Duża uznaniowość zamawiającego i brak progu procentowego 30%
Po pierwsze, ustawodawca zdecydował o uchyleniu art. 224 ust. 2 ustawy z 11.9.2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2026 r. poz. 793; dalej: PrZamPubl). Przepis ten wyznaczający próg 30% pełni istotną rolę w uruchamianiu obligatoryjnej procedury badania rażąco niskiej ceny. Aktualnie zamawiający weryfikuje oferty, gdy cena całkowita jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o VAT albo od średniej arytmetycznej cen ofert, które nie podlegają odrzuceniu.
Po drugie, utrzymany zostanie ust. 1 art. 224 PrZamPubl jednak dokonano w nim istotnych zmian. Aktualnie „Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.” Po nowelizacji zamawiający nie będzie już badał istotnych części składowych oferty. Bowiem zgodnie z nowym brzmieniem wyjaśnienia oraz dowody mają dotyczyć wyliczenia ceny lub kosztu.
Należy pamiętać, iż dotychczas procedura badania rażąco niskiej ceny obejmowała także rozliczenie kosztorysowe. Częstą praktyką było zaniżanie pozycji jednostkowych przez oferentów. Obowiązek badania nie będzie już obejmował zaniżonych pozycji w kosztorysie, co oczywiście ogranicza możliwości kwestionowania przez wykonawców ofert konkurentów.
Po trzecie, uchylenie art. 224 ust. 1 PrZamPubl nie oznacza, iż wykonawcy zostali pozbawieni ochrony prawnej. Zaniechania zamawiającego w zakresie procedury badania rażąco niskiej ceny mogą nadal być kwestionowane. Zarówno zatem brak wezwania przez zamawiającego, jak i wezwania do wyjaśnień. Z uwagi jednak na zmiany w zakresie ciężaru dowodu w praktyce wykonawcy mogą mieć duże trudności w udowodnieniu rażąco niskiej ceny oferty innego wykonawcy.
Likwidacja kryterium procentowego progu RNC
Zgodnie z przepisami PrZamPubl podstawa do odrzucenia oferty występuje wtedy, gdy całkowita cena oferty jest rażąco niska – tj. niedoszacowana, nierynkowa, za którą nie opłaca się realizacja zamówienia (wyrok KIO z 11.9.2024 r., KIO 3118/24). Art. 224 ust. 2, który pełnił funkcję prewencyjną zostaje uchylony. Ustawodawca zrezygnował z 30% progu, który obligował lub pozwalał na wszczęcie postępowania wyjaśniającego.
Kiedy wyjaśnienia nie wystarczą do obrony oferty
Niewystarczające wyjaśnienia rażąco niskiej ceny skutkują odrzuceniem oferty wykonawcy. Negatywna ocena wyjaśnień wykonawcy będzie zgodnie z art. 224 ust. 6 PrZamPubl podstawą odrzucenia oferty.
W świetle orzecznictwa KIO złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, powinny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego określonymi w SWZ lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Wykonawca powinien wykazać, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy na podstawie art. 224 ust. 5 PrZamPubl. Należy mieć na uwadze, że nie każda niska cena ma charakter rażąco niskiej. Podstawą odrzucenia oferty jest zaoferowanie ceny „rażąco niskiej”, a nie ceny „niskiej”. Te dwa pojęcia nie są tożsame. (por. też orzeczenie ETS z 22.6.1989 r., C-103/88).
Biorąc pod uwagę nowe przepisy zamawiający uzyskał dużą swobodę w ocenie wyjaśnień wykonawcy. Jeśli uzna, iż udzielone wyjaśnienia nie są wystarczające dla uznania, że zaoferowana cena lub koszt nie są rażąco niskie lub, jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wykonawcy pozwala na uznanie, że zaoferowana cena lub koszt uniemożliwia wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów odrzuca ofertę na podstawie art. 224 ust. 6 PrZamPubl. Należy zauważyć, że odrzucenie oferty może nastąpić już gdy w ocenie zamawiającego wyjaśnienia nie są przekonujące (wykonawca nie wykazał realności ceny).
Ciężar wykazania realności ceny
Ciężar wykazania realności ceny nadal obciąża wezwanego wykonawcę. Należy jednak mieć na uwadze, że uznaniowość wezwania (uchylenie obligatoryjności w ramach 30% progu) w istocie może prowadzić do sytuacji, gdy zamawiający nie będzie wszczynał w ogóle procedury badania rażąco niskiej ceny. Zgodnie z art. 224 ust. 5 PrZamPubl obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy. To wykonawca winien przedstawić zamawiającemu takie informacje, aby przekonać go i uzasadnić, że zaoferowana przez niego cena jest realna i prawidłowa względem przedmiotu zamówienia. Nowelizacja nie zmienia tej zasady. Nadal wezwany wykonawca ponosi konsekwencje wszelkich uchybień w zakresie obowiązku pełnych wyjaśnień. Wykonawca musi udowodnić brak istnienia rażąco niskiej ceny, aby obronić ważność złożonej przez siebie oferty (z uwagi na mechanizm odwróconego ciężaru dowodu i konieczność obalenia prawnego domniemania istnienia rażąco niskiej ceny powstającego w momencie wszczęcia procedury weryfikacji ceny w trybie art. 224 PrZamPubl).
Zmiana ciężaru dowodu
Ustawodawca dokonał zmiany w zakresie rozkładu ciężaru dowodu w postępowaniu odwoławczym przed KIO i skargowym przed Sądem Zamówień Publicznych. Art. 537 PrZamPubl powiela regułę z art. 6 KC i całkowicie zmienia dotychczasowe regulacje w zakresie ciężaru dowodu w postępowaniach odwoławczych i skargowych w sprawach rażąco niskiej ceny. Odwołanie do KIO może opierać się na zarzucie zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy zawierającej rażąco niską cenę lub koszt. Wówczas ciężar dowodu, spoczywał będzie na odwołującym, a także przystępującym, czyli uczestniku postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie odwołującego. Zgodnie z art. 6 KC ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z tego faktu wywodzi skutki prawne, a więc na podmiocie powołującym się na twierdzenia, a nie tym, który im zaprzecza (zmiany art. 537 i art. 586 ust. 1 PrZamPubl).
Wyjątek będzie dotyczył jedynie sytuacji, gdy wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, lub inne informacje mające wpływ na cenę lub koszt, zostały zastrzeżone przez wykonawcę jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, zgodnie z art. 18 ust. 3 PrZamPubl, lub stanowią inne informacje podlegające ochronie na podstawie odrębnych przepisów (szeroko na ten temat poniżej)
Odwrócony ciężar dowodu tylko przy tajemnicy przedsiębiorstwa
W projekcie zmian do ustawy ustawodawca pozostawił odwrócony ciężar dowodu, jeżeli wyjaśnienia składane przez wykonawcę w ramach badania pod kątem rażąco niskiej ceny lub inne informacje mające wpływ na cenę lub koszt, zostaną zastrzeżone jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa lub będą stanowić inne informacje podlegające ochronie na podstawie odrębnych przepisów. W powyższej sytuacji, gdy odwołujący nie będzie miał dostępu do wyjaśnień zastrzeżonych przez wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa, projektowany art. 537 PrZamPubl pozostawia tzw. odwrócony ciężar dowodu. Ciężar dowodu będzie spoczywał na wykonawcy, który złożył ofertę, jeżeli jest uczestnikiem postępowania odwoławczego, albo zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego.
Podobnie w postępowaniu skargowym przed Sądem Zamówień Publicznych. „W przypadku skargi, której przedmiotem jest zaniechanie odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę lub koszt, ciężar dowodu, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt, spoczywa na stronie, która wniosła skargę. Jeżeli wyjaśnienia, o których mowa w art. 224 ust. 1 PrZamPubl, lub inne informacje mające wpływ na cenę lub koszt, zostały zastrzeżone jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, zgodnie z art. 18 ust. 3 PrZamPubl, lub stanowią inne informacje podlegające ochronie na podstawie odrębnych przepisów, ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na: 1) wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną postępowania albo interwenientem; 2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest stroną postępowania albo interwenientem”.
Ocena nowych przepisów
Jednym z największych wyzwań praktycznych związanych z wdrożeniem nowych przepisów pozostaje właściwe ich stosowanie. Cel nowelizacji PrZamPubl nie może ograniczać prawa do korzystania przez wykonawców ze środków ochrony prawnej. Omawiane zmiany w PrZamPubl to dopiero początek na drodze zwiększenia efektywności udzielania zamówień publicznych oraz przyspieszenia zawierania umów o zamówienia publiczne. Warto, aby wszyscy uczestnicy rynku skorzystali z nowych przepisów.
Analiza planowanych zmian ukazuje jednak, iż wykonawca, który chciałby kwestionować ofertę konkurenta w sytuacji, gdy zamawiający nie wszczął procedury badania z art. 224 ust. 1 PrZamPubl, będzie musiał mierzyć się z trudnościami dowodowymi. W niedalekiej przyszłości okaże się, czy przegranym będzie także strona zamawiająca, która będzie dokonywać wyborów ofert zaniżonych, co w konsekwencji może wpłynąć na etap wykonywania umów.
Małgorzata Sieradzka, profesor na Akademii Łazarskiego, kierownik Katedry Prawa Gospodarczego Publicznego, kierownik Instytutu Prawa Zamówień Publicznych, adwokat z kilkunastoletnim doświadczeniem w obsłudze zamówień publicznych. Ekspertka UOKIK w obszarze zmów przetargowych. Zaangażowana w prace grup roboczych przy zmianach aktów prawnych, redaktor czasopisma kwartalnik PRZAMPUBL. W 2025 r. laureatka listy Forbes Women „25 Prawniczek w Biznesie”.
Artykuł pochodzi z Systemu Legalis. Bądź na bieżąco, polub nas na Facebooku →
