Model ten sprowadza menedżerów spółek córek do roli marionetek i nie odpowiada elementarnym potrzebom koncernów. Zniesiono wprawdzie kryminogenny przepis, legalizujący polecenia prowadzące do unicestwienia (niewypłacalności) spółki córki. Jednak matka utrzymała faktycznie nieograniczoną możliwość ingerowania w substancję majątkową córek, gdyż polecenia powiązano z blankietowym wyłączeniem odpowiedzialności cywilnoprawnej i karnej zarządców córek za ich wykonywanie.
Brak logiki
Nowa wersja projektu czyni karykaturą dyrektywę rozsądnego równoważenia interesów uczestników grupy, znaną jako doktryna Rozenblum (projektowany art. 214 § 2 kodeksu spółek handlowych.). Menedżer spółki zależnej może bowiem przeciwstawić się szkodzącemu jej poleceniu tylko wówczas, gdy… w perspektywie dwóch lat od jego wydania spółka matka nie naprawi szkody. Projektodawcy narażają się na śmieszność, przypisując zarządcy spółki córki rolę wróżbity przyszłego postępowania spółki matki. Jednocześnie przy określeniu szkody poniesionej przez córkę, należy „uwzględnić” „korzyści uzyskane przez tę spółkę w związku z uczestnictwem w grupie w okresie ostatnich dwóch lat obrotowych”. Matka uzyskała zatem trudny do uzasadnienia przywilej natychmiastowego dyskontowania wszelkich benefitów udzielonych spółce zależnej przez grupę z wierzytelnością spółki zależnej o naprawienie szkody, o odsuniętej w czasie wymagalności. Matkę jawnie faworyzuje też zestawienie (nieprzystających do siebie) kategorii „szkody” oraz „korzyści”.
Brak logiki i systemowej spójności zdaje się jednak nie stanowić dla projektodawców przeszkody, skoro istotą wypracowanego modelu jest patologiczny system pełnego podporządkowania władz spółek zależnych „centrali”, skorelowany z totalną ochroną przed odpowiedzialnością za wykonywanie de facto dowolnych poleceń szkodzących spółkom. Powinność równoważenia interesów uczestników grupy jest tylko prawnym „ornamentem”, podobnie jak iluzoryczna odpowiedzialność spółki matki za wydawanie wiążących poleceń.
Biała flaga
Zdumienie wywołuje nowość w postaci wyłączenia przepisów projektu w stosunku do spółek publicznych. Zdaniem autora prof. Andrzeja Szumańskiego (z Uniwersytetu Warszawskiego, współtwórcy KSH – red.) przypadki, w których spółka publiczna jest spółką zależną w grupie spółek, „są i będą niszowe” („Polemika z uwagami krytycznymi wobec rządowego projektu prawa grup spółek„, 11.12.2020 r., Legalis). Tymczasem wypada przypomnieć oczywistą okoliczność: niemal wszystkie spółki notowane na rynku głównym GPW mają akcjonariusza strategicznego, sprawującego nad nimi kontrolę. Dąży on do włączenia spółki w orbitę zgrupowania, gdy takiemu przewodzi. Dlatego rezygnacja z objęcia spółek publicznych nowym reżimem (wywołana m.in. ostrym protestem Stowarzyszenia Inwestorów Indywidualnych) oznacza przyznanie się przez autorów projektu do dotkliwej porażki. Pozbawione narzędzi prawa grup spółek zostaną te podmioty, które ich najbardziej potrzebują. Do elementarza wiedzy o prawie handlowym należy fakt, że wobec rozproszenia akcjonariatu spółki publicznej kontrolę nad nią daje zwykle zgromadzenie już pakietu mniejszościowego (30–40 proc.). Sami zaś projektodawcy utrzymali przesłankę wywierania decydującego wpływu na działalność spółki (art. 4 § 1 pkt f KSH) jako kryterium uznania jej za spółkę zależną. Z jednej strony zaakceptowali zatem stan, gdy dominację sprawują podmioty dysponujące mniejszościowym udziałem kapitałowym, z drugiej zaś wyłączyli spod reżimu grup spółek najbardziej typowy przypadek korporacyjnego władztwa na podstawie przesłanki decydującego wpływu.
Nowa wersja projektu narusza prawo unijne, gdy przewiduje, że brak zgody rady nadzorczej na dokonanie transakcji przekraczającej wartość wskazaną w umowie spółki z o.o. skutkuje nieważnością tej transakcji na podstawie art. 17 § 1–2 KSH (projektowany art. 2201 KSH). Tymczasem rudymentarną zasadą, wprowadzoną już w 1968 r. na mocy Pierwszej Dyrektywy o jawności danych o spółkach, jest zakaz ograniczania wobec osób trzecich zdolności reprezentacyjnych organów spółek na mocy ich wewnętrznych uregulowań, tj. umów i statutów bądź uchwał organów. Obecnie zakaz wyraża art. 9 ust. 2 dyrektywy 2017/1132 w sprawie niektórych aspektów prawa spółek. Projekt zmusza kontrahentów spółek z o.o. do analizowania ich aktów założycielskich w celu ustalenia zakresu kompetencji reprezentacyjnych zarządców, a KRS traci walor źródła kompletnych danych o zasadach występowania za spółkę. Trudno pojąć, jak taki „szkolny” błąd mógł przydarzyć się projektodawcom, zwłaszcza wobec zapewnień o prowadzeniu szeroko zakrojonych konsultacji (o czym poniżej).
Imperium kontratakuje
Należy podkreślić, że wyłączenie spółek publicznych spod regulacji projektu nie zabezpieczy w żadnej mierze ich akcjonariuszy mniejszościowych. Spółki giełdowe kontrolowane przez Skarb Państwa uzyskają bowiem możliwość wydawania poleceń swoim córkom, co umożliwi realizowanie celów czysto politycznych (takich jak niedawny zakup przez PKN Orlen SA Polska Press) za środki inwestorów giełdowych w warunkach pozbawienia tych ostatnich jakiejkolwiek kontroli nad gospodarczo racjonalnym wydatkowaniem funduszy. Ukazuje to, jak fałszywy w zderzeniu z realiami jest powtarzany niczym mantra argument A. Szumańskiego, jakoby projekt nie został stworzony na użytek spółek kontrolowanych przez Skarb Państwa. Należy z uwagą śledzić, jak A. Szumański – jako niezależny członek Rady Nadzorczej Orlen – będzie sprawował nadzór nad budowaniem przez tę spółkę medialnego imperium Polska Press z korzyścią dla drobnych inwestorów Orlen, w których interesie nadzór powinni sprawować członkowie niezależni. Zadanie to mogą wydatnie „ułatwić” standardy nowego prawa grup spółek.
Dla podmiotów z kapitałem prywatnym (tak zamkniętych, jak publicznych) projekt jest źródłem poważnego ryzyka prawnego. Po jego ewentualnym wejściu w życie zgrupowania staną przed wyborem, czy wdrożyć system wprowadzony reformą (co poważnie osłabi pozycję ich udziałowców mniejszościowych, a tym samym zniechęci zewnętrzny kapitał do inwestycji, a same spółki narazi na ryzyko powództw sądowych) czy też utrzymać status quo, rezygnując z poddania się dysfunkcjonalnym rozwiązaniom. W drugim wariancie (który należy zdecydowanie rekomendować) nie wiadomo jednak, czy nadal będzie można korzystać z wypracowanych przez orzecznictwo sądowe i doktrynę standardów równoważenia interesów uczestników grupy, nawiązujących do założeń doktryny Rozenblum. Wprowadzenie projektowanych przepisów, wypaczających normalne stosunki w koncernie, będzie bowiem skłaniało do formułowania szkodliwej wykładni a contrario, utrudniającej stosowanie racjonalnych reguł opartych na dotychczasowym dorobku.
Ministerstwo z teflonu
Symptomatyczne jest, że A. Szumański – jako główny autor projektu – nie wykazał żadnego zainteresowania podjęciem rzeczowej dyskusji z jego krytykami. W zasadzie wszystkie zarzuty, formułowane wielokrotnie i na różnych forach, są konsekwentnie uznawane za niemerytoryczne, polityczne albo ad personam. Refleksji nie wywołał nawet opublikowany na łamach „Rz” 7.10.2020 r. list 26 profesorów i praktyków („W sprawie prawa grup spółek”) ani krytyczne stanowisko prof. S. Sołtysińskiego („Resortowy projekt zmian KSH: Ministerstwo Aktywów Państwowych zamiast Komisji Kodyfikacyjnej„, 9.12.2020 r., Legalis). Oceniono, że list zawiera nieaktualne zarzuty, choć odnosił się do jedynej publicznie dostępnej wersji projektu w chwili publikacji listu, a kolejna ujrzała światło dzienne dopiero po dwóch miesiącach (!), tj. 8 grudnia 2020 r. MAP nie zadało sobie trudu podjęcia dyskusji z żadnym z sygnatariuszy listu, mimo że z łatwością umożliwiały to ramy procesu legislacyjnego. W październiku i listopadzie MAP informowało natomiast ochoczo za pośrednictwem mediów społecznościowych o prowadzeniu „intensywnych konsultacji”… niedostępnej publicznie nowej wersji projektu oraz o „entuzjastycznym odbiorze” przygotowanych zmian.
W kategoriach prawniczego natręctwa należy ocenić uporczywie forsowany przez A. Szumańskiego rażąco błędny pogląd, jakoby z powołaniem na swobodę umów (art. 3531 KC) możliwe było zawieranie umów koncernowych, przewidujących zarządzanie przez spółkę dominującą spółką zależną i przekazywanie jej zysku spółce dominującej. Tymczasem nie wymaga szerszego uzasadnienia, że zarząd spółki nie może – wbrew bezwzględnie wiążącym przepisom KSH i ponad głowami akcjonariuszy – zrzec się powierniczego obowiązku prowadzenia spraw spółki w interesie wszystkich udziałowców ani „wywłaszczyć” prawa do udziału w zysku. Tymczasem w nowej wersji projektu usunięto wprawdzie nieudaną i martwą regulację umów koncernowych (art. 7 KSH), jednak umowy te awansowały do rangi instrumentu wywierania decydującego wpływu na spółkę zależną (projektowany art. 4 § 1 pkt 4 lit. f KSH). W połączeniu ze skreśleniem wymagania ratyfikacji umowy koncernowej przez zgromadzenie spółki kapitałowej (art. 228 pkt 6 i art. 393 pkt 7) sugeruje to, że umowa ta może zostać zawarta samodzielnie przez zarząd. Oznaczałoby to rażące pogwałcenie elementarnych założeń konstrukcji spółki kapitałowej i pokrzywdzenie udziałowców mniejszościowych.
Między Bismarckiem a Kałasznikowem
A. Szumański odcina się wprawdzie stanowczo od postulatu recepcji zagranicznych wzorców prawa grup spółek, jednak w warstwie retorycznej nie stroni od szerszego, wręcz interdyscyplinarnego spojrzenia. Aksjologiczny fundament projektu obrazuje stwierdzenie autora, że powstał on w myśl zasady Kałasznikowa: „im coś prostsze, tym lepsze”. Z kolei za zaangażowaniem w prace legislacyjne praktyków w miejsce akademików, co pociągnęło za sobą rezygnację z inspiracji tradycją prawa obcego, ma przemawiać myśl: „ponad tysiąc profesorów: ojczyzno, jesteś zgubiona”. Słowa te (notabene, precyzyjniej rzecz ujmując, o „zaledwie” osiemdziesięciu ośmiu profesorach) przypisuje się kanclerzowi Ottonowi von Bismarckowi. Zachowują one aktualność ponad 100 lat później. Warto przyglądać się działaniom także mniejszej liczby profesorów, zwłaszcza gdy pozostają pod dyskretnym urokiem rządzących. Tym uważniej, im prostsze rozwiązania proponują.
Adam Opalski jest profesorem Wydziału Prawa i Administracji UW oraz Of Counsel w kancelarii GreenbergTraurig, członkiem grup roboczych European Company Law Experts i European Commission Informal Expert Group on Company Law and Corporate Governance.
