poddany dalszemu procesowi legislacyjnemu, różni się istotnie od pierwotnego projektu z lipca 2020 r. Uwzględnia on w znacznym stopniu uwagi merytoryczne zgłaszane przez środowiska prawnicze oraz gospodarcze. Z natury prawa holdingowego nie może zadowolić wszystkich. Najlepszym recenzentem stanie się praktyka, pod warunkiem że projekt ten stanie się ustawą. Wobec zgłaszanych postulatów konieczności regulacji prawa grup spółek w Polsce oraz jego kierunków należy żywić nadzieję, że jako ustawa nie podzieli losów art. 7 KSH, tj. przepisów „martwych”.

Resortowy projekt zmian KSH: Ministerstwo Aktywów Państwowych zamiast Komisji Kodyfikacyjnej

O ile kwalifikacje przewodniczącego nie budzą wątpliwości, to na uwagę zasługuje brak w Zespole innych znanych autorów prawa spółek. W jego pracach nie uczestniczyli również przedstawiciele największych polskich firm prawniczych[1]. Podnosząc wątpliwości dotyczące składu Zespołu, miałem na uwadze zwłaszcza absencję znawców prawa spółek młodszego pokolenia, którzy nie uczestniczyli w tworzeniu KSH, a posiadają znaczące osiągnięcia jako komentatorzy obowiązującego od ponad dwudziestu lat kodeksu. Wiem, że niektórzy z nich odmówili udziału z podobnych jak ja przyczyn, inni nie zostali chyba wzięci pod uwagę ze względu na wyrażany już sceptycyzm wobec roli przypisanej przez rząd wiodącym spółkom państwowym.

Oceniając dotychczasowe zmiany KSH, prof. A. Kidyba trafnie zauważył, że miały one często charakter resortowy. Ministrowie dokonywali przypadkowych, korzystnych dla ich resortów zmian. W ten sposób realizowano pomysły bez szerszej koordynacji[2]. Tym razem projekt zmian w KSH ma wszystkie „zalety” legislacji resortowej i służy głównie realizacji strategii gospodarczej rządu przy wykorzystaniu instrumentów władzy jednego superresortu (Ministerstwa Aktywów Państwowych). Nawet w okresie PRL po 1956 r. projekty zmian w kodeksach przygotowywały komisje kodyfikacyjne, w których pracach uczestniczyli wybitni profesorowie, np. J. Wasilkowski, W. Czachórski, S. Grzybowski, A. Wolter, A. Klein, A. Szpunar i Z. Radwański. To samo dotyczy kwalifikacji osób powoływanych w skład zespołów autorskich, tworzonych przez komisje kodyfikacyjne.

Podporządkowanie procesu zmian w KSH administracji Ministerstwa Aktywów Państwowych („MAP”) jest całkowicie sprzeczne z krytyką nawet drobnych zmian ustawowych kodeksu przygotowanych przez resorty. Tymczasem cały projekt rządowy obejmuje nie tylko prawo koncernowe, lecz również stosunki między radą nadzorczą i zarządem spółek kapitałowych oraz szereg innych zagadnień dotyczących funkcjonowania organów spółek (np. zmiany sposobu obliczania mandatu czy reguły odpowiedzialności członków organów). Stanowi przykład administracyjnego i biurokratycznego rozwiązania problemów kodyfikacji w dziedzinie prawa prywatnego. W świetle informacji Rządowego Centrum Legislacji Projekt reformy KSH został przygotowany przez Komisję ds. Reformy Nadzoru Właścicielskiego działającą przy MAP. Ministrem ponoszącym pełną odpowiedzialność za Projekt jest więc wicepremier J. Sasin, znany szerzej m.in. jako organizator niedoszłych wyborów w maju tego roku, które usiłował przeprowadzić na podstawie decyzji premiera M. Morawieckiego, naraziwszy Pocztę Polską na milionowe koszty. Decyzja premiera stanowiła według NSA rażące naruszenie Konstytucji.

Organizacją zespołu autorskiego i bieżącą oceną jej prac zajmował się J. Kowalski, wiceminister MAP, który nie posiada tak licznych „sukcesów” jak wicepremier J. Sasin, ale wzbudził zainteresowanie, gdy uznał za pozbawione znaczenia stanowisko kilkudziesięciu profesorów prawa, którzy wsparli znany wyrok kilku izb Sądu Najwyższego w sprawie wyroku TSUE dotyczącego m.in. oceny niezawisłości i niezależności sędziów Izby Dyscyplinarnej SN. Brak doświadczenia w zakresie legislacji i stanowisko zajęte przez dwóch zwierzchników projektu rządowego w sprawie praworządności mogły ujść uwadze mniej doświadczonych prawników, lecz zdziwienie budzi odwaga i determinacja przewodniczącego Zespołu, który miał okazję współpracować z Komisją Kodyfikacyjną Prawa Cywilnego.

Zaskoczenie budzi również rezygnacja z konfrontacji założeń Projektu z przedstawicielami nauki i praktyki przed przystąpieniem do finalizacji prac kodyfikacyjnych. Oczekiwanie szybkiego zakończenia prac przez kierownictwo MAP przesądziło także o krótkim okresie przeznaczonym na konsultacje w okresie wakacji, co miało wpływ na jakość opracowania. Upływ ponad dwudziestu lat od czasów opracowania KSH, a zwłaszcza postulat regulacji prawa koncernowego (grup spółek) uzasadniał w pełni prace kodyfikacyjne. Podstawowe trudności w tej materii (wybór między modelem niemieckim a francuskim, a także problem, czy prawo koncernowe powinno być rozwinięte w KSH, czy raczej w odrębnej ustawie) powinny stanowić przedmiot debaty na etapie dyskusji o założeniach Projektu.

Dyskusja nad Projektem

Skład Zespołu, dominacja resortowego interesu, zastąpienie komisji kodyfikacyjnej przez administrację MAP, rezygnacja z prezentacji wstępnych założeń Projektu przedstawicielom doktryny i praktykom we wstępnym okresie konsultacji oraz inne wady nowej formuły kodyfikacji przesądziły o jakości Projektu i jego ocenie w toku publicznej debaty. Wśród ponad dwudziestu bardziej obszernych analiz krytycznych zdecydowanie przeważają opinie, że Projekt wymaga gruntownych zmian, a wiele opinii apeluje do władz MAP w sprawie wszczęcia debaty publicznej i uzgodnienia założeń kompleksowej reformy kluczowych zagadnień prawa spółek. Według prof. M. Romanowskiego, aby uniknąć szkodliwych konsekwencji dla istniejących grup spółek, Projekt należy wyrzucić do kosza. Profesor A. Kidyba twierdzi, że stanowi on „zlepek nieprzemyślanych i nieprzedyskutowanych rozwiązań, które dotkną wszystkie spółki w Polsce”[3]. Podobnie krytyczne oceny wyrazili prof. A. Opalski i prof. M. Wierzbowski. Równie surową krytykę zawierają opinie organizacji gospodarczych, reprezentujących interesy wielu podmiotów, np. Stowarzyszenia Emitentów Giełdowych, Krajowej Izby Radców Prawnych, Banku Gospodarstwa Krajowego, a nawet spółek Skarbu Państwa[4]. Prezes Stowarzyszenia Emitentów Giełdowych tłumaczy, że Projekt uderza w interesy spółek giełdowych, które mają szerokie grono akcjonariuszy indywidualnych. Krytycy zwracają uwagę, że gdyby podmioty finansowe występujące w grupie spółek wykonywały polecenia spółki dominującej, to mogłyby utracić zezwolenia na wykonywanie działalności regulowanej.

Z krytyką Projektu polemizuje stanowczo przewodniczący Zespołu. Na wstępie uzasadnia potrzebę uchylenia przepisów art. 7 KSH, który reguluje holdingi umowne, gdy tymczasem w Polsce takie holdingi „niemal nie istnieją”. Przyznaje, że był głównym autorem tych przepisów. Uważa, że przepisy art. 7 KSH należy uchylić, gdyż „nie przyjął się niczym prawo budowlane na Podhalu”[5]. Tłumaczy, że Projekt powstał w myśl zasady Kałasznikowa: „im coś prostsze, tym lepsze”. Tymczasem zawarte w Projekcie definicje „grupy spółek” i „wspólnej strategii gospodarczej” budzą liczne wątpliwości. Czy wystarczy np., że definicję wspólnej strategii zawiera statut spółki dominującej albo uchwała zarządu tego podmiotu? Profesor A. Szumański nie tylko pomija liczne zarzuty szczegółowe, np. sprzeczność Projektu z UZNK i prawem unijnym. Odpowiedź autora Projektu na krytyczną ocenę prof. A. Opalskiego w „Rzeczpospolitej” z dnia 18.8.2020 r.[6] nie ustosunkowuje się do istotnego pytania, czy jest zgodne ze standardami corporate governance na GPW, gdy w przygotowaniu Projektu uczestniczy nominalnie niezależny członek rady nadzorczej spółki z udziałem Skarbu Państwa, który działa na zlecenie organu Państwa. Pytanie to jest zasadne, zważywszy, że Projekt kreuje instrumenty ułatwiające transfer wartości na rzecz spółki dominującej, w tym także należącej do Skarbu Państwa. Profesor A. Opalski zwraca uwagę, że standardy GPW nakazują, aby niezależni członkowie rady nadzorczej nie mieli istotnych związków z akcjonariuszami spółek giełdowych posiadającymi co najmniej 5% głosów. Zakazane powiązanie obejmuje także wykonywanie przez niezależnych członków rad nadzorczych działalności doradczej na rzecz większych akcjonariuszy. Bardzo optymistycznie charakteryzuje przewodniczący ogólną ocenę swego Projektu. Podkreśla, że wśród opinii liczących ponad 800 stron znalazły się tylko trzy uwagi krytyczne. Według prof. A. Szumańskiego: „nikt nie kwestionuje naszych ustaleń, z czego jestem zadowolony, bo to pokazało, że idziemy w słusznym kierunku wyrażania racji i praw (…). To, co zrobiliśmy, można porównać do połączenia ognia z wodą (…)”[7]. Nawet założywszy, że chodzi tu wyłącznie o opinie organów i instytucji rządowych, to trudno uzasadnić tak jednoznacznie pozytywną opinię Projektu. Jest ona bardziej optymistyczna niż pełna samozadowolenia ocena sukcesów naszej służby zdrowia w walce z pandemią dokonana przez byłego ministra Ł. Szumowskiego. Przeczytawszy dostępne analizy stanowiące plon debaty publicznej, nie znalazłem w nich nawet jednej opinii w pełni zgodnej z oceną przewodniczącego Zespołu. Zdumienie budzi sprzeczność wniosków przewodniczącego Zespołu Prawa Koncernowego powołanego przez MAP nie tylko z wielu opiniami powstałymi poza obszarem instytucji i podmiotów rządowych, lecz również z tezami opinii Rady Legislacyjnej przy Prezesie Rady Ministrów (RL-033-28/20). Dokument ten stwierdza, że o ile można zaakceptować ogólny cel regulacji, „to jego realizacja budzi wiele zastrzeżeń, w tym o charakterze fundamentalnym”. Zastrzeżenia Rady Legislacyjnej dotyczą nie tylko techniki prawodawczej, prawa unijnego oraz braku spójności Projektu z „podstawowymi zasadami prawa handlowego i prawa cywilnego, a szerzej prawa prywatnego” (s. 2 opinii). Najwięcej zastrzeżeń budzi Projekt w części dotyczącej prawa koncernowego. Wnioski Rady Legislacyjnej, która zwraca uwagę, że stwarza on m.in. ryzyko drenażu majątku spółek zależnych i iluzoryczności instrumentów ochrony odszkodowawczej przewidzianych w Projekcie, są w pełni zbieżne z wnioskami listu 26 prawników opublikowanego w „Rzeczpospolitej” 7.11.2020 r. i wieloma innymi krytycznymi wypowiedziami[8]. Krytyka Rady Legislacyjnej jest również zbieżna z wcześniej wydaną opinią Ośrodka Badań, Studiów i Legislacji Krajowej Rady Radców Prawnych z 7.9.2020 r. W opinii pióra dr. P. Moskały uzasadniono szerzej bezcelowość instrumentu wiążących poleceń, marginalizację instrumentu ochrony mniejszości, ryzyko nadużyć proponowanego w Projekcie prawa spółki dominującej do informacji o spółkach zależnych. Opinia Krajowej Rady Radców Prawnych wykazuje sprzeczność uprawnienia do wyciśnięcia mniejszości z zależnej spółki giełdowej z pominięciem unijnej dyrektywy o ofertach przejęcia. Analizę kończy postulat wszczęcia ponownych prac koncepcyjnych.

Przewodniczący Zespołu usiłował uzasadnić pozycję przewidzianą dla mniejszościowych akcjonariuszy jako wymóg sprawnego zarzadzania grupą. Argumentował, że Projekt przewiduje wystarczającą ochronę wspólników mniejszościowych. Akcentował, że „mniejszość nie może terroryzować większości, bo wtedy prowadzi do patologii” („Rzeczpospolita” z 17.9.2020 r.). Argument ten spotkał się z przekonującą krytyką. Oprócz powołanych już analiz, w tym zwłaszcza opinii Komisji Kodyfikacyjnej, warto przytoczyć wypowiedź autora, który przypomniał m.in. wyrok SN z 8.3.2004 r., w którym orzeczono, że art. 414 § 2 KH był niezgodny z Konstytucją. Sąd Najwyższy rozpoznał zarzut, że powołany przepis naruszył Konstytucję, przewidując niedopuszczalność zaskarżenia uchwały walnego zgromadzenia spółki publicznej przez akcjonariusza, który posiadał mniej niż 1% akcji. Tymczasem projekt MAP, zwany także projektem Sasina i Szumańskiego, stanowi, że jeżeli akcjonariusze spółki zależnej reprezentują mniej niż 25% kapitału zakładowego, to taka spółka zależna nie może odmówić wykonania polecenia tylko wtedy, gdy jego wykonanie prowadziłoby do jej niewypłacalności lub zagrażało nią^[9].

Zakończenie

Minister J. Kowalski nie powtórzył opinii prof. A. Szumańskiego, przedłużył konsultacje i zapowiedział, że uwagi krytyczne są bardzo ważne i wpłyną istotnie na ostateczny kształt Projektu[10]. Profesor A. Szumański poinformował, że przedłużenie konsultacji doprowadziło do uwzględnienia zgłoszonych uwag i „w dużym stopniu udało się osiągnąć kompromis”, a Projekt uległ „uproszczeniu” i „ulepszeniu”[11]. Przewodniczący Zespołu oczekuje, że pomimo braku publikacji zmian należy założyć, że Projekt został ulepszony i uproszczony w myśl zasady Kałasznikowa, a zarzuty, które nie zostały uwzględnione, były sprzeczne z dyrektywą radzieckiego inżyniera.

Przewodniczący Zespołu i wiceminister J. Kowalski podnoszą, że rządowy projekt dotyczy nie tylko spółek Skarbu Państwa, lecz podmiotów prywatnych. Nie ma więc ryzyka ich wykorzystania w interesie sektora państwowego. Istotnie Projekt dotyczy również podmiotów spółdzielczych i prywatnych. Okoliczność ta jednak rodzi nowe pytania. Na jakiej podstawie prawnej MAP przygotowało projekt reformy KSH, który wykracza poza sferę działów gospodarki poddanych władztwu Ministra Aktywów Państwowych? Podstawy takiej nie mogłem znaleźć w kilkunastu rozporządzeniach Rady Ministrów i Prezesa Rady Ministrów regulujących zakres działania oraz kompetencje Ministra MAP. Podstaw prawnych działalności władz ministerstwa w tej sferze nie uzasadnił również przewodniczący Zespołu. Jednak, gdyby takie kompetencje ustanowiła Rada Ministrów, a nawet ustawa, to dopuszczalność takich przepisów budziłaby głębokie wątpliwości w świetle art. 20 Konstytucji, który mówi, że społeczna gospodarka rynkowa „stanowi podstawę ustroju gospodarczego Rzeczypospolitej Polskiej”. Przepis ten jest interpretowany jako wprowadzający zasadę pomocniczości Państwa. Wyraża on nie tylko zakaz monopolu, lecz także przejmowania przez Skarb Państwa określonych rodzajów „działalności na zasadach wyłączności lub wspólnie z podmiotami prywatnymi (…), ani przez sterowanie działalnością gospodarczą”[12]. Interpretując art. 20 Konstytucji, Trybunał Konstytucyjny orzekł, że z przepisu tego „wypływa wniosek, iż prowadzenie przez państwo i jego agendy działalności gospodarczej winno mieć charakter wyjątku”[13]. W tym samym wyroku TK podkreślił, że „działalność państwa nie może naruszać fundamentalnej dla gospodarki rynkowej zasady swobodnej konkurencji, co polega w szczególności na zakazie preferencji dla podmiotów państwowych. Łączy się to ściśle z zakazem jakiejkolwiek dyskryminacji w tym zakresie podmiotów niepaństwowych”[14]. Tymczasem wicepremier J. Sasin wszczął już odgórną koordynację największych spółek Skarbu Państwa, wezwawszy ich prezesów do ścisłej współpracy, tak aby inwestowany przez nie kapitał nie wypływał z Polski i trafiał do państwowych molochów[15]. Wezwani prezesi zostali zobligowani do tworzenia wspólnych projektów biznesowych i unikania rywalizacji. Taka polityka gospodarcza wywołuje ryzyko naruszania art. 20 Konstytucji (zasady pomocniczości Państwa), przepisów unijnych, standardów OECD i interesów akcjonariuszy mniejszościowych. Wolność gospodarcza stanowi istotny atrybut gospodarki rynkowej. Oznacza, że każda osoba fizyczna i prawna może prowadzić taką działalność, o której sama decyduje[16].

Profesor A. Szumański trafnie zauważył, że prawo koncernowe jest pełne konfliktów, a skuteczność sankcji cywilnoprawnych zależy od sprawnego funkcjonowania sądów. Uzasadniając skuteczność zamieszczonych w Projekcie roszczeń przyznanych spółkom mniejszościowym w koncernie, pominął jednak całkowicie, że „reformy” sądownictwa wprowadzane przez ministra Ziobrę doprowadziły m.in. do przedłużenia postępowań. Poddanie sędziów kompetencji Izby Dyscyplinarnej Sądu Najwyższego trudno także uznać za neutralne w sytuacji, gdyby syndyk masy upadłej spółki zależnej albo jej akcjonariusze dochodzili znacznych odszkodowań wobec spółki dominującej należącej do Skarbu Państwa.

Niepowodzenie Projektu ilustruje skutki zastąpienia Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Cywilnego przez MAP, którego władze nie posiadają odpowiednich kwalifikacji prawniczych. Wicepremier J. Sasin jest obarczany często zadaniami leżącymi całkowicie poza obszarem działalności resortu. Nie jest on zdolny skutecznie zajmować się działaniami określonymi w rozporządzeniu RM z 19.11.2019 r. w sprawie szczegółowego zakresu działania Ministra Aktywów Państwowych z 19.11.2019 r.[17], które definiują jego podstawowe kompetencje, z tak różnorodnymi i często sprzecznymi z Konstytucją zadaniami jak nieudane wybory w maju 2020 r., reforma KSH, a ostatnio organizacja Europejskich Igrzysk w Krakowie w 2023 r.(!). Reaktywowanie Komisji Kodyfikacyjnej otwierałoby perspektywę poddania jej kompetencji Ministra Sprawiedliwości, co stwarzałoby większe zagrożenia niż status quo. W obecnym układzie najmniejsze ryzyko powodowałoby powołanie odpowiednika Komisji Kodyfikacyjnej przez Urząd Rady Ministrów.

Od Redakcji: Otrzymaliśmy odpowiedź Prof. Andrzeja Szumańskiego do niniejszej wypowiedzi:
Polemika z uwagami krytycznymi prof. Sołtysińskiego wobec rządowego projektu prawa grup spółek (prawa koncernowego)

[1] Aby usunąć wątpliwości, wyjaśniam, że otrzymałem uprzejme zaproszenie wiceministra aktywów państwowych J. Kowalskiego, abym przygotował opinię o rządowym projekcie prawa koncernowego. Proponował, abym ją przedstawił na konferencji, na której założenia reformy KSH miał wkrótce ogłosić wicepremier J. Sasin. Rozważałem krótko przygotowanie opinii, lecz po zapoznaniu się ze składem komisji i założonym tempem prac odmówiłem współpracy, a zwłaszcza wystąpienia w roli gościa honorowego na konferencji promującej nieznany mi bliżej projekt rządu, który dopuszcza się często naruszania Konstytucji.

[2] A. Kidyba, Komentarz do rządowego projektu zmian w KSH, Rzeczpospolita z 25.9.2020 r. (Prawo).

[3] J. Ojczyk, Spółki. Prawo gospodarcze. Opinia z 14.10.2020 r.; A. Kidyba, Projektowane przepisy o grupach spółek zburzą system [w:] Prawo.pl.

[4] Por. J. Ojczyk, Projekt prawa holdingowego w ogniu krytyki – uderzy w spółki finansowe i giełdowe. Rzeczpospolita. Prawo.pl z 13.10.2020 r.

[5] Business Insider z 14.10.2020 r.

[6] Por. odpowiedź prof. A. Szumańskiego w Rzeczpospolitej z 7.9.2020 r.

[7] Business Insider z 14.10.2020 r.

[8] Por. np. A. Opalski, Projekt prawa grup spółek, czyli skok na spółki Skarbu Państwa, Rzeczpospolita z 18.8.2020 r.

[9] K. Grabowski, Prawa mniejszości to nie patologia, Rzeczpospolita z 23.9.2020 r.

[10] J. Ojczyk, notka 4, s. 2.

[11] Prawo spółek. Nieaktualne zarzuty z 15.10.2020 r.

[12] K. Zaradkiewicz [w:] M. Safjan, L. Bosek, Konstytucja RP. Tom 1. Komentarz do art. 1-86, Warszawa 2016, s. 532.

[13] Wyrok TK z 7.5.2001 r., K 19/00, OTK 2001, Nr 4, poz. 82.

[14] Tamże.

[15] Onet: 1.10.20020 r., s. 1‒2.

[16] J. Szwaja, A. Kubiak-Cyrul, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Warszawa 2013, s. 51.

[17] Dz.U. z 2019 r. poz. 2256 ze zm.

Jakie obostrzenia obowiązują od 24.10.2020 r.?