(Prof. Andrzej Szumański: Polemika z uwagami krytycznymi prof. Sołtysińskiego wobec rządowego projektu prawa grup spółek (prawa koncernowego)

Na wstępie Polemista podnosi, że moje uwagi dotyczą nieaktualnego już projektu z dnia 20 lipca 2020 r. zamiast nowej wersji z dnia 8 grudnia 2020 r.[1] Artykuł złożyłem w Redakcji 23 listopada 2020 r. Spotyka mnie także zarzut, że nie śledziłem należycie ewolucji tekstu projektu pod wpływem uzgodnień międzyresortowych i konsultacji społecznych[2]. Do uwag międzyresortowych oczywiście nie miałem dostępu, a wypowiedzi prof. Szumańskiego dotyczące wyników dyskusji publicznej dowodziły, że jego projekt został uznany za „dobry i prosty”. Ponadto informowały o rzekomo nielicznych opiniach negatywnych, które potwierdzały, że „nikt nie kwestionował naszych ustaleń, z czego jestem bardzo zadowolony, bo to pokazało, że idziemy w słusznym kierunku”[3]. Jeszcze w listopadzie 2020 r. prof. Szumański bronił najbardziej kontrowersyjnych rozwiązań projektu opracowanego pod auspicjami Ministerstwa Aktywów Państwowych (MAP), twierdząc, że mniejszościowi akcjonariusze nie powinni być silniej chronieni, niż przewiduje projekt, zważywszy, że „mniejszość nie może terroryzować większości”. Ponadto polemizował z uwagami, że prawo holdingowe jest „tworzone na potrzeby Skarbu Państwa (…)”[4].

O tym, że publiczna debata nad projektem była zdecydowanie krytyczna, pisałem już na łamach portalu Legalis. Wspomnę jedynie, że relacjonując przebieg dyskusji, Autor zupełnie pominął np. krytyczny list 26 profesorów, doktorów i przedstawicieli kilku największych kancelarii prawniczych. Szereg druzgocących opinii na temat założeń projektu zawierały ponadto liczne artykuły prasowe opublikowane wiele tygodni przed ukazaniem się grudniowej wersji projektu[5].

Drugim zasadniczym argumentem Polemisty jest zarzut, że znacząca część moich uwag ma charakter polityczny, więc nie będzie się do nich odnosił. Również ta ostatnia opinia służy po prostu usprawiedliwieniu braku odpowiedzi na argumenty zawarte w mojej i wielu innych publikacjach wskazujących na istotne wady rządowej nowelizacji. Uniknięciu odpowiedzi na pytania służą więc oba główne argumenty prof. Szumańskiego. Jego zdaniem lipcowa wersja projektu, której towarzyszyło zaproszenie do publicznej dyskusji, nie zasługiwała na krytykę, gdyż założenia nowego prawa koncernowego uległy istotnym zmianom w grudniu. Pominął całkowicie krytykę procesu przygotowania projektu opracowanego pod auspicjami MAP, tłumacząc również, że miała ona charakter polityczny. W ten sposób usprawiedliwił m.in. milczenie wobec zarzutów zastąpienia komisji kodyfikacyjnej przez funkcjonariuszy resortu MAP i innych władz Skarbu Państwa w procesie nowelizacji tak ważnej ustawy jak KSH. Odpierając zarzut resortowego charakteru projektu, Autor zwraca uwagę, że został on przygotowany przez niezależnych ekspertów jako projekt rządowy, a ponadto poddany uzgodnieniom międzyresortowym, „w szczególności należy podkreślić jego konsultacje z Ministerstwem Sprawiedliwości, które jest odpowiedzialne za stan prawa prywatnego w Polsce (…)”[6]. W ten sposób dowiadujemy się, że prof. Szumański opracował nie tyle projekt resortowy, lecz rządowy, w którego uzgodnieniach uczestniczyli przedstawiciele wielu resortów, w szczególności sprawiedliwości. Szkoda jednak, że prof. Szumański nie powołał opinii powstałej w Ministerstwie Sprawiedliwości. Czy podważyła ona stanowisko Rady Legislacyjnej przy Prezesie Rady Ministrów, której opinia stwierdza, że projekt prawa holdingowego narusza podstawowe zasady prawa prywatnego, stwarza ryzyko drenażu majątku spółek zależnych i przewiduje niedostateczną ochronę spółek mniejszościowych? Bez zdecydowanego wsparcia ministerstwa, kierowanego przez ministra Ziobrę, trudno byłoby bowiem chyba pominąć kilka podstawowych założeń projektu, których broni prof. Szumański (np. poglądów o należytym zabezpieczeniu interesów wspólników mniejszościowych czy o absurdalności zarzutów, że projekt jest przygotowany w interesie spółek, w których dominującą rolę odgrywają spółki kontrolowane przez Skarb Państwa lub inna państwowa osoba prawna).

Pogląd o przyznaniu swoistego immunitetu politycznego ekspertom uczestniczącym w przygotowaniu rządowych aktów prawnych budzi zasadnicze wątpliwości. Pomijam brak jasnych kryteriów wyodrębnienia spraw politycznych, które nie wymagają rzekomo uzasadnienia i odpowiedzi na uwagi krytyczne przez osoby, którym powierzono opracowanie projektu ustawy. Profesor Szumański nie wyjaśnił bliżej, dlaczego krytyka procesu przygotowania rządowego projektu ustawy ma charakter polityczny i zwalnia go jako eksperta uczestniczącego w tym procesie od zajęcia stanowiska wobec krytyki wyrażonej w publicznej dyskusji. Powołał jedynie argument, że nie jest politykiem, lecz tylko niezależnym ekspertem. Czy broniąc tezy, że sporny projekt nie został przygotowany w interesie spółek z udziałem Skarbu Państwa, Autor występuje tylko jako niezależny ekspert, czy zajmuje także stanowisko w głośnym sporze politycznym? Różnice zdań w dziedzinie prawa prywatnego przybierają postać doniosłych sporów politycznych w zależności od konkretnej sytuacji. Uchwała rady nadzorczej w sprawie powierzenia stanowiska prezesa zarządu istotnej gospodarczo spółki jednemu z dwóch kandydatów zgłoszonych przez spółkę Skarbu Państwa wbrew mniejszościowym akcjonariuszom, którzy wyrażają krytyczne opinie wobec gospodarczej strategii rządu realizowanej przez drugiego kandydata (dotychczasowego prezesa zarządu), wymagać będzie chyba od członków rady zajęcia stanowiska nie tylko w sprawach mniej politycznie drażliwych (np. oceny wykształcenia obu ubiegających się o nominację osób), lecz także wobec bardziej politycznie nośnych aspektów sporu. Załóżmy, że w opisanej sytuacji o powierzeniu stanowiska dotychczasowemu prezesowi zarządu zadecydował jeden głos, a na posiedzeniu rady nadzorczej jej przewodniczący został zapytany, dlaczego odrzucono zarzuty podniesione publicznie wobec powołanego ponownie prezesa. Czy gdyby adresatem pytania był prof. Szumański, odmówiłby odpowiedzi, tłumacząc, że ma ono charakter polityczny? Czy też wykorzystałby argumentację przedstawioną podczas dyskusji w łonie rady, wyjaśniając otwarcie np.: „nie jestem politykiem, lecz jako ekspert podzielam argumentację zarządu spółki z udziałem Skarbu Państwa realizującej konsekwentnie założenia polityki rządu, z którą się zgadzam”. Brak jasnych kryteriów wyróżnienia spraw o charakterze politycznym i uwag „czysto” merytorycznych powoduje, że wiele zagadnień w dziedzinie tworzenia ustawodawstwa wywołuje doniosłe politycznie spory. Dlatego nie podzielam arbitralnego uzasadnienia immunitetu eksperta, na który powołał się prof. Szumański, nie odpowiadając na krytykę rządowego procesu nowelizacji KSH, w szczególności prawa koncernowego. Polemista uznał za uwagi polityczne zarówno krytykę zastąpienia Komisji Kodyfikacyjnej przez MAP, jak i powierzenie nadzoru nad tym procesem osobom bez dostatecznych doświadczeń i kwalifikacji w zakresie tworzenia prawa, gotowych do realizacji zaleceń rządowych, wysoce wątpliwych w świetle Konstytucji i okazujących lekceważenie wyroków Sądu Najwyższego[7]. Wyraziłem także wątpliwość, czy MAP służy kompetencja nowelizacji KSH dotycząca wszystkich podmiotów gospodarki. Czy ekspert powołany do opracowania nowej ustawy może całkowicie abstrahować od tego, kto nadzoruje jego działalność i jakim celom może ona służyć, zwłaszcza gdy ogólne jej cele zakreślone przez rząd lub konkretny resort budzą wątpliwości konstytucyjne? Czy przywilej eksperta zawsze uzasadnia przyjęcie zaszczytnej funkcji w zaufaniu do władz resortu (rządu) w opisanych okolicznościach?

Nie potrafię wyjaśnić postawy eksperta tej klasy co prof. Szumański. Przypuszczam, że zajęte przez niego stanowisko tłumaczy głębokie, chyba nieco naiwne zaufanie, że – jak podnosi – żyjemy w demokratycznym państwie prawa[8]. Uzasadniając swój przywilej eksperta, nie zauważył jednak, że sam zajął bez uzasadnienia stanowisko w kontrowersyjnym sporze politycznym. Odwołanie do „demokratycznego państwa”, w którym jurysta ekspert korzysta z kontrowersyjnego przywileju odmowy odpowiedzi na krytykę procesu tworzenia prawa, wywołało moje zaskoczenie. Nadal trapią mnie wątpliwości, czy immunitet eksperta tłumaczy postawę Profesora. Żyjemy w państwie, w którym w skład Trybunału Konstytucyjnego powołano trzech „dublerów” na miejsce osób wybranych prawidłowo w świetle wyroku TK poprzedniej kadencji. W składzie Trybunału znalazła się J. Przyłębska, a także kilka osób z naruszeniem art. 194 ust. 1 Konstytucji, który stanowi, że TK składa się z osób „wyróżniających się wiedzą prawniczą”. Trybunał opóźnia rozpatrzenie spraw, często kilkakrotnie bez uzasadnienia, a jego orzeczenie dotyczące aborcji nie jest publikowane od tygodni z naruszeniem art. 190 ust. 2 Konstytucji, który ustanawia obowiązek niezwłocznego ogłoszenia wyroku. Kłopoty polskiego rządu z praworządnością dotyczą nie tylko TK.

Mimo że Konstytucja wymaga podziału i równowagi władzy ustawodawczej, wykonawczej i sądowniczej (art. 10), Krajowa Rada Sądownictwa (KRS), która powinna stać na straży niezawisłości sądów i niezależności sędziów (art. 186), została całkowicie podporządkowana koalicji rządowej. Ostatni spór w tym organie zakończył się nieoczekiwanie odwołaniem jej przewodniczącego i rzecznika z powodu „utraty zaufania”, lecz bez uzasadnienia. Z wypowiedzi przewodniczącego wynika, że ujawnienie zarobków członków KRS kosztowało ich utratę stanowisk. Okazuje się, że zlekceważenie przywileju eksperckiego w sprawach politycznie drażliwych może dziś kosztować utratę stanowiska w organie decydującym o składzie Izby Dyscyplinarnej. Czy wątpliwości mojego Polemisty nie wywołuje okoliczność, że powołanie Izby Dyscyplinarnej służy dalszym próbom podporządkowania władzy sądowniczej z naruszeniem Konstytucji i standardów UE, wbrew orzecznictwu SN i TSUE, przy wsparciu polityki rządowej przez TK? Szanując prawo prof. Szumańskiego do wyrażania poglądów politycznych życzliwych wobec rządu i władz MAP, pozwolę sobie zauważyć, że krytyczne wypowiedzi dotyczące procesu nowelizacji KSH, zwłaszcza prawa koncernowego, wyrażałem nie tyle dlatego, że szansę taką stwarza mi „państwo demokratyczne”, lecz dzięki temu, że w Polsce działają nadal prywatni wydawcy. Nie powiodły się dotąd także całkowicie „reformy” sądownictwa. Wielu członków tzw. kasty sędziowskiej ryzykuje utratę immunitetu i wolność osobistą, wydając wyroki zgodnie z Konstytucją i sumieniem, wbrew wnioskom podporządkowanej już w znacznym stopniu prokuratury.

Zakres wolności i publikowania poglądów politycznych w Polsce stanowi przedmiot głębokiego sporu. Uchwalenie rządowego prawa koncernowego może się przyczynić do ograniczenia tych wolności dzięki wzmocnieniu pozycji Skarbu Państwa jako podmiotu de facto dominującego w podlegających politycznym wpływom zarządach takich państwowych molochów jak PKN Orlen. Profesor Szumański zwalcza szczególnie energicznie pogląd, że jego projekt był pisany „pod grupę spółek z udziałem Skarbu Państwa”[9]. Uważa, że są one „niemerytoryczne”, ponieważ projekt dotyczy również podmiotów prywatnych, był opracowany przez niezależnych ekspertów zasiadających w spółkach Skarbu Państwa oraz poddany licznym resortowym uzgodnieniom. Zarzuty ryzyka drenażu spółek zależnych są rzekomo absurdalne, gdyż spółki zależne z udziałem Skarbu Państwa są z reguły jednoosobowe, a praktyka pokazuje rzekomo dokapitalizowanie spółek zależnych przez spółkę dominującą z udziałem fiskusa[10]. Autor nie powołuje żadnych danych statystycznych, aby wykazać absurdalność twierdzeń podważających jego tezy[11]. Jak zatem wyjaśnić sprzeciw Stowarzyszenia Inwestorów Indywidualnych wobec rządowego projektu oraz konkretne przykłady prób drenażu takich spółek przez PKN Orlen, państwowego molocha, który np. zaoferował mniejszościowym akcjonariuszom Energa SA 8,35 zł za akcję, po czym zaksięgował je u siebie po dwukrotnie wyższej cenie? Zarzut taki podniosła grupa ponad 500 drobnych inwestorów sprzeciwiających się wyjściu tej spółki z GPW, a sąd udzielił im zabezpieczenia[12]. Może rezygnacja z eksperckiego immunitetu przez Polemistę i poparty konkretnymi dowodami opis licznych korzyści drobnych akcjonariuszy w kontrolowanych przez spółkę dominującą z udziałem Skarbu Państwa skłoniłyby krytyków giełdowych do wsparcia reformy?

Rada Nadzorcza Orlenu przeanalizowała już z pewnością starannie nie tylko ekonomiczne skutki zakupu przez koncern większości tytułów prasy lokalnej od niemieckiego wydawcy Polska Press. Zakup obejmuje 20 spośród 24 lokalnych gazet, a także ponad 100 tygodników oraz kilkaset witryn internetowych. Ta i inne inwestycje Orlenu wywołują nie tylko obawy wspólników mniejszościowych, lecz także istotne problemy konstytucyjne (np. wpływ tych transakcji na wolność prasy i środków społecznego przekazu (art. 14) oraz respektowanie pomocniczości państwa w świetle art. 20 Konstytucji). Tymczasem istotne wątpliwości w świetle wymienionych zasad ustrojowych budzi obecna polityka inwestycyjna i ‒ szerzej ‒ gospodarcza Orlenu. Państwowy koncern naftowy nie tylko dokonał zakupu tytułów Polska Press, lecz tworzy wspólnie z PZU dom mediowy, który ma m.in. prowadzić inwestycje głównie w spółkach z udziałem podmiotów państwowych. Wspomniane okoliczności krytykuje nie tylko prasa opozycyjna, lecz także dziennikarze zatrudnieni w zakupionej prasie lokalnej[13]. Aprobują natomiast dziennikarze życzliwi rządowi, oczekując repolonizacji prasy lokalnej oraz wsparcia TVP podczas kampanii wyborczych. Jedynie Ł. Warzecha, konserwatywny, lecz znany z niezależności opinii dziennikarz, skomentował: „Linia transmisyjna: pan Prezes Kaczyński – pan Wicepremier Sasin – pan Prezes Obajtek – redaktor naczelny – dziennikarze wydaje się więcej niż oczywista”. Coraz częściej pojawiają się ostatnio informacje, że akwizycja via Orlen lub kontrolowane przez niego podmioty grozi np. Gremii Media („Rzeczpospolita”) i Info Business (właściciel „Gazety Prawnej”)[14]. Ostatnie przykłady dowodzą, że kapitały wspólników mniejszościowych w spółkach z udziałem fiskusa były wykorzystywane w celach politycznych i ryzykownych gospodarczo, zanim doszło do uchwalenia nowego prawa koncernowego. Gdy projekt stanie się ustawą, sytuacja tych wspólników ulegnie osłabieniu, a rząd uzyska jeszcze bardziej skuteczny instrument realizowania swych celów, bez ryzyka obrony powołanych wyżej wartości konstytucyjnych przed TK. Obronę tych wartości utrudnia również koncepcja eksperckiego immunitetu (przywileju) milczenia wobec krytyki uznanej przez twórcę ustawy za polityczną. Koncepcja ta jest, niestety, zbieżna z wieloma przykładami częstego dziś uzasadniania utrzymywania poufności informacji o doniosłym znaczeniu dla interesu publicznego.

[1] Polemika z uwagami krytycznymi prof. Sołtysińskiego, Legalis.pl

[2] A. Szumański, tamże.

[3] Nowelizacja KSH powstała „w myśl zasady inżyniera Kałasznikowa (…)”. Por. wywiad M. Lisa z autorem propozycji zmian w Kodeksie spółek handlowych z dnia 14.10.2020 r.

[4] A. Szumański, „Rzeczpospolita” z dnia 6.11.2020 r.

[5] Por. np. A. Opalski, Projekt prawa grup spółek, czyli skok na spółki Skarbu Państwa, „Rzeczpospolita” z dnia 18.8.2020 r. i J. Olczyk, Projekt prawa holdingowego w ogniu krytyki (…), „Rzeczpospolita” z 13.10.2020 r.

[6] Polemika, s. 3.

[7] Por. moje uwagi dotyczące dotychczasowej działalności wicepremiera Sasina i wiceministra Kowalskiego, Resortowy projekt zmian KSH z 9.12.2020 r., Legalis.pl

[8] W polemice wyjaśnił odmowę udzielenia odpowiedzi na uwagi licznych krytyków, a jednocześnie wyraził zrozumienie dla naszych zastrzeżeń w następujący sposób: „Szanując prawo każdego do wyrażania swoich poglądów politycznych w demokratycznym państwie, nie będę się odnosił do tych ostatnich, gdyż nie jestem politykiem, a tylko ekspertem”. Polemika, s. 1.

[9] Tamże, s. 3.

[10] Tamże, s. 4.

[11] Por. A. Opalski, „Rzeczpospolita” z dnia 24.12.2020 r. oraz K. Oplustil, Legalis z dnia 21.12.2020 r.

[12] „Gazeta Wyborcza”, Wezwanie w dołku pandemicznym, 11.1.2021 r., s. 5.

[13] A. Grzeszak, Orlen Press, „Polityka” nr 5 z 16.12.2020 r., s. 15 i n.

[14] Tamże oraz H. Hajdarowicz, Zadziwiające zbiegi okoliczności, „Rzeczpospolita” z dnia 14.1.2021 r., s. 12.