Resortowy projekt zmian KSH: Ministerstwo Aktywów Państwowych zamiast Komisji Kodyfikacyjnej

O ile kwalifikacje przewodniczącego nie budzą wątpliwości, to na uwagę zasługuje brak w Zespole innych znanych autorów prawa spółek. W jego pracach nie uczestniczyli również przedstawiciele największych polskich firm prawniczych[1]. Podnosząc wątpliwości dotyczące składu Zespołu, miałem na uwadze zwłaszcza absencję znawców prawa spółek młodszego pokolenia, którzy nie uczestniczyli w tworzeniu KSH, a posiadają znaczące osiągnięcia jako komentatorzy obowiązującego od ponad dwudziestu lat kodeksu. Wiem, że niektórzy z nich odmówili udziału z podobnych jak ja przyczyn, inni nie zostali chyba wzięci pod uwagę ze względu na wyrażany już sceptycyzm wobec roli przypisanej przez rząd wiodącym spółkom państwowym.

Oceniając dotychczasowe zmiany KSH, prof. A. Kidyba trafnie zauważył, że miały one często charakter resortowy. Ministrowie dokonywali przypadkowych, korzystnych dla ich resortów zmian. W ten sposób realizowano pomysły bez szerszej koordynacji[2]. Tym razem projekt zmian w KSH ma wszystkie „zalety” legislacji resortowej i służy głównie realizacji strategii gospodarczej rządu przy wykorzystaniu instrumentów władzy jednego superresortu (Ministerstwa Aktywów Państwowych). Nawet w okresie PRL po 1956 r. projekty zmian w kodeksach przygotowywały komisje kodyfikacyjne, w których pracach uczestniczyli wybitni profesorowie, np. J. Wasilkowski, W. Czachórski, S. Grzybowski, A. Wolter, A. Klein, A. Szpunar i Z. Radwański. To samo dotyczy kwalifikacji osób powoływanych w skład zespołów autorskich, tworzonych przez komisje kodyfikacyjne.

Podporządkowanie procesu zmian w KSH administracji Ministerstwa Aktywów Państwowych („MAP”) jest całkowicie sprzeczne z krytyką nawet drobnych zmian ustawowych kodeksu przygotowanych przez resorty. Tymczasem cały projekt rządowy obejmuje nie tylko prawo koncernowe, lecz również stosunki między radą nadzorczą i zarządem spółek kapitałowych oraz szereg innych zagadnień dotyczących funkcjonowania organów spółek (np. zmiany sposobu obliczania mandatu czy reguły odpowiedzialności członków organów). Stanowi przykład administracyjnego i biurokratycznego rozwiązania problemów kodyfikacji w dziedzinie prawa prywatnego. W świetle informacji Rządowego Centrum Legislacji Projekt reformy KSH został przygotowany przez Komisję ds. Reformy Nadzoru Właścicielskiego działającą przy MAP. Ministrem ponoszącym pełną odpowiedzialność za Projekt jest więc wicepremier J. Sasin, znany szerzej m.in. jako organizator niedoszłych wyborów w maju tego roku, które usiłował przeprowadzić na podstawie decyzji premiera M. Morawieckiego, naraziwszy Pocztę Polską na milionowe koszty. Decyzja premiera stanowiła według NSA rażące naruszenie Konstytucji.

Organizacją zespołu autorskiego i bieżącą oceną jej prac zajmował się J. Kowalski, wiceminister MAP, który nie posiada tak licznych „sukcesów” jak wicepremier J. Sasin, ale wzbudził zainteresowanie, gdy uznał za pozbawione znaczenia stanowisko kilkudziesięciu profesorów prawa, którzy wsparli znany wyrok kilku izb Sądu Najwyższego w sprawie wyroku TSUE dotyczącego m.in. oceny niezawisłości i niezależności sędziów Izby Dyscyplinarnej SN. Brak doświadczenia w zakresie legislacji i stanowisko zajęte przez dwóch zwierzchników projektu rządowego w sprawie praworządności mogły ujść uwadze mniej doświadczonych prawników, lecz zdziwienie budzi odwaga i determinacja przewodniczącego Zespołu, który miał okazję współpracować z Komisją Kodyfikacyjną Prawa Cywilnego.

Zaskoczenie budzi również rezygnacja z konfrontacji założeń Projektu z przedstawicielami nauki i praktyki przed przystąpieniem do finalizacji prac kodyfikacyjnych. Oczekiwanie szybkiego zakończenia prac przez kierownictwo MAP przesądziło także o krótkim okresie przeznaczonym na konsultacje w okresie wakacji, co miało wpływ na jakość opracowania. Upływ ponad dwudziestu lat od czasów opracowania KSH, a zwłaszcza postulat regulacji prawa koncernowego (grup spółek) uzasadniał w pełni prace kodyfikacyjne. Podstawowe trudności w tej materii (wybór między modelem niemieckim a francuskim, a także problem, czy prawo koncernowe powinno być rozwinięte w KSH, czy raczej w odrębnej ustawie) powinny stanowić przedmiot debaty na etapie dyskusji o założeniach Projektu.

Dyskusja nad Projektem

Skład Zespołu, dominacja resortowego interesu, zastąpienie komisji kodyfikacyjnej przez administrację MAP, rezygnacja z prezentacji wstępnych założeń Projektu przedstawicielom doktryny i praktykom we wstępnym okresie konsultacji oraz inne wady nowej formuły kodyfikacji przesądziły o jakości Projektu i jego ocenie w toku publicznej debaty. Wśród ponad dwudziestu bardziej obszernych analiz krytycznych zdecydowanie przeważają opinie, że Projekt wymaga gruntownych zmian, a wiele opinii apeluje do władz MAP w sprawie wszczęcia debaty publicznej i uzgodnienia założeń kompleksowej reformy kluczowych zagadnień prawa spółek. Według prof. M. Romanowskiego, aby uniknąć szkodliwych konsekwencji dla istniejących grup spółek, Projekt należy wyrzucić do kosza. Profesor A. Kidyba twierdzi, że stanowi on „zlepek nieprzemyślanych i nieprzedyskutowanych rozwiązań, które dotkną wszystkie spółki w Polsce”[3]. Podobnie krytyczne oceny wyrazili prof. A. Opalski i prof. M. Wierzbowski. Równie surową krytykę zawierają opinie organizacji gospodarczych, reprezentujących interesy wielu podmiotów, np. Stowarzyszenia Emitentów Giełdowych, Krajowej Izby Radców Prawnych, Banku Gospodarstwa Krajowego, a nawet spółek Skarbu Państwa[4]. Prezes Stowarzyszenia Emitentów Giełdowych tłumaczy, że Projekt uderza w interesy spółek giełdowych, które mają szerokie grono akcjonariuszy indywidualnych. Krytycy zwracają uwagę, że gdyby podmioty finansowe występujące w grupie spółek wykonywały polecenia spółki dominującej, to mogłyby utracić zezwolenia na wykonywanie działalności regulowanej.

Z krytyką Projektu polemizuje stanowczo przewodniczący Zespołu. Na wstępie uzasadnia potrzebę uchylenia przepisów art. 7 KSH, który reguluje holdingi umowne, gdy tymczasem w Polsce takie holdingi „niemal nie istnieją”. Przyznaje, że był głównym autorem tych przepisów. Uważa, że przepisy art. 7 KSH należy uchylić, gdyż „nie przyjął się niczym prawo budowlane na Podhalu”[5]. Tłumaczy, że Projekt powstał w myśl zasady Kałasznikowa: „im coś prostsze, tym lepsze”. Tymczasem zawarte w Projekcie definicje „grupy spółek” i „wspólnej strategii gospodarczej” budzą liczne wątpliwości. Czy wystarczy np., że definicję wspólnej strategii zawiera statut spółki dominującej albo uchwała zarządu tego podmiotu? Profesor A. Szumański nie tylko pomija liczne zarzuty szczegółowe, np. sprzeczność Projektu z UZNK i prawem unijnym. Odpowiedź autora Projektu na krytyczną ocenę prof. A. Opalskiego w „Rzeczpospolitej” z dnia 18.8.2020 r.[6] nie ustosunkowuje się do istotnego pytania, czy jest zgodne ze standardami corporate governance na GPW, gdy w przygotowaniu Projektu uczestniczy nominalnie niezależny członek rady nadzorczej spółki z udziałem Skarbu Państwa, który działa na zlecenie organu Państwa. Pytanie to jest zasadne, zważywszy, że Projekt kreuje instrumenty ułatwiające transfer wartości na rzecz spółki dominującej, w tym także należącej do Skarbu Państwa. Profesor A. Opalski zwraca uwagę, że standardy GPW nakazują, aby niezależni członkowie rady nadzorczej nie mieli istotnych związków z akcjonariuszami spółek giełdowych posiadającymi co najmniej 5% głosów. Zakazane powiązanie obejmuje także wykonywanie przez niezależnych członków rad nadzorczych działalności doradczej na rzecz większych akcjonariuszy. Bardzo optymistycznie charakteryzuje przewodniczący ogólną ocenę swego Projektu. Podkreśla, że wśród opinii liczących ponad 800 stron znalazły się tylko trzy uwagi krytyczne. Według prof. A. Szumańskiego: „nikt nie kwestionuje naszych ustaleń, z czego jestem zadowolony, bo to pokazało, że idziemy w słusznym kierunku wyrażania racji i praw (…). To, co zrobiliśmy, można porównać do połączenia ognia z wodą (…)”[7]. Nawet założywszy, że chodzi tu wyłącznie o opinie organów i instytucji rządowych, to trudno uzasadnić tak jednoznacznie pozytywną opinię Projektu. Jest ona bardziej optymistyczna niż pełna samozadowolenia ocena sukcesów naszej służby zdrowia w walce z pandemią dokonana przez byłego ministra Ł. Szumowskiego. Przeczytawszy dostępne analizy stanowiące plon debaty publicznej, nie znalazłem w nich nawet jednej opinii w pełni zgodnej z oceną przewodniczącego Zespołu. Zdumienie budzi sprzeczność wniosków przewodniczącego Zespołu Prawa Koncernowego powołanego przez MAP nie tylko z wielu opiniami powstałymi poza obszarem instytucji i podmiotów rządowych, lecz również z tezami opinii Rady Legislacyjnej przy Prezesie Rady Ministrów (RL-033-28/20). Dokument ten stwierdza, że o ile można zaakceptować ogólny cel regulacji, „to jego realizacja budzi wiele zastrzeżeń, w tym o charakterze fundamentalnym”. Zastrzeżenia Rady Legislacyjnej dotyczą nie tylko techniki prawodawczej, prawa unijnego oraz braku spójności Projektu z „podstawowymi zasadami prawa handlowego i prawa cywilnego, a szerzej prawa prywatnego” (s. 2 opinii). Najwięcej zastrzeżeń budzi Projekt w części dotyczącej prawa koncernowego. Wnioski Rady Legislacyjnej, która zwraca uwagę, że stwarza on m.in. ryzyko drenażu majątku spółek zależnych i iluzoryczności instrumentów ochrony odszkodowawczej przewidzianych w Projekcie, są w pełni zbieżne z wnioskami listu 26 prawników opublikowanego w „Rzeczpospolitej” 7.11.2020 r. i wieloma innymi krytycznymi wypowiedziami[8]. Krytyka Rady Legislacyjnej jest również zbieżna z wcześniej wydaną opinią Ośrodka Badań, Studiów i Legislacji Krajowej Rady Radców Prawnych z 7.9.2020 r. W opinii pióra dr. P. Moskały uzasadniono szerzej bezcelowość instrumentu wiążących poleceń, marginalizację instrumentu ochrony mniejszości, ryzyko nadużyć proponowanego w Projekcie prawa spółki dominującej do informacji o spółkach zależnych. Opinia Krajowej Rady Radców Prawnych wykazuje sprzeczność uprawnienia do wyciśnięcia mniejszości z zależnej spółki giełdowej z pominięciem unijnej dyrektywy o ofertach przejęcia. Analizę kończy postulat wszczęcia ponownych prac koncepcyjnych.

Przewodniczący Zespołu usiłował uzasadnić pozycję przewidzianą dla mniejszościowych akcjonariuszy jako wymóg sprawnego zarzadzania grupą. Argumentował, że Projekt przewiduje wystarczającą ochronę wspólników mniejszościowych. Akcentował, że „mniejszość nie może terroryzować większości, bo wtedy prowadzi do patologii” („Rzeczpospolita” z 17.9.2020 r.). Argument ten spotkał się z przekonującą krytyką. Oprócz powołanych już analiz, w tym zwłaszcza opinii Komisji Kodyfikacyjnej, warto przytoczyć wypowiedź autora, który przypomniał m.in. wyrok SN z 8.3.2004 r., w którym orzeczono, że art. 414 § 2 KH był niezgodny z Konstytucją. Sąd Najwyższy rozpoznał zarzut, że powołany przepis naruszył Konstytucję, przewidując niedopuszczalność zaskarżenia uchwały walnego zgromadzenia spółki publicznej przez akcjonariusza, który posiadał mniej niż 1% akcji. Tymczasem projekt MAP, zwany także projektem Sasina i Szumańskiego, stanowi, że jeżeli akcjonariusze spółki zależnej reprezentują mniej niż 25% kapitału zakładowego, to taka spółka zależna nie może odmówić wykonania polecenia tylko wtedy, gdy jego wykonanie prowadziłoby do jej niewypłacalności lub zagrażało nią^[9].

Zakończenie

Minister J. Kowalski nie powtórzył opinii prof. A. Szumańskiego, przedłużył konsultacje i zapowiedział, że uwagi krytyczne są bardzo ważne i wpłyną istotnie na ostateczny kształt Projektu[10]. Profesor A. Szumański poinformował, że przedłużenie konsultacji doprowadziło do uwzględnienia zgłoszonych uwag i „w dużym stopniu udało się osiągnąć kompromis”, a Projekt uległ „uproszczeniu” i „ulepszeniu”[11]. Przewodniczący Zespołu oczekuje, że pomimo braku publikacji zmian należy założyć, że Projekt został ulepszony i uproszczony w myśl zasady Kałasznikowa, a zarzuty, które nie zostały uwzględnione, były sprzeczne z dyrektywą radzieckiego inżyniera.

Przewodniczący Zespołu i wiceminister J. Kowalski podnoszą, że rządowy projekt dotyczy nie tylko spółek Skarbu Państwa, lecz podmiotów prywatnych. Nie ma więc ryzyka ich wykorzystania w interesie sektora państwowego. Istotnie Projekt dotyczy również podmiotów spółdzielczych i prywatnych. Okoliczność ta jednak rodzi nowe pytania. Na jakiej podstawie prawnej MAP przygotowało projekt reformy KSH, który wykracza poza sferę działów gospodarki poddanych władztwu Ministra Aktywów Państwowych? Podstawy takiej nie mogłem znaleźć w kilkunastu rozporządzeniach Rady Ministrów i Prezesa Rady Ministrów regulujących zakres działania oraz kompetencje Ministra MAP. Podstaw prawnych działalności władz ministerstwa w tej sferze nie uzasadnił również przewodniczący Zespołu. Jednak, gdyby takie kompetencje ustanowiła Rada Ministrów, a nawet ustawa, to dopuszczalność takich przepisów budziłaby głębokie wątpliwości w świetle art. 20 Konstytucji, który mówi, że społeczna gospodarka rynkowa „stanowi podstawę ustroju gospodarczego Rzeczypospolitej Polskiej”. Przepis ten jest interpretowany jako wprowadzający zasadę pomocniczości Państwa. Wyraża on nie tylko zakaz monopolu, lecz także przejmowania przez Skarb Państwa określonych rodzajów „działalności na zasadach wyłączności lub wspólnie z podmiotami prywatnymi (…), ani przez sterowanie działalnością gospodarczą”[12]. Interpretując art. 20 Konstytucji, Trybunał Konstytucyjny orzekł, że z przepisu tego „wypływa wniosek, iż prowadzenie przez państwo i jego agendy działalności gospodarczej winno mieć charakter wyjątku”[13]. W tym samym wyroku TK podkreślił, że „działalność państwa nie może naruszać fundamentalnej dla gospodarki rynkowej zasady swobodnej konkurencji, co polega w szczególności na zakazie preferencji dla podmiotów państwowych. Łączy się to ściśle z zakazem jakiejkolwiek dyskryminacji w tym zakresie podmiotów niepaństwowych”[14]. Tymczasem wicepremier J. Sasin wszczął już odgórną koordynację największych spółek Skarbu Państwa, wezwawszy ich prezesów do ścisłej współpracy, tak aby inwestowany przez nie kapitał nie wypływał z Polski i trafiał do państwowych molochów[15]. Wezwani prezesi zostali zobligowani do tworzenia wspólnych projektów biznesowych i unikania rywalizacji. Taka polityka gospodarcza wywołuje ryzyko naruszania art. 20 Konstytucji (zasady pomocniczości Państwa), przepisów unijnych, standardów OECD i interesów akcjonariuszy mniejszościowych. Wolność gospodarcza stanowi istotny atrybut gospodarki rynkowej. Oznacza, że każda osoba fizyczna i prawna może prowadzić taką działalność, o której sama decyduje[16].

Profesor A. Szumański trafnie zauważył, że prawo koncernowe jest pełne konfliktów, a skuteczność sankcji cywilnoprawnych zależy od sprawnego funkcjonowania sądów. Uzasadniając skuteczność zamieszczonych w Projekcie roszczeń przyznanych spółkom mniejszościowym w koncernie, pominął jednak całkowicie, że „reformy” sądownictwa wprowadzane przez ministra Ziobrę doprowadziły m.in. do przedłużenia postępowań. Poddanie sędziów kompetencji Izby Dyscyplinarnej Sądu Najwyższego trudno także uznać za neutralne w sytuacji, gdyby syndyk masy upadłej spółki zależnej albo jej akcjonariusze dochodzili znacznych odszkodowań wobec spółki dominującej należącej do Skarbu Państwa.

Niepowodzenie Projektu ilustruje skutki zastąpienia Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Cywilnego przez MAP, którego władze nie posiadają odpowiednich kwalifikacji prawniczych. Wicepremier J. Sasin jest obarczany często zadaniami leżącymi całkowicie poza obszarem działalności resortu. Nie jest on zdolny skutecznie zajmować się działaniami określonymi w rozporządzeniu RM z 19.11.2019 r. w sprawie szczegółowego zakresu działania Ministra Aktywów Państwowych z 19.11.2019 r.[17], które definiują jego podstawowe kompetencje, z tak różnorodnymi i często sprzecznymi z Konstytucją zadaniami jak nieudane wybory w maju 2020 r., reforma KSH, a ostatnio organizacja Europejskich Igrzysk w Krakowie w 2023 r.(!). Reaktywowanie Komisji Kodyfikacyjnej otwierałoby perspektywę poddania jej kompetencji Ministra Sprawiedliwości, co stwarzałoby większe zagrożenia niż status quo. W obecnym układzie najmniejsze ryzyko powodowałoby powołanie odpowiednika Komisji Kodyfikacyjnej przez Urząd Rady Ministrów.

Od Redakcji: Otrzymaliśmy odpowiedź Prof. Andrzeja Szumańskiego do niniejszej wypowiedzi:
Polemika z uwagami krytycznymi prof. Sołtysińskiego wobec rządowego projektu prawa grup spółek (prawa koncernowego)

[1] Aby usunąć wątpliwości, wyjaśniam, że otrzymałem uprzejme zaproszenie wiceministra aktywów państwowych J. Kowalskiego, abym przygotował opinię o rządowym projekcie prawa koncernowego. Proponował, abym ją przedstawił na konferencji, na której założenia reformy KSH miał wkrótce ogłosić wicepremier J. Sasin. Rozważałem krótko przygotowanie opinii, lecz po zapoznaniu się ze składem komisji i założonym tempem prac odmówiłem współpracy, a zwłaszcza wystąpienia w roli gościa honorowego na konferencji promującej nieznany mi bliżej projekt rządu, który dopuszcza się często naruszania Konstytucji.

[2] A. Kidyba, Komentarz do rządowego projektu zmian w KSH, Rzeczpospolita z 25.9.2020 r. (Prawo).

[3] J. Ojczyk, Spółki. Prawo gospodarcze. Opinia z 14.10.2020 r.; A. Kidyba, Projektowane przepisy o grupach spółek zburzą system [w:] Prawo.pl.

[4] Por. J. Ojczyk, Projekt prawa holdingowego w ogniu krytyki – uderzy w spółki finansowe i giełdowe. Rzeczpospolita. Prawo.pl z 13.10.2020 r.

[5] Business Insider z 14.10.2020 r.

[6] Por. odpowiedź prof. A. Szumańskiego w Rzeczpospolitej z 7.9.2020 r.

[7] Business Insider z 14.10.2020 r.

[8] Por. np. A. Opalski, Projekt prawa grup spółek, czyli skok na spółki Skarbu Państwa, Rzeczpospolita z 18.8.2020 r.

[9] K. Grabowski, Prawa mniejszości to nie patologia, Rzeczpospolita z 23.9.2020 r.

[10] J. Ojczyk, notka 4, s. 2.

[11] Prawo spółek. Nieaktualne zarzuty z 15.10.2020 r.

[12] K. Zaradkiewicz [w:] M. Safjan, L. Bosek, Konstytucja RP. Tom 1. Komentarz do art. 1-86, Warszawa 2016, s. 532.

[13] Wyrok TK z 7.5.2001 r., K 19/00, OTK 2001, Nr 4, poz. 82.

[14] Tamże.

[15] Onet: 1.10.20020 r., s. 1‒2.

[16] J. Szwaja, A. Kubiak-Cyrul, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Warszawa 2013, s. 51.

[17] Dz.U. z 2019 r. poz. 2256 ze zm.