Nadchodzi biznesowa ocena ryzyka

13.10.2022 r. to przełomowa data dla każdego praktyka prawa gospodarczego. Tego dnia wchodzi w życie istotna nowelizacja kodeksu spółek handlowych i wielu innych ustaw. Zmiany dotyczą w głównej mierze wprowadzenia do polskiego porządku prawnego prawa koncernowego (grupy spółek). Ktokolwiek interesuje się prawem gospodarczym, zdaje sobie sprawę, że już niedługo takie instytucje prawne jak wiążące polecenie, doradca rady nadzorczej, squeeze-out w spółce z o.o. oraz przebicie welonu korporacyjnego (piercing the corporate veil) na stałe zagoszczą w życiu gospodarczym. Mimo że nowelizacja w głównej mierze przysłuży się podmiotom zarządzanym przez Skarb Państwa, to będzie również szeroko oddziaływać na sektor prywatny.

Rewolucyjna zmiana

Niezależnie od istotnych zmian w zakresie prawa holdingowego (np. prawo spółki dominującej do złożenia wniosku o upadłości spółki zależnej funkcjonującej w ramach grupy spółek) warto skupić się na rewolucyjnej wręcz zmianie w zakresie wewnętrznej odpowiedzialności piastunów organów w spółce z o.o. i spółce akcyjnej.

Mowa oczywiście o wprowadzeniu do prawa handlowego tzw. biznesowej oceny ryzyka (business judgement rule) jako okoliczności wyłączającej odpowiedzialność członków zarządu (rady nadzorczej, komisji rewizyjnych) i likwidatorów wobec spółki (odpowiedzialność wewnątrzkorporacyjna).

Doktryna business judgement rule jest głęboko zakorzeniona w systemie anglosaskim (system common law) i w ostatnich latach zyskała szeroką popularność w krajach kontynentalnej tradycji prawnej (np. Austria, Chorwacja, Portugalia, Rumunia, Czechy). W gruncie rzeczy zasada ta sprowadza się do tego, że członek organu spółki kapitałowej nie poniesie odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną spółce, jeśli wykaże, że w czasie gdy podejmował decyzję biznesową (zdarzenie powodujące szkodę), ta decyzja była uzasadniona, zgodna z zasadą lojalności piastuna organu wobec spółki, a nadto obudowana informacjami, analizami i opiniami (prawnymi, ekonomicznymi, restrukturyzacyjnymi).

Innymi słowy, jeśli decyzja np. członka zarządu mieści się w dopuszczalnym ryzyku gospodarczym i została odpowiednio skonsultowana (w postaci opinii, analiz) oraz oparta na informacjach dostępnych na rynku, członek zarządu może spać spokojnie.

Dodatkowy oręż

Wprowadzenie business judgement rule jest niezwykle korzystne dla członków organów spółki z o.o. oraz S.A. (w przypadku prostej spółki akcyjnej taka regulacja już obowiązuje), ponieważ daje im dodatkowy oręż do obrony przed roszczeniami spółki (ewentualnie wspólnikami, jeśli spółka pozostaje bierna w tym zakresie). Omawiany reżim odpowiedzialności był bardzo niewygodny dla piastunów organów, od których wymaga się podwyższonego miernika staranności (np. znajomości prawa, ekonomii, ładu korporacyjnego w spółce) i tzw. sumienności kupieckiej. Po nowelizacji odpowiedzialność nadal będzie kształtować się na zasadzie winy domniemanej, co oznacza, że członek zarządu będzie musiał podjąć aktywną obronę w procesie z powództwa spółki, wykazując brak swojej odpowiedzialności. Obecnie jednak nie może powoływać się (licząc na pewny sukces w sporze) na to, że w czasie, gdy podejmował decyzję biznesową, była ona uzasadniona i nie mógł przewidywać, że wyrządził spółce szkodę. Po 13 października właśnie taką obronę (skuteczną) piastun organu będzie mógł przyjąć, przedkładając np. opinie prawne, restrukturyzacyjne czy podatkowe.

Nowelizacja stanowi pokłosie ewolucji w orzecznictwie Sądu Najwyższego, który początkowo wykluczał możliwość obrony członka zarządu w procesie ze spółką poprzez powoływanie się na biznesową ocenę ryzyka (wyroki SN: IV CKN 117/00, II CSK 627/13), natomiast w późniejszym orzecznictwie zdawał się otwierać drogę ku temu rozwiązaniu (wyrok SN I CSK 246/17). W ramach noweli ustawodawca dał wyraz temu kierunkowi orzeczniczemu wprowadzając nowy „kontratyp” w zakresie odpowiedzialności wewnętrznej (wobec spółki) piastunów organów.

Teraz, nie wstecz

Co istotne, business judgement rule pozwoli na ocenę działalności członków organów z perspektywy prawidłowości trybu podejmowania decyzji w chwili jej podejmowania, a nie – jak obecnie – retrospektywnie, z perspektywy skutków. W tym aspekcie wprowadzone zmiany są kluczowe i obrazują, że liczy się nie to, że okręt zatonął, ale to, dlaczego zaczął tonąć i czy można było tego uniknąć.

Morał z nowelizacji jest taki, że członkowie organów spółek z o.o. oraz S.A. powinni szczególny nacisk położyć na compliance (w zakresie procedury podejmowania i badania prawidłowości decyzji biznesowych) oraz na wsparcie działu prawnego, ewentualnie zewnętrznych ekspertów (adwokatów, radców prawnych, doradców podatkowych, doradców restrukturyzacyjnych, biegłych). To rozwiązanie jest koherentne z wprowadzeniem w ramach noweli instytucji doradcy rady nadzorczej, czyli podmiotu zewnętrznego wobec spółki, któremu rada nadzorcza może bezpośrednio zlecać sporządzenie analiz i opinii (na koszt spółki).

Trudno nie oprzeć się wrażeniu, że nowelizacja znacząco rozwija rynek doradztwa prawnego, podatkowego, restrukturyzacyjnego i ekonomicznego. W gruncie rzeczy dla odpowiedzialnego menedżera opinia prawna (ekonomiczna, restrukturyzacyjna, podatkowa) stanie się swoistym must have przed każdą ważniejszą decyzją biznesową (nabycie aktywów, transakcje M&A, zaciągnięcie kredytu inwestycyjnego). Brak takiej analizy czy opinii istotnie zmniejszy bezpieczeństwo piastuna organu. Oczywiście powyższe wpłynie również na koszty operacyjne ponoszone przez spółkę.

Mały niedosyt

Co ważne, nowe przepisy znajdą zastosowanie do osób, które przed 13 października pełniły funkcję członków organów oraz likwidatorów.

Pozostaje jednak mały niedosyt, że ustawodawca nie poszedł krok dalej i nie podjął się zniuansowania odpowiedzialności zewnętrznej członków organów i likwidatorów w oparciu o business judgement rule. Mowa oczywiście o odpowiedzialności członków zarządu i likwidatorów wobec wierzycieli spółki na podstawie art. 299 KSH, art. 21 ustawy Prawo upadłościowe, art. 116 Ordynacji podatkowej. W obecnym kształcie utrzymany został prymat interesów wierzyciela spółki. Wydaje się, że ustawodawca stanął na stanowisku, że wytrącenie wierzycielom drogi sądowej albo administracyjnej w zakresie – tak naprawdę – uproszczonego trybu dochodzenia zapłaty od członków zarządu/likwidatorów byłoby już kolejnym i nadmiernym ograniczeniem pozycji wierzyciela w relacji z dłużnikiem (taki trend można zaobserwować w ostatnich latach przy okazji nowelizacji kc i kpc).

Jeszcze większy niedosyt pozostaje w zakresie zmiany prawa karnego. Ustawodawca nie zdecydował się na dokonanie zmian przepisów w ramach nowelizacji dotyczących odpowiedzialności karnej członków zarządu/likwidatorów (głównie na podstawie najpopularniejszego art. 296 KK). Nie wyklucza to oczywiście oddziaływania zasady business judgement rule na odpowiedzialność karną piastuna organu w zakresie braku odpowiedzialności karnej (np. kontratyp eksperymentu ekonomicznego, błąd co do znamion) albo jego łagodniejszej odpowiedzialności (nieumyślne popełnienie przestępstwa, o którym mowa w art. 296 § 4 KK). Warto również pamiętać, że w orzecznictwie sądów karnych już od jakiegoś czasu utarło się, że nie każde fiasko aktywności gospodarczej musi oznaczać skazanie, ponieważ ryzyko jest nieodzownym elementem prowadzonej działalności gospodarczej (np. wyroki SA w Warszawie, sygn. akt: II AKa 26/21, II AKa 406/19).

Reasumując, zmianę KSH w postaci wprowadzenia biznesowej oceny ryzyka należy ocenić bardzo dobrze, aczkolwiek z pewnym niedosytem. Niewątpliwie będziemy mogli liczyć na bogate orzecznictwo sądów w tym zakresie oraz zagęszczenie konkurencji na rynku usług doradczych.

Autor jest adwokatem i doradcą restrukturyzacyjnym w kancelarii DSK Depa Szmit Kuźmiak Jackowski Sp. z o.o.