Z epidemiologicznego punktu widzenia decyzja o zamknięciu cmentarzy była uzasadniona i z tym nie chcemy dyskutować. Natomiast sposób jej podjęcia i zakomunikowania, a zwłaszcza termin, wygenerowały problemy o skali, którą nietrudno było przewidzieć. Zaskoczeni sprzedawcy zniczy lub chryzantem nie byli w stanie nawet zminimalizować poniesionych szkód. Nasuwa się pytanie o zasady odpowiedzialności odszkodowawczej władzy publicznej za stanowienie prawa uchwalanego nie tylko z naruszeniem wszelkich zasad prawidłowej legislacji (vacatio legis wydaje się dla obecnej władzy pojęciem abstrakcyjnym), ale w oczywisty sposób naruszającego standard konstytucyjny.
Problem dotyczy zresztą wielu innych przedsiębiorców z różnych branż dotkniętych zakazami wprowadzanymi w związku z pandemią – restauratorów, właścicieli fitness clubów czy firm eventowych.
Władza miała powody
Od 13 marca br. (ogłoszenie na terytorium Polski stanu zagrożenia epidemicznego) społeczeństwo i struktury państwowe funkcjonują w realiach nieogłoszonego stanu nadzwyczajnego. Zgodnie z art. 232 Konstytucji RP w celu zapobieżenia skutkom katastrof naturalnych lub awarii technicznych noszących znamiona klęski żywiołowej oraz w celu ich usunięcia Rada Ministrów może wprowadzić na czas oznaczony, nie dłuższy niż 30 dni, stan klęski żywiołowej na części albo na całym terytorium państwa, a przedłużenie tego stanu może nastąpić za zgodą Sejmu. Uchwalona w 2002 r. ustawa o stanie klęski żywiołowej precyzuje, że katastrofą naturalną może być także masowe występowanie chorób zakaźnych u ludzi, oraz określa szczegółowe zasady postępowania w takim przypadku. W czasie trwania stanu klęski żywiołowej można ograniczać niektóre prawa i wolności obywatelskie, w szczególności wolność działalności gospodarczej, wolność osobistą oraz wolność poruszania.
Zamiast skorzystać z rozwiązania konstytucyjnego specjalnie pomyślanego na wypadek takich wydarzeń jak epidemia SARS-CoV-2, władze zdecydowały się na wybór innych narzędzi, tj. ustawy o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi. Środki przewidziane przez ten ostatni akt prawny pokrywają się częściowo z reżimem stanu klęski żywiołowej. Problem jednak w tym, że akty wykonawcze (rozporządzenia) wydawane na podstawie ustawy o zwalczaniu chorób zakaźnych ingerują w prawa i wolności obywatelskie, a zatem materię, dla której konstytucja przewiduje formę ustawy, a nie rozporządzenia, chyba że zostanie ogłoszony jeden ze stanów nadzwyczajnych przewidzianych konstytucją, przed czym obóz rządzący się wzdraga. W konsekwencji wszystkie ograniczenia, zakazy i nakazy ogłoszone w związku z przeciwdziałaniem epidemii koronawirusa w zakresie, w jakim dotyczą swobody prowadzenia działalności gospodarczej, wolności osobistej, prawa do swobodnego poruszania się na terytorium Polski – były i są nielegalne. Nie oznacza to, że ograniczenia te nie mają merytorycznego uzasadnienia, ale nie legalizuje ono bezprawia legislacyjnego.
Przyczyny, dla których władze, zamiast ogłosić stan klęski żywiołowej, postanowiły działać na podstawie „protezy” w postaci ustawy o zwalczaniu chorób zakaźnych, wydają się oczywiste. Zapewne chodziło o doprowadzenie za wszelką cenę do wyborów prezydenckich. Obywatele pofatygowali się do urn wyborczych, choć w niekonstytucyjnym terminie i na nader wątpliwych konstytucyjnie zasadach. Władza miała jednak jeszcze jeden powód zaniechania ogłoszenia stanu klęski żywiołowej: ryzyko płacenia odszkodowań na podstawie ustawy z 2002 r. o wyrównywaniu strat majątkowych wynikających z ograniczenia w czasie stanu nadzwyczajnego wolności i praw człowieka i obywatela. Ustawa ta zapewnia odszkodowanie za poniesioną stratę majątkową w następstwie ograniczenia wolności i praw człowieka i obywatela w czasie stanu nadzwyczajnego, przy czym naprawienia szkody można domagać się jedynie w zakresie rzeczywiście poniesionej straty (bez utraconych korzyści). O odszkodowaniu orzeka wojewoda, osobie niezadowolonej przysługuje skarga do sądu powszechnego. Obywatel nie musi wykazywać bezprawności działania Skarbu Państwa ani innych kodeksowych przesłanek (z wyjątkiem związku przyczynowego między poniesioną szkodą a ograniczeniem praw i wolności w wyniku wprowadzenia stanu nadzwyczajnego).
Posłużą się atrapą TK
Brak formalnego ogłoszenia stanu klęski żywiołowej przy jednoczesnym zastosowaniu obostrzeń i ograniczeń dla niego właściwych stawia na porządku dziennym kwestię szukania alternatywnej podstawy odpowiedzialności Skarbu Państwa za szkody poniesione nie tylko przez sprzedawców chryzantem, ale też innych przedsiębiorców. Zgodnie z art. 4171 § 1 KC jeżeli szkoda została wyrządzona przez wydanie aktu normatywnego, jej naprawienia można żądać po stwierdzeniu we właściwym postępowaniu niezgodności tego aktu z konstytucją, ratyfikowaną umową międzynarodową lub ustawą. Z dotychczasowego orzecznictwa sądowego wynika, że nie może to być samo postępowanie o odszkodowanie – sąd orzekający nie może przesądzić na potrzeby sprawy, że rozporządzenie Rady Ministrów ograniczające konstytucyjne prawa i wolności jest niezgodne z konstytucją. Owym „właściwym postępowaniem” jest to przed Trybunałem Konstytucyjnym o zbadanie zgodności z konstytucją aktu normatywnego będącego źródłem szkody (lub postępowanie przed sądem administracyjnym w przypadku, gdy szkoda wynika z aktu prawa miejscowego). Spotkać można także poglądy, że prejudykatem koniecznym dla zastosowania art. 4171 § 1 KC może być orzeczenie Europejskiego Trybunału Praw Człowieka, względnie Trybunału Sprawiedliwości UE.
Problem w tym, że w obecnych realiach ciało zwane przez niektórych Trybunałem Konstytucyjnym nie jest nim w rozumieniu konstytucji, ale jego atrapą i narzędziem wykorzystywanym do realizacji bieżących interesów politycznych. Oczekiwanie, że tak zwany Trybunał Konstytucyjny orzekłby o niezgodności z konstytucją wydanych na podstawie ustawy o zwalczaniu chorób zakaźnych aktów normatywnych wprowadzających ograniczenia graniczy z naiwnością.
Na zmianę art. 4171 § 1 KC w obecnych realiach nie ma co liczyć. Dlatego należy rozważyć możliwość nadania temu przepisowi nowego znaczenia w drodze wykładni dokonywanej przez sąd powszechny w procesie stosowania go. Zdaniem wielu prawników TK w sensie konstytucyjnym nie istnieje, a obecny tzw. Trybunał nie jest nim. Zastosowanie art. 4171 § 1 KC byłoby więc niemożliwe wobec braku organu, który mógłby wydać wymagany tym przepisem prejudykat. W takiej sytuacji obowiązek kontroli konstytucyjności prawa (zwłaszcza rangi podustawowej) powinny wykonywać sądy powszechne w toku rozpoznawania spraw o odszkodowanie. Wymagałoby to jednak przyjęcia dynamicznej wykładni przepisu i uznania, że „odrębne postępowanie” przeprowadza sąd rozpoznający powództwo o odszkodowanie. Piszemy o wykładni „dynamicznej”, a nie contra legem, gdyż respektując tezę o braku możliwości przeprowadzenia „odrębnego postępowania”, wykładnia ta poniekąd wypełnia lukę, niepozwalającą na stosowanie przepisu. Do tego potrzebne są kreatywność pełnomocników procesowych i sądu, a także odwaga intelektualna tego ostatniego.
Na przeszkodzie takim działaniom stanąć może kolejna próba posłużenia się atrapą TK. Pod sygnaturą K 18/20 zarejestrowany jest wniosek prezesa RM oraz marszałka Sejmu o… stwierdzenie niezgodności z konstytucją art. 4171 § 1 KC, który – zdaniem wnioskodawców – narusza ustawę zasadniczą przez to, że nie wskazuje Trybunału Konstytucyjnego jako jedynego organu uprawnionego do wydania prejudykatu w sprawie o odszkodowanie za bezprawie legislacyjne. Nietrudno się domyślić, w jaki sposób postąpi atrapa TK.
Autorzy są profesorami na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Łódzkiego i adwokatami.
