Recydywa nie wyklucza dozoru elektronicznego

Odbywanie kary w systemie dozoru elektronicznego

Elektroniczny dozór skazanych w Polsce zaczęto wprowadzać etapami od 2009 r., a od 1.1.2012 r. system ten obowiązuje na terenie całego kraju. Odbywanie kary w systemie dozoru elektronicznego polega na tym, że skazany ma obowiązek przebywać w mieszkaniu ustalonym przez sąd jako miejsce wykonywania kary, i może je opuszczać jedynie w ściśle określonych godzinach i ściśle określonym celu. Zachowanie skazanego jest nadzorowane pośrednio przez kuratora sądowego, a bezpośrednio przy pomocy specjalnych urządzeń elektronicznych. W przypadku naruszenia przez skazanego warunków odbywania kary, m.in. poprzez nieobecność podczas godzin odbywania kary, manipulowanie przy urządzeniu monitorującym lub nadajniku, nierealizowanie innych obowiązków nałożonych przez sąd, może on uchylić zezwolenie na odbywanie kary w systemie dozoru elektronicznego. Wówczas skazany będzie musiał odbyć karę w zakładzie karnym.

Pytanie prawne

M.B. popełnił przestępstwo sutenerstwa i stręczycielstwa, natomiast J.J. – paserstwa i kradzieży z włamaniem. Obaj obwinieni zostali skazani na karę pozbawienia wolności na okres 1,5 roku. Ponieważ przestępstwa zostały popełnione w recydywie, Sądy uznały, że konieczne jest odbycie kary w zakładzie karnym, a nie z zastosowaniem systemu dozoru elektronicznego. Obaj skazani zaskarżyli postanowienia o odmowie zgody na odbycie kary pozbawienia wolności w warunkach dozoru elektronicznego.

SA w G. w każdej ze spraw przedstawił SN pytania prawne o tożsamej treści: Czy przepis art. 43la § 1 pkt. 1 KKW, wskazując, że jedną z przesłanek pozytywnych prowadzących do udzielenia skazanemu zezwolenia na odbycie kary pozbawienia wolności w systemie dozoru elektronicznego w postaci orzeczenia wobec skazanego kary pozbawienia wolności nieprzekraczającej 1,5 roku pozbawienia wolności, przy jednoczesnym nie zachodzeniu przeszkody w postaci braku skazania w warunkach przewidzianych w art. 64 § 2 KK, spełniony jest także, kiedy sprawca jest skazany w warunkach art. 65 § 1 KK?

Zgodnie z art. 43la § 1 pkt. 1 KKW sąd penitencjarny może udzielić skazanemu zezwolenia na odbycie kary pozbawienia wolności w systemie dozoru elektronicznego, jeżeli orzeczono wobec niego karę pozbawienia wolności nieprzekraczającą 1 roku i 6 miesięcy, a jednocześnie nie zachodzą warunki przewidziane w art. 64 § 2 KK, czyli sprawca, który odbył łącznie co najmniej rok kary pozbawienia wolności, nie został skazany w warunkach recydywy wielokrotnej za popełnienie w ciągu 5 lat po odbyciu w całości lub części ostatniej kary wymienionych w tym przepisie rodzajów przestępstw. Z art. 65 § 1 KK wynika, że przepisy dotyczące wymiaru kary, środków karnych oraz środków związanych z poddaniem sprawcy próbie, przewidziane wobec sprawcy określonego w art. 64 § 2 KK, stosuje się także do sprawcy, który z popełnienia przestępstwa uczynił sobie stałe źródło dochodu lub popełnia przestępstwo, działając w zorganizowanej grupie albo związku mającym na celu popełnienie przestępstwa, oraz wobec sprawcy przestępstwa o charakterze terrorystycznym. Na mocy art. 65 § 2 KK do sprawcy przestępstwa z art. 258 KK odpowiednie zastosowanie mają przepisy dotyczące sprawcy określonego w art. 64 § 2 KK, z wyjątkiem przewidzianego w tym przepisie zaostrzenia kary.

Rozbieżności w orzecznictwie

W orzecznictwie sądów powszechnych na tle przedstawionego zagadnienia prezentowane są dwa stanowiska. Zgodnie z pierwszym z nich skazanie za przestępstwo kwalifikowane z art. 258 § 1 KK oznacza, że zachodzi wyjątek, o którym mowa w art. 43la § 1 pkt. 1 KKW, wykluczający możliwość odbycia orzeczonej wobec niego kary pozbawienia wolności w systemie dozoru elektronicznego. Przyjmuje się, że skoro w art. 65 § 2 KK zrównano sytuację prawną osób skazanych w warunkach art. 64 § 2 KK oraz skazanych z art. 258 KK, to nie sposób różnicować ich sytuacji na etapie postępowania wykonawczego. W konsekwencji wobec sprawcy czynu z art. 258 § 1 i 3 KK nie są spełnione warunki formalne dla udzielenia zezwolenia na odbywanie kary pozbawienia wolności w systemie dozoru elektronicznego (zob. postanowienie SA Łodzi z 22.10.2021 r., II AKzw 1089/21, Legalis; postanowienie SA w Gdańsku z 23.10.2019 r., II AKzw 1955/19, Legalis).

Drugi pogląd opiera się na założeniu, że przesłanka wykluczająca możliwość udzielenia zezwolenia na odbycie kary pozbawienia wolności w ramach systemu dozoru elektronicznego, określona w art. 43la § 1 KKW, nie obejmuje skazanych w warunkach z art. 65 § 1 KK ani za przestępstwo z art. 258 § 1 KK. Argumentuje się, że względy semantyczne, systemowe, celowościowe i historyczne przemawiają przeciwko wykładni rozszerzającej art. 43la KKW. Stosowanie w postępowaniu karnym wykonawczym określonych przepisów KK wymaga wyraźnego wskazania zawartego w KKW. Podkreśla się, że wprowadzając różne ograniczenia, ustawodawca jednoznacznie rozróżnia i wymienia w KKW oprócz skazanych „określonych w art. 64 § 1 lub 2 KK” również skazanych określonych w art. 65 KK, np. w art. 110 § 2b pkt. 2 KKW, art. 151 § 2 zd. 2 KKW i art. 169b § 3 KKW. Zwraca się uwagę, że wprowadzenie w art. 43la KKW wyjątku od ogólnej reguły ustanowionej w tym przepisie powinno być interpretowane zawężająco. Ratio legis art. 43la KKW było pozbawienie możliwości odbywania kary w tym systemie skazanych powracających do przestępstwa, a nie – dopuszczających się incydentalnie przestępstwa określonej kategorii. Gdyby wolą ustawodawcy było rozszerzenie tego wyłączenia także do sprawców czynów z art. 258 § 1 KK lub popełnionych w warunkach z art. 65 § 1 KK, wskazałby to wprost w treści art. 43la § 1 pkt. 1 KKW, choćby poprzez przywołanie oprócz warunków z art. 64 § 2 KK, także tych z art. 65 § 1 i 2 KK (zob. postanowienie SA w Katowicach z 27.10.2020 r., II AKzw 1708/20, Legalis).

Stanowisko SN

SN połączył sprawy do wspólnego rozpoznania i podjął uchwałę, przychylając się do drugiego z omówionych poglądów. Jak stwierdzono, skazanie za przestępstwa, o których mowa w art. 65 § 1 KK, przy niezachodzeniu warunków przewidzianych w art. 64 § 2 KK nie stanowi negatywnej przesłanki do udzielenia skazanemu na podstawie art. 43la § 1 pkt. 1 KKW zezwolenia na odbycie kary pozbawienia wolności nieprzekraczającej roku i 6 miesięcy w systemie dozoru elektronicznego.

Rezygnacja członka zarządu sp. z o.o. w sytuacji braku rady nadzorczej i pełnomocnika powołanego uchwałą wspólników

Więcej kontroli PIP i wzrost wykrytych nieprawidłowości

– Wiele osób mówi, że praca nierejestrowana to problem marginalny. Chciałbym, żeby tak było. Mam jednak obawy, że on nadal istnieje, a w ostatnich latach mógł się nawet nasilić. Przyczynić mogła się do tego epidemia Covid-19, wojna w Ukrainie (w początkowym etapie) czy obecnie wysoka inflacja – mówił podczas konferencji „Praca nierejestrowana – skala, przyczyny i skutki dla systemu ubezpieczeń społecznych, rekomendacje rozwiązań na rzecz ograniczenia zjawiska” Sebastian Koćwin, wiceprzewodniczący Ogólnopolskiego Porozumienia Związków Zawodowych.

Te obawy potwierdzają najnowsze dane Państwowej Inspekcji Pracy. Wynika z nich, że inspektorzy nie tylko częściej sprawdzali legalność zatrudnienia i innej pracy zarobkowej obywateli polskich, ale też wykryli więcej nieprawidłowości. W 2022 r. przeprowadzono 19,3 tys. kontroli. To wzrost rok do roku o blisko 41 proc. (w 2021 r. było ich 13 698). Jednocześnie zwiększył się odsetek sprawdzanych podmiotów, u których stwierdzono nielegalne zatrudnienie lub nielegalną inną pracę zarobkową. W 2022 r. wyniósł on 41,7 proc., a rok wcześniej 33 proc. W 9,2 proc. przypadków chodziło o brak lub nieterminowe potwierdzenie na piśmie rodzaju i warunków umowy o pracę zawartej z pracownikiem. Zdecydowana większość (35,4 proc.) to natomiast brak lub nieterminowe zgłoszenie do ubezpieczeń społecznych.

Dariusz Górski, p.o. dyrektora departamentu legalności zatrudnienia w Głównym Inspektoracie Pracy, wskazywał na kilka przyczyn nielegalnego zatrudnienia w podmiotach, które powierzają pracę. Zwracał uwagę m.in. na wysokie koszty pracy czy wciąż większe korzyści niż ewentualne kary za nielegalne zatrudnienie. Wśród barier w eliminowaniu tego procederu wymienił zaś przepisy ustalające siedmiodniowy termin na dokonanie zgłoszenia do ZUS i powiązany z tym brak obowiązku zawierania umów cywilnoprawnych w formie pisemnej.

Wygląda też na to, że zjawiska pracy nierejestrowanej nie wyeliminowały, jak tego oczekiwano, obowiązujące od stycznia 2022 r. regulacje wchodzące do Polskiego Ładu. Ich celem miała być właśnie walka z szarą strefą w zatrudnieniu – w aspekcie zarówno podatkowym, jak i składkowym. Przypomnijmy, że przed ich wejściem w życie w przypadku ujawnienia nielegalnego zatrudnienia koszty danin publicznych z tytułu nieujawnionych źródeł przychodu pokrywał zarówno zatrudniający (składki na ubezpieczenia społeczne), jak i pracownik (podatek dochodowy, niekiedy też część składek, które miałby normalnie obowiązek pokryć samodzielnie). Po zmianach należności podatkowe i składkowe obciążają jedynie zatrudniającego. Dane pokazują, że efekt w postaci zmniejszenia liczby wykrytych nieprawidłowości nie został jednak na razie osiągnięty.

– Nie jest to dla mnie zaskoczeniem. Już na etapie prac legislacyjnych zwracałem uwagę na mankamenty tych regulacji. Chodzi m.in. o to, że dotyczą one wyłącznie zatrudniania pracowników. W efekcie ujawnienia nielegalnego zatrudnienia podmiot zatrudniający może bronić się tym, że owszem, dana osoba wykonywała na jego rzecz pracę, ale na podstawie np. umowy zlecenia – wyjaśnia dr Tomasz Lasocki z Uniwersytetu Warszawskiego.

Stawki „z urzędu” niekonstytucyjne

Trybunał Konstytucyjny zbadał w środę skargę radcy prawnego domagającego się kontroli konstytucyjności § 8 rozporządzenia ministra sprawiedliwości w sprawie ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego z urzędu (Dz.U. z 2019 r. poz. 68). Chodzi o różnicowanie stawek za prowadzenie spraw z wyboru i z urzędu. Zdaniem skarżącego taka regulacja naruszała art. 64 ust. 2 Konstytucji RP (ochrona własności) w zw. z art. 31 ust. 3 (zasady ograniczania konstytucyjnych wolności) i art. 32 ust. 1 Konstytucji  RP (równość wobec prawa), jak również art. 91 Konstytucji RP (przekroczenie upoważnienia ustawowego przy rozporządzeniu).

Brak argumentów

Na rozprawie skarżący radca prawny wskazał, że różnicowanie wynagrodzenia jest nieuzasadnione, po pierwsze, dlatego, że nakład pracy w obu rodzajach spraw jest taki sam – a często nawet urzędówki są trudniejsze. Po drugie, radca ma możliwość nieprzyjęcia sprawy klienta „z ulicy”, jeśli nie specjalizuje się w danej dziedzinie – przy sprawach z urzędu jest to znacznie trudniejsze, trzeba prosić sąd o zmianę pełnomocnika. Po trzecie wreszcie, radca (jak również adwokat) dostaje pieniądze za sprawę z urzędu dopiero po jej zakończeniu – na co trzeba nieraz czekać wiele miesięcy lub nawet lat – i w tym czasie de facto kredytuje Skarb Państwa.

Przedstawiciel ministra sprawiedliwości wskazał, że zróżnicowanie wynagrodzenia nie ma charakteru podmiotowego, ale wynika z tego, że koszty spraw z urzędu ponosi Skarb Państwa. Z kolei przedstawiciel prokuratora generalnego powołał się na wyrok TK z 2006 r., wskazujący, że ryzyko związane z funkcjonowaniem systemu pomocy prawnej z urzędu powinno być dzielone między państwo a samorządy prawnicze. Jest to bowiem element wykonywania zawodu zaufania publicznego w interesie publicznym, a to wymaga pewnych poświęceń.

– Trybunał podzielił zarzuty skarżącego i uznał, że § 8 rozporządzenia narusza konstytucyjny standard – powiedział sędzia sprawozdawca Piotr Pszczółkowski w ustnych motywach orzeczenia. – Wynagrodzenie za pracę pełnomocnika z urzędu jest podlegającym ochronie konstytucyjnej prawem majątkowym – dodał.

TK w swoich wcześniejszych wyrokach uznał, że adwokaci niezależnie, czy świadczą pomoc prawną z urzędu, czy z wyboru, stanowią grupę podobną z punktu widzenia treści i celu kontrolowanej regulacji. Takie samo założenie TK przyjął w odniesieniu do radców prawnych.

– Wziąwszy pod uwagę, że podstawowym celem pomocy prawnej świadczonej przed organami wymiaru sprawiedliwości, tak z urzędu, jak i z wyboru, jest zagwarantowanie stronom dostępu do sądu dla ochrony ich praw, Trybunał nie znalazł jakichkolwiek racjonalnych argumentów, które uzasadniałyby nierówne opłacanie radców prawnych za świadczoną pomoc prawną – podsumował sędzia sprawozdawca.

Obustronna bierność

Sędzia Piotr Pszczókowski podkreślił też, że istnieje pilna potrzeba uregulowania tej kwestii na poziomie ustawy. Zwrócił jednak uwagę, że w tej sprawie widać bierność po obu stronach sporu: resortu sprawiedliwości, który jest zobowiązany do zmiany rozporządzenia, ale tego nie robi mimo kolejnego wyroku TK, i samorządów prawniczych , które mają uprawnienie do żądania abstrakcyjnej kontroli konstytucyjności takich aktów prawnych.

Trybunał nie może orzekać ponad granice skargi i uchylić całego rozporządzenia. Radca prawny mógł złożyć skargę jedynie na przepis, na mocy którego zapadło orzeczenie w jego sprawie – czyli właśnie § 8. Przestanie on obowiązywać z chwilą publikacji wyroku.

Sygnatura akt: SK 85/22

Konsekwencje orzeczenia nieważności umowy frankowej

Stan faktyczny

W 2007 r. polscy konsumenci zawarli bankiem umowę kredytu hipotecznego indeksowanego do franka szwajcarskiego. Zdaniem kredytobiorców postanowienia tej umowy dotyczące mechanizmu indeksacji są nieuczciwe (art. 385¹ KC) i wystąpili oni z żądaniem ich usunięcia. Ponadto wyrazili oni zgodę na stwierdzenie nieważności umowy przez Sąd odsyłający.

Skutki nieważności umowy

Zgodnie z art. 6 ust. 1 dyrektywy Rady 93/13/EWG z 5.4.1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich (Dz.Urz. UE L z 1993 r. Nr 95, s. 29) „państwa członkowskie stanowią, że na mocy prawa krajowego nieuczciwe warunki w umowach zawieranych przez sprzedawców lub dostawców (przedsiębiorców) z konsumentami nie będą wiążące dla konsumenta”. Trybunał stwierdził, że ten przepis nie określa kryteriów dotyczących możliwości dalszego obowiązywania umowy bez nieuczciwych warunków, lecz pozostawia to krajowemu porządkowi prawnemu (wyrok TSUE z 29.4.2021 r., Bank BPH, C-19/20, Legalis, pkt 84).

Trybunał orzekł już, że ochrona przyznana przez dyrektywę 93/13/EWG nie może być ograniczona jedynie do okresu wykonania umowy zawartej z konsumentem przez przedsiębiorcę, lecz że obowiązuje ona również po wykonaniu tej umowy (wyrok TSUE z 9.7.2020 r., Raiffeisen Bank i BRD Groupe Societé Générale, C-698/18 i C‑699/18, Legalis, pkt 73, sprawy połączone). Zatem w przypadku unieważnienia umowy zawartej między konsumentem a przedsiębiorcą z powodu nieuczciwego charakteru jednego z jej warunków TSUE uznał, że do państw członkowskich należy uregulowanie w drodze ich prawa krajowego skutków tego unieważnienia, z poszanowaniem ochrony przyznanej konsumentowi przez dyrektywę 93/13/EWG, w szczególności poprzez zapewnienie przywrócenia sytuacji prawnej i faktycznej, jaka istniałaby w sytuacji braku takiego nieuczciwego warunku.

W niniejszej sprawie Sąd odsyłający wyjaśnia, że przepisy art. 405-406 i 409-410 KC, które powinien zastosować w celu ustalenia skutków unieważnienia umowy, prowadziłyby do podziału strat wynikających z tego unieważnienia w częściach równych pomiędzy powodami i X. W ocenie TSUE taki skutek, w zakresie w jakim podważyłby ochronę przyznaną przez dyrektywę 93/13/EWG konsumentom w następstwie unieważnienia umowy, byłby sprzeczny z ww. celami.

Trybunał orzekł, że art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13/EWG należy interpretować w ten sposób, iż w wypadku unieważnienia umowy zawartej między konsumentem a przedsiębiorcą ze względu na nieuczciwy charakter jednego z jej warunków do państw członkowskich należy uregulowanie w drodze ich prawa krajowego skutków tego unieważnienia, z poszanowaniem ochrony przyznanej konsumentowi przez tę dyrektywę, w szczególności poprzez zagwarantowanie przywrócenia sytuacji prawnej i faktycznej, w jakiej ten konsument znajdowałby się w braku takiego nieuczciwego warunku.

Badanie z urzędu przez sąd sytuacji majątkowej konsumenta

Trybunał przypomniał, że system ochrony stworzony przez dyrektywę 93/13/EWG opiera się na założeniu, że konsument jest stroną słabszą niż przedsiębiorca, zarówno pod względem siły negocjacyjnej, jak i ze względu na stopień poinformowania, i w związku z tym godzi się on na postanowienia sformułowane wcześniej przez przedsiębiorcę, nie mając wpływu na ich treść (wyrok TSUE z 7.12.2017 r., Banco Santander, C-598/15, Legalis, pkt 36). Niemniej ten system ochrony nie powinien być stosowany, jeżeli konsument się temu sprzeciwia. Konsument może po poinformowaniu go przez sąd krajowy nie podnosić nieuczciwego i niewiążącego charakteru warunku umownego, wyrażając w ten sposób dobrowolną i świadomą zgodę na dany warunek, i unikając tym samym unieważnienia umowy (wyrok TSUE z 3.10.2019 r., Dziubak, C-260/18, Legalis, pkt 56).

W niniejszej sprawie powodowie w postępowaniu głównym zażądali unieważnienia umowy kredytu wiążącej ich z X. W konsekwencji w zakresie, w jakim Sąd odsyłający poinformował konsumentów w sposób obiektywny i wyczerpujący o skutkach prawnych oraz szczególnie szkodliwych skutkach ekonomicznych, jakie może mieć dla nich unieważnienie umowy, zdaniem TSUE po uwzględnieniu ich woli stwierdzenia nieważności umowy ten Sąd nie może sprzeciwić się zrzeczeniu się przez nich ochrony przyznanej im przez dyrektywę 93/13/EWG.

Trybunał orzekł, że art. 6 ust. 1 i art. 7 ust. 1 dyrektywy 93/13/EWG należy interpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie temu, aby sąd krajowy, po pierwsze, zbadał z urzędu, z pominięciem wszelkich uprawnień przyznanych mu w tym względzie przez prawo krajowe, sytuację majątkową konsumenta, który zażądał unieważnienia umowy wiążącej go z przedsiębiorcą ze względu na istnienie nieuczciwego warunku, bez którego umowa nie może nadal być prawnie wiążąca, nawet jeśli owo unieważnienie może narazić konsumenta na szczególnie szkodliwe konsekwencje. Po drugie zaś odmówił stwierdzenia takiego unieważnienia, w sytuacji gdy konsument wyraźnie się o to zwrócił, i został poinformowany w sposób obiektywny i wyczerpujący o konsekwencjach prawnych i szczególnie szkodliwych dla niego skutkach gospodarczych.

Uprawnienia i obowiązki sądu krajowego

Z orzecznictwa TSUE wynika, że w przypadku stwierdzenia przez sąd krajowy nieważności nieuczciwego warunku umowy zawartej między przedsiębiorcą a konsumentem sąd ten nie może uzupełnić tej umowy poprzez zmianę treści owego warunku (wyrok TSUE z 20.1.2021 r., Banca B., C-269/19, Legalis, pkt 30). Trybunał stwierdził bowiem, że gdyby sąd krajowy mógł zmieniać treść nieuczciwych warunków zawartych w takiej umowie, to takie uprawnienie mogłoby zagrażać realizacji długoterminowego celu ustanowionego w art. 7 dyrektywy 93/13/EWG. Uprawnienie to przyczyniłoby się bowiem do wyeliminowania zniechęcającego skutku wywieranego na przedsiębiorców, poprzez brak stosowania takich nieuczciwych warunków wobec konsumentów.

Trybunał orzekł już, że dyrektywa 93/13/EWG nie ma na celu proponowania jednolitych rozwiązań w odniesieniu do konsekwencji, jakie wynikają ze stwierdzenia nieuczciwego charakteru warunku umownego. Zatem skoro w myśl art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13/EWG nieuczciwe warunki nie mogą wiązać konsumentów, to jej cele mogły zostać osiągnięte, w zależności od konkretnej sytuacji i krajowych ram prawnych, poprzez niestosowanie wobec konsumenta danego nieuczciwego warunku, lub jeżeli umowa nie mogłaby dalej obowiązywać bez tego warunku, poprzez zastąpienie go przepisami prawa krajowego o charakterze dyspozytywnym (wyrok Banca B., pkt 39). Niemniej w pkt. 40 wyroku Banca B. Trybunał przypomniał, że konsekwencje stwierdzenia nieuczciwego charakteru warunku umownego nie mają jednak charakteru wyczerpującego.

Trybunał orzekł, że art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13/EWG należy interpretować w ten sposób, iż stoi on na przeszkodzie temu, aby sąd krajowy po stwierdzeniu nieuczciwego charakteru warunku umowy zawartej między przedsiębiorcą a konsumentem mógł zaradzić lukom wynikającym z usunięcia nieuczciwego warunku zawartego w tej umowie poprzez zastosowanie przepisu prawa krajowego niemającego charakteru przepisu dyspozytywnego. Jednakże do sądu krajowego należy podjęcie, przy uwzględnieniu całości prawa krajowego, wszelkich środków niezbędnych dla ochrony konsumenta przed szczególnie szkodliwymi konsekwencjami, jakie mogłoby mieć dla niego unieważnienie umowy.

Komentarz

Pakiet europejski o jednolitym skutku

Z początkiem czerwca wejdzie w życie reforma legislacyjna europejskiego systemu patentowego i zacznie obowiązywać pakiet patentowy UE. Patent europejski o jednolitym skutku (PEJS) zapewni przedsiębiorcom możliwość rejestracji i utrzymywania w mocy przyznanego przez Europejski Urząd Patentowy (EUP) patentu europejskiego w umawiających się państwach członkowskich UE w postaci jednolitego prawa wyłącznego o niepodzielnym skutku.

Drugi element pakietu patentowego UE stanowi powołany do życia dla rozstrzygania sporów patentowych ponadnarodowy sąd cywilny, którym jest Jednolity Sąd Patentowy (JSP).

W umawiających się państwach, czyli państwach UE, które przystąpiły do pakietu patentowego EU, JSP jest sądem krajowym z przyznanym uprawnieniem do rozstrzygania wszelkich, poza kwestią prawa do patentu, spraw dotyczących patentów przyznawanych przez EUP.

Jednolita ochrona

Pakiet patentowy UE ma na celu ujednolicenie utrzymania ochrony patentowej po uzyskaniu patentu przyznanego decyzją EUP. Jednak unifikacja ta jest ograniczona. Przyznany decyzją EUP patent obejmuje 39 państw, spośród których jedynie 27 jest członkami UE. Po wejściu w życie pakietu patentowego UE patent europejski będzie mógł być utrzymywany we wszystkich 39 lub też wybranych spośród nich państwach jako klasyczny patent europejski albo też w części z nich będzie mógł obowiązywać jako PEJS. Aktualnie, w przypadku decyzji uprawnionego o objęciu jego udzielonego patentu jednolitym skutkiem, taki patent będzie obowiązywał jedynie na terytorium 17 krajów: w Austrii, Belgii, Bułgarii, Danii, Estonii, Finlandii, Francji, Niemczech, we Włoszech, na Łotwie i Litwie, w Luksemburgu, Malcie, Niderlandach, Portugalii, Słowenii i Szwecji. Chcąc utrzymać prawo w mocy w pozostałych 22 jurysdykcjach, podmiot uprawniony, nawet przy skorzystaniu z PEJS, będzie zobligowany do podejmowania analogicznych do dotychczasowych czynności zapewniających skutek takiego patentu w danym państwie.

Po wejściu w życie pakietu patentowego UE, PEJS będzie stanowił alternatywną, względem klasycznej walidacji, drogę utrzymania patentu europejskiego na terytorium umawiających się państw. Jednak aby przyznane po 1.6.2023 r. prawo znalazło się pod jurysdykcją JSP i było objęte PEJS, uprawniony będzie musiał w terminie upływającym miesiąc po opublikowaniu przez EUP wzmianki o udzieleniu patentu zażądać przed EUP dla swego patentu jednolitego skutku. W siedmioletnim okresie przejściowym dla zarejestrowania PEJS wymagane będzie również złożenie tłumaczenia opisu patentowego na jeden z języków państw członkowskich obejmujących język polski.

A co z jurysdykcją Jednolitego Sądu Patentowego? W przypadku aktualnie udzielonych patentów wszystkie pozostające w mocy na terytoriach umawiających się państw patenty europejskie zostaną automatycznie objęte pakietem patentowym EU, podlegając pod jurysdykcję JSP. I choć Polska pozostaje wciąż poza systemem patentu i sądu jednolitego, to stanowi to istotne zagrożenie również dla polskich przedsiębiorców, którzy prowadząc swoją działalność oraz posiadając prawa niewyłączone spod jurysdykcji JSP, mogą stać się stroną sporu przed tymże sądem.

Procedura „opt-out”

Ponieważ domyślnym rozwiązaniem jest wspólna jurysdykcja JSP i sądów krajowych w rozpoczynającym się 1.6.2023 r. okresie przejściowym uprawnieni z patentu i zgłaszający mają możliwość wyłączenia swoich patentów spod jurysdykcji JSP poprzez skorzystanie z procedury „opt-out”.

Za takim wyborem przemawia między innymi możliwość ponownego włączenia patentu pod jurysdykcję JSP poprzez wycofanie klauzuli „opt-out”, co może być zablokowane jedynie poprzez wszczęcie wobec takiego patentu przez osoby trzecie postępowania przed organami krajowymi takimi jak sądy lub urzędy patentowe.

Oświadczenie o wyłączeniu spod jurysdykcji JSP patentu przyznanego przed wejściem w życie pakietu patentowego UE będzie można składać przez cały okres przejściowy, najpóźniej na miesiąc przed jego upływem, a więc do 30.4.2030 r. Jednakże już 1 marca udostępniony został przez JSP system CMS (Case Management System) umożliwiający zarządzanie w rejestrze tego sądu przyznanymi oraz udzielanymi przez EUP patentami oraz rozpatrywanymi przez ten urząd zgłoszeniami. Tym samym uprawnieni mogą jeszcze przed rozpoczęciem działalności JSP wyłączyć swoje prawa spod jego jurysdykcji. Jednakże aby zostało one uznane za prawidłowe, nie może względem prawa, którego ono dotyczy, toczyć się w chwili rejestracji oświadczenia przed JSP jakiekolwiek postępowanie.

Dlatego też, jeśli istnieje obawa, że względem pozostającego w mocy patentu może zostać ono wszczęte, należy rozważyć złożenie stosownego oświadczenia w trwającym, a poprzedzającym wejście w życie pakietu patentowego UE okresie przygotowawczym zwanym fazą „sunrise”. Dodatkowo należy podkreślić, iż rezygnacja z pakietu patentowego EU zaczyna obowiązywać dopiero z chwilą jej wpisu do rejestru JSP. W przypadku złożenia oświadczenia w okresie przygotowawczym i uznania go za spełniające wszystkie wymogi rezygnacja taka będzie oczywiście obowiązywała już od 1.6.2023 r.

Jak zostało zasygnalizowane powyżej, możliwość rezygnacji z pakietu patentowego UE jest jednak ograniczona tylko do okresu przejściowego. Tym samym, decydując się na wyłączanie spod jurysdykcji JSP nawet całego posiadanego portfolio patentowego, nie powinniśmy pozostawać z boku, gdyż każdy przedsiębiorca musi uwzględnić nieuniknioną perspektywę objęcia jego przyszłego, udzielanego przez EUP już po okresie przejściowym prawa wyłączną jurysdykcją JSP. Dlatego należy obserwować rozstrzygnięcia podejmowane przez JSP nie z pozycji biernego obserwatora, lecz przyszłego uczestnika systemu. Tylko wówczas będziemy świadomi i gotowi na nadejście tego, co nieuchronne.

Podkreślić również należy, że nie ma uniwersalnej odpowiedzi na pytanie, czy właściwe jest pozostanie przy obecnym rozwiązaniu czy skorzystanie z pakietu patentowego UE. Każda sytuacja jest bowiem inna, każde ze zgłoszeń i udzielonych patentów ma swoją własną historię i taka decyzja musi być poprzedzona indywidualną analizą sytuacji danej firmy.

Znaczenie dla polskich przedsiębiorców

Mimo że Polska nie przystąpiła do pakietu patentowego UE, to polskie podmioty mogą być beneficjentami tego systemu. Polscy przedsiębiorcy mogą ubiegać się o objęcie przyznanego decyzją EUP patentu jednolitym skutkiem, zwłaszcza jeśli prowadzi to do obniżenia koniecznych do poniesienia w związku z utrzymaniem prawa w mocy kosztów. Jednakże decyzja o pozostaniu albo oddaniu się pod jurysdykcję JSP powinna być każdorazowo dokładnie przemyślana i winna uwzględniać szereg rozmaitych czynników, nie tylko kwestie finansowe.

Ponadto należy pamiętać, że z pakietu patentowego UE mogą korzystać także inni uczestnicy rynku, którzy mogą utrudniać działalność konkurencji przez rozszerzenie ochrony na wszystkie umawiające się państwa, prowadząc tym samym ekspansję na rynki wcześniej przez siebie nieeksploatowane. Co więcej, w przypadku istnienia podejrzenia naruszenia PEJS na terytorium umawiających się państw przez polski podmiot może on, z uwagi na właściwość sądu, być zmuszony do prowadzenia sporu przed JSP. Tym samym fakt, że Polska nie stała się sygnatariuszem porozumienia w sprawie Jednolitego Sądu Patentowego, nie oznacza, że nowe regulacje polskich przedsiębiorców nie dotykają.

Wielkie wyzwanie

Co więcej, patrząc w przyszłość, polskie przedsiębiorstwa muszą uwzględnić sytuację, w której Polska przystąpi do systemu i po zakończeniu okresu przejściowego, gdy wyjście spod jurysdykcji JSP zostanie całkowicie zablokowane, także dla klasycznych, walidowanych patentów europejskich, będą zmuszone do odnalezienia się w nowej rzeczywistości, w której budowaniu nie uczestniczą polscy przedstawiciele, w szczególności polscy sędziowie. Z tej perspektywy wchodzący w życie 1.6.2023 r. pakiet należy traktować jako ogromne wyzwanie.

Autorka jest europejskim rzecznikiem patentowym w Kancelarii Patentowej Patpol.

Kurs walut obcych dla celów VAT w przypadku faktur zbiorczych i korygujących

Zgodnie z art. 31a ust. 1 ustawy z 11.3.2004 r. o podatku od towarów i usług (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 931; dalej: VATU), w przypadku gdy kwoty stosowane do określenia podstawy opodatkowania są określone w walucie obcej, przeliczenia na złote dokonuje się według kursu średniego danej waluty obcej ogłoszonego przez NBP na ostatni dzień roboczy poprzedzający dzień powstania obowiązku podatkowego. Podatnik może wybrać sposób przeliczania tych kwot na złote według ostatniego kursu wymiany, opublikowanego przez Europejski Bank Centralny, na ostatni dzień poprzedzający dzień powstania obowiązku podatkowego; w takim przypadku waluty inne niż euro przelicza się z zastosowaniem kursu wymiany każdej z nich względem euro. Art. 106e ust. 11 VATU przesądza, że kwoty podatku na fakturze wykazuje się w złotych. Kwoty podatku wyrażone w walucie obcej wykazuje się w złotych przy zastosowaniu zasad przeliczania na złote, przyjętych dla przeliczania kwot stosowanych do określenia podstawy opodatkowania. Kwoty wykazywane w fakturze zaokrągla się do pełnych groszy, przy czym końcówki poniżej 0,5 grosza pomija się, a końcówki od 0,5 grosza zaokrągla się do 1 grosza.

Przeliczanie kursów walut obcych dla celów rozliczeń VAT to standardowe wyzwanie działów księgowych, wzbudzające wciąż spore wątpliwości praktyczne. Dotyczą one w szczególności specyficznych faktur, takich jak faktury korygujące czy faktury zbiorcze. Ministerstwo Finansów postanowiło rozwiać część wątpliwości przy okazji nadchodzącego pakietu SLIM VAT 3. Zanim to jednak nastąpi, spójrzmy na sytuację, nad którą pochylił się Dyrektor KIS w wydanej niedawno interpretacji indywidualnej.

Czego dotyczyła sprawa?

Podatnik jest spółką celową powołaną do realizacji projektu inwestycyjnego. W ramach omawianego przedsięwzięcia planowane jest zawieranie z niektórymi kontrahentami polskimi i zagranicznymi długoterminowych kontraktów m.in. w walucie obcej, tj. w euro i dolarach. W fakturach dokumentujących takie kontrakty wykazywane będą poszczególne dostawy z różnych dni, dokonywane w zadanym przedziale czasowym, ze wskazaniem dat tych dostaw, ilości towaru, oraz wyrażonych w walucie obcej: ceny jednostkowej, wartości netto danej partii towaru, stawki podatku VAT i wartości podatku VAT. Łączna kwota podatku VAT będzie wykazana w walucie obcej oraz złotych, po przeliczeniu wartości podatku według kursu średnioważonego obliczonego na podstawie kursów z poszczególnych dostaw.

Jedną ze składowych kontraktu mogą być umowy rabatowe rozliczane w okresach kwartalnych, półrocznych lub rocznych. W przypadku rabatów posprzedażowych podatnik będzie wystawiać fakturę rabatową. Z uwagi na znaczną ilość korygowanych dostaw w przypadku jednego kontrahenta na fakturze nie będą wymienione wszystkie korygowane faktury sprzedażowe. Faktura rabatowa będzie zawierać załącznik, w którym podatnik wskaże daty i numery poszczególnych pierwotnych faktur sprzedażowych, kwoty rabatu dotyczące danej faktury pierwotnej z okresu objętego rabatem, w rozbiciu m.in. na wartość korygowanych kwot: sprzedaży netto, podatku VAT dla danej stawki podatku wyrażonej w walucie obcej. Na fakturze rabatowej umieszczona będzie informacja, że załącznik stanowi integralną część faktury, i wykazany będzie podatek VAT w złotych, obliczony według kursu średnioważonego opartego na kursach przeliczeniowych właściwych dla każdej z faktur pierwotnych.

Podatnik postanowił potwierdzić, czy prawidłowo stosuje kurs walutowy dla potrzeb prawidłowego naliczania podatku VAT na fakturach zbiorczych oraz fakturach rabatowych wystawionych w innej walucie niż w złotych, dla ustalenia wartości podatku wykazanej na tej fakturze w złotych.

Stanowisko Organu

Dyrektor KIS wydał w tej sprawie interpretację indywidualną z 9.3.2023 r., 0114-KDIP1-2.4012.584.2022.1.JO, Legalis. Odnośnie faktur zbiorczych Organ uznał, że gdy fakturą zbiorczą są dokumentowane czynności, dla których obowiązek podatkowy powstaje z ogólną zasadą, tj. w chwili dokonania dostawy towarów lub wykonania usługi, poszczególne kwoty podatku należy obliczyć oddzielnie dla każdej dostawy na podstawie odpowiednich kursów. Praktyka odmienna od wyżej przedstawionej mogłaby wpływać na wysokość kwot wykazywanych na fakturze (w szczególności na wysokość kwot podatku należnego), bowiem na te wielkości wpływa bezpośrednio kurs stosowany do przeliczenia. Nie można więc zgodzić się z forsowanym przez podatnika stanowiskiem, że fakturę zbiorczą wystawioną w walucie obcej należy przeliczać według kursu średnioważonego obliczonego na podstawie kursów z poszczególnych dostaw.

Jeżeli chodzi zaś o faktury rabatowe, to co do zasady do przeliczania kwot wykazanych w walucie obcej na fakturach korygujących zastosowanie ma taki sam kurs waluty obcej, jaki został zastosowany przy rozliczeniu transakcji pierwotnej, tj. ogłoszony na ostatni dzień roboczy poprzedzający dzień powstania obowiązku podatkowego. Szczególnym przypadkiem są zbiorcze faktury korygujące, w przypadku których dopuszczalne jest stosowanie do przeliczenia kwot określonych w walucie obcej jednego kursu waluty z dnia poprzedzającego dzień wystawienia takiej zbiorczej faktury korygującej. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem, że prawidłowe jest przeliczenie skorygowanego podatku VAT na złotówki, dokonane według kursu obliczonego jako średnia ważona kursów cząstkowych z poszczególnych pierwotnych faktur sprzedaży.

Komentarz

Chcesz przejść na niski PIT? Bez wspólników nie da rady

Polski Ład dał biznesowi niepowtarzalną szansę na wsteczną zmianę formy rozliczeń. Przedsiębiorcy, którzy byli w zeszłym roku na ryczałcie, mogą przejść na skalę. Po obniżce stawki PIT z 17 na 12 proc. wiele osób może na tym zyskać. Ale uwaga: jeśli działają w spółce cywilnej bądź jawnej, muszą namówić do zmiany wszystkich wspólników.

Fiskus nie ma co do tego wątpliwości. Spójrzmy na odpowiedź Krajowej Informacji Skarbowej w sprawie wspólnika spółki cywilnej. Chce on w zeznaniu za 2022 r. zmienić ryczałt na skalę. Jest to możliwe, ale tylko wtedy, gdy formę opodatkowania zmienią wszyscy wspólnicy – odpowiedziała skarbówka.

Fiskus ma rację

– Niestety, fiskus ma rację. Wspólnicy zarówno spółki cywilnej, jak i jawnej muszą być opodatkowani według jednej ustawy. Nie może być tak, że jeden wspólnik jest na skali bądź stawce liniowej (ustawa o PIT), a drugi rozlicza się ryczałtem (ustawa o zryczałtowanym podatku dochodowym). Polski Ład, wprowadzając prawo do wstecznej zmiany formy opodatkowania za 2022 r., nie zmodyfikował tej ogólnej zasady – mówi Marcin Borkowski, radca prawny i doradca podatkowy w kancelarii Borkowski i Wspólnicy.

– Jeśli więc wspólnik spółki cywilnej bądź jawnej chce przejść w rozliczeniu za 2022 r. z ryczałtu na skalę, musi namówić do tego też pozostałych udziałowców. Nie zawsze jednak są oni skłonni do takiej zmiany. Może się bowiem okazać, że to, co jest dobre dla jednego wspólnika, nie opłaca się innemu – mówi Piotr Juszczyk, doradca podatkowy w InFakt.

– Przykładowo, jeden udziałowiec po zmianie formy rozliczeń skorzysta z obniżonej do 12 proc. stawki PIT na skali, a drugi nie, bo ma też inne dochody (choćby z połówki etatu) i po ich zsumowaniu znajdzie się w drugim progu, gdzie podatek wynosi już 32 proc. Może też być tak, że jeden wspólnik zyska na przejściu na skalę, bo rozliczy się razem z małżonkiem. A drugi jest kawalerem i korzystniej jest dla niego pozostać na ryczałcie – tłumaczy Piotr Juszczyk. Podsumowując, często interesy wspólników są rozbieżne. I ci, którzy liczyli na to, że przechodząc z ryczałtu na skalę, zaoszczędzą trochę na podatku, muszą obejść się smakiem.

Na liniowym bez ograniczeń

Czy podobnie jest w drugiej opcji zmiany formy rozliczeń za 2022 r., jaką daje Polski Ład? Czyli przejściu na skalę ze stawki liniowej?

– Tu już ograniczeń nie ma. Jeden wspólnik może być na liniówce, a drugi na skali. Obaj rozliczają się bowiem na podstawie jednej ustawy. Jeśli więc udziałowcowi opłaca się przejść w zeznaniu za 2022 r. z liniówki na skalę, może to zrobić, nie oglądając się na pozostałych – podkreśla Marcin Borkowski.

Jak zmienić formę rozliczeń? Zamiast zeznania PIT-28 (ryczałt) albo PIT-36L (liniówka) trzeba złożyć PIT-36 (skala). I koniecznie pamiętać o zaznaczeniu odpowiedniego kwadratu o wyborze opodatkowania na drugiej stronie deklaracji (o tym, że jego pominięcie może wpędzić przedsiębiorcę w poważne tarapaty, pisaliśmy szerzej w „Rzeczpospolitej” z 12.4.2023 r.).

Przy podejmowaniu decyzji o zmianie formy rozliczeń należy wziąć pod uwagę nie tylko stawkę podatku. Także możliwość odliczania kosztów oraz korzystania z różnych preferencji (np. złożenia wspólnego zeznania z małżonkiem bądź samotnie wychowywanym dzieckiem). Trzeba też uwzględnić składkę zdrowotną, która jest rozliczana w różny sposób w zależności od formy opodatkowania. Pamiętajmy także o pracy, która nas czeka przy tym przedsięwzięciu. Niewątpliwie wsteczną zmianę opodatkowania trudniej będzie przeprowadzić ryczałtowcom, oni bowiem muszą założyć nową księgowość (liniowcy prowadzą taką samą jak przedsiębiorcy na skali).

Rozliczenie za 2022 r. mogą także zmienić osoby zarabiające na prywatnym wynajmie (który nie jest działalnością gospodarczą). Jeśli w zeszłym roku rozliczały się ryczałtem, mają prawo przejść na skalę.

Deklaracje za 2022 r. składamy do 2 maja.

Przeciwdziałanie przemocy w rodzinie na nowych zasadach

„Przemoc domowa” zamiast „przemoc w rodzinie”

Dotychczasowa definicja przemocy w rodzinie zostanie zastąpiona definicją przemocy domowej, która uwzględni dodatkowo dwie szczególnie istotne w dzisiejszej rzeczywistości sfery:

Na tym nie koniec zmian słownikowych. Ustawa wprowadza nieznane dotychczasowym przepisom definicje osoby doznającej przemocy domowej, osoby stosującej przemoc domową oraz świadka przemocy domowej. Na szczególną aprobatę zasługuje dostrzeżenie przez ustawodawcę małoletnich świadków przemocy domowej i przyznanie im statusu osób doznających przemocy domowej.

W związku ze zmianą terminologii, odnoszącą się do definicji przemocy domowej, zmianom ulegną również inne wskazane przez ustawę akty prawne, m.in. ustawa z 17.11.1964 r. Kodeks postępowania cywilnego (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1805), ustawa z 26.10.1982 r. o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 165), ustawa z 6.6.1997 r. Kodeks postępowania karnego (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1375), ustawa z 12.3.2004 r. o pomocy społecznej (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 2268), oraz ustawa z 9.6.2011 r. o wspieraniu rodziny i systemie pieczy zastępczej (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 447).

Programy psychologiczno-terapeutyczne dla stosujących przemoc domową

Ustawa poszerza zakres działań, jakie mogą być podejmowane wobec osób stosujących przemoc domową, wprowadzając dodatkowo programy psychologiczno-terapeutyczne. Programy te mają na celu w szczególności powstrzymanie osoby stosującej przemoc domową przed dalszym stosowaniem przemocy oraz rozwijanie umiejętności samokontroli i rozwiązywania problemów bez stosowania przemocy. Po skierowaniu do uczestnictwa w programie psychologiczno-terapeutycznym osoba stosująca przemoc domową będzie zobowiązana zgłosić się do uczestnictwa w programie, ukończyć program w wyznaczonym terminie oraz dostarczyć grupie diagnostyczno-pomocowej zaświadczenie o jego ukończeniu. Uporczywe niestosowanie się do wskazanych obowiązków może skutkować nałożeniem kary grzywny albo ograniczenia wolności.

Modyfikacja procedury „Niebieskie Karty”

Ustawa przewiduje, że podejmowanie interwencji w środowisku odbywa się w oparciu o procedurę „Niebieskie Karty” i nie wymaga zgody osoby doznającej przemocy domowej ani osoby stosującej przemoc domową. Realizacja procedury „Niebieskie Karty” należy do zadań grup diagnostyczno-­pomocowych, którym przepisy przyznają kompetencje m.in. do występowania do zespołu interdyscyplinarnego z wnioskiem o skierowanie osoby stosującej przemoc domową do uczestnictwa w programach korekcyjno-edukacyjnych albo programach psychologiczno-terapeutycznych dla osób stosujących przemoc domową.

Co istotne, wobec osób uczestniczących w procedurze „Niebieskie Karty” przez okres 9 miesięcy po zakończeniu procedury grupy diagnostyczno-pomocowe mają prowadzić działania monitorujące, polegające w szczególności na analizie i ocenie sytuacji tych osób.

Powstanie Zespół Monitorujący do spraw Przeciwdziałania Przemocy Domowej

W miejsce dotychczasowego Zespołu Monitorującego do spraw Przeciwdziałania Przemocy w Rodzinie powstanie Zespół Monitorujący do spraw Przeciwdziałania Przemocy Domowej jako organ opiniodawczo-doradczy ministra właściwego do spraw zabezpieczenia społecznego.

Zmiana zasad reklamowania adwokatów

Prace nad zmianą zasad reklamy adwokackiej są na ukończeniu. Trwają konsultacje projektu, który ma być przyjęty w maju i zakłada przede wszystkim poluzowanie rygorów. Nowe rozwiązania mają także spełnić wymogi wynikające z dyrektywy usługowej – Komisja Europejska złożyła bowiem do TSUE skargę przeciw Polsce, że jej nie wdrożyła. Jak pan ocenia te propozycje?

Ja w ogóle jestem zdania, że obecne brzmienie par. 23 Zbioru Zasad Etyki, który dotyczy informacji, jaką adwokat może przekazywać rynkowi i klienteli, czyni zadość wymaganiom dyrektywy usługowej z 2006 r. Należałoby działać po adwokacku, a więc wejść w spór, podjąć rzeczową, merytoryczną polemikę z poglądami zawartymi w skardze Komisji Europejskiej i raczej w tym kierunku bym się orientował, a nie zmieniał zasady deontologiczne, i to jeszcze w sposób szalenie odbiegający od ukształtowanej tradycji zawodu adwokackiego w Polsce. Dyrektywa usługowa posługuje się sformułowaniem „informacja handlowa”. Adwokat żadnej działalności handlowej nie prowadzi, nie handluje niczym – poza starannością w prowadzeniu sprawy, ale to nie jest handel, to jest zobowiązanie, które wynika z innych zasad wykonywania zawodu. Recypowanie tego sformułowania do kodeksu etyki, czy do jakichkolwiek przepisów dotyczących adwokatury, wydaje mi się ogromnym nieporozumieniem.

Ma to aż takie duże znaczenie, czy mówimy o informacji handlowej, reklamie, czy jeszcze o czymś innym? I jaka tutaj jest różnica między tymi pojęciami?

Oczywiście, że to ma znaczenie. Słowa mają znaczenie. Informacja to informacja. Informacja handlowa to informacja o działalności handlowej. Ta pierwsza może dotyczyć działalności artystycznej, twórczej, edukacyjnej, wszelkich usług niematerialnych, takich jak właśnie usługi adwokackie. Z tego powodu używanie kwantyfikatora „handlowy” do tego rodzaju działalności jest jakimś potworkiem intelektualnym. To tak, jakby używać określenia informacja handlowa do działalności lekarzy czy stomatologów.

Z drugiej strony adwokaci w pewnym sensie sprzedają tę usługę, więc jest to jakiś rodzaj handlu.

Nie sprzedają usług, nie handlują. Usługa niematerialna to jest zobowiązanie się do określonego działania przy poszanowaniu standardów, a to, że z tego tytułu otrzymuje się wynagrodzenie, to nie znaczy, że mamy do czynienia z kupującym i ze sprzedającym. Jeśli zmiany zostaną przyjęte, to skutki natychmiast będą widoczne w praktyce adwokatów działających na rynku, jak i organów dyscyplinarnych, w szczególności sądów dyscyplinarnych, bo konieczne będzie dookreślenie proponowanych przepisów przez orzecznictwo dyscyplinarne. Krótko mówiąc, odejście od zakazu reklamy oznaczać będzie wolnoamerykankę na rynku adwokackim – ze szkodą dla samych adwokatów oraz klientów.

1 października 2022 r. weszła w życie pierwsza część zmian w kodeksie etyki adwokackiej. Objęła ona m.in. par. 11, który stanowi, że adwokat nie może świadomie przekazywać fałszywych informacji (wcześniej dotyczyło to jedynie informacji przekazywanych sądowi). Czy ta zmiana pana zdaniem była w ogóle potrzebna?

Ta zmiana była zbędna i jest szkodliwa. Ogranicza bowiem możliwość pracy adwokatów. Nie chodzi o to, że adwokat na gruncie poprzedniego zapisu par. 11 mógł bezkarnie kłamać. Natomiast nie wyobrażam sobie, jak można prowadzić np. negocjacje, będąc zobowiązanym do informowania partnera w negocjacjach, w sposób nakazujący mówienie prawdy. To oznacza zakaz przemilczania okoliczności niekorzystnych (dla klienta) albo nawet nakaz prostowania okoliczności, co do której druga strona pozostaje w błędzie. W obecnym brzmieniu kodeksu może to grozić odpowiedzialnością adwokata za to, że tego błędu nie sprostował. Jeśli ktoś jest w błędzie i w tym błędzie działa, negocjuje, podpisuje umowę itd., to adwokat ma prawo taki błąd wyzyskać, ponieważ ma obowiązek działać w interesie klienta. Tego rodzaju przykładów można podać bez liku. Obawiam się, że zmodyfikowanie par. 11 grozi paraliżem działalności adwokackiej.

W tej samej nowelizacji zmieniono także par. 63, gdzie wskazano wprost, że adwokat musi stosować się do uchwał i orzeczeń organów samorządu. Wywołało to swego czasu dużo emocji w środowisku, pojawiły się oskarżenia o próby cenzury. Czy ten przepis jest konieczny, czy to jest na tyle oczywiste, że przesadzono z regulowaniem?

W adwokaturze, w której ja się wychowałem, ten przepis w ogóle nie miałby racji bytu, bo lojalność wobec własnego środowiska i samorządu jest czymś oczywistym. Dzisiaj mamy sytuację trochę odmienną, mianowicie nastąpiło bardzo daleko posunięte „zurzędniczenie” – nie całego samorządu, ale pewnych jego struktur, które w czasie się zmieniają, zależnie od obsady personalnej. I próby wymuszenia posłuchu czy też budowanie autorytetu poprzez wpisywanie obowiązków takiego posłuszeństwa wszelkim uchwałom są bardzo dyskusyjne. Bo i te uchwały mogą być dyskusyjne. Nie przypominam sobie, abyśmy w poprzednich dekadach napotkali na jakiekolwiek uchwały samorządu, które nasuwałyby wątpliwości po stronie adwokatów, czy się do nich stosować – bo one po prostu były mądre i potrzebne. A dzisiaj, jak widzimy z różnych wydarzeń, sprawy te nadają się do kontestowania, dyskutowania, krytykowania itd.

Czy adwokaci powinni być pociągani do odpowiedzialności dyscyplinarnej za swoją aktywność w social mediach, która jest coraz większa siłą rzeczy?

Ta kwestia jest związana nie tyle z wolnością wypowiedzi, ile z oczekiwaniami pod adresem adwokata, które zawiera się w sformułowaniu, że adwokata obowiązuje dbałość o zachowanie godności zawodowej. Adwokat nie może być hejterem, nie może obrażać, znieważać, pomawiać. Musi zachowywać z jednej strony powierzone mu sekrety w tajemnicy, ale z drugiej reprezentować sobą klasę, standard wyższy od przeciętnego i to możliwie o wiele wyższy. A w związku z tym, jeżeli ktoś pozwala sobie na wycieczki, które tym standardom nie odpowiadają albo przez treść merytoryczną, albo przez formę, w jakiej treść jest przekazywana, to bardzo źle świadczy o nim, a ponieważ jest adwokatem, to zaczyna źle świadczyć o całej palestrze. I tego powinni się wystrzegać ci, którzy mają nadmierny temperament do zamieszczania postów na Facebooku lub gdzie indziej, bo muszą pamiętać, że nie są internautami, tylko są adwokatami, którzy korzystają z internetu.

Kolejna ważna kwestia to współpraca adwokatów z kancelariami odszkodowawczymi. Proponowane przepisy, których konsultacje trwają, wprost zabraniać będą takiej współpracy. Czy pana zdaniem te zmiany pozwolą skutecznie ukrócić ten proceder?

Tak, to jest bardzo niebezpieczne z punktu widzenia samego rynku i ewentualnych klientów takich biur, które zdobywają zlecenia bardzo często w sposób absolutnie, dla adwokata, niedozwolony i niedopuszczalny. Proszę pamiętać, że firmy odszkodowawcze działają poza wszelką kontrolą i bez odpowiedzialności zawodowej. Proponowany zakaz jest więc absolutnie potrzebny. Jednak problemem jest to, czy dysponujemy odpowiednimi instrumentami pozwalającymi na wykrywanie „szarej strefy”, w której współpraca tego rodzaju kwitnie. To jest temat także wydolności pionu dyscyplinarnego, który powinien zajmować się eliminacją wszelkich patologicznych zjawisk drążących środowisko.

Wracając jeszcze do zakazu reklamy – pojawiają się głosy, że właśnie silniejszy przekaz informacyjny adwokatów może sprawić, że klienci będą trafiali do nich, a nie do „odszkodowalni”.

No dobrze, ale jeżeli na stronie kancelarii wypiszę sprawy, które leżą na linii mojej praktyki i będą wśród nich sprawy odszkodowawcze, to czynię zadość z jednej strony wymaganiom rynku, jak i ograniczeniom wynikającym z zakazu reklamowania się. Mówimy o sytuacji zero-jedynkowej, niepoddającej się niuansowaniu, bo nie można być tylko w połowie w porządku. Więc w tym zakresie wszelkie luzowanie standardów prowadzi do bycia nie w porządku. Rynek potrzebuje informacji, czym różni się kancelaria adwokacka od „odszkodowalni”, ale taka informacja powinna być transmitowana w inny sposób niż poprzez kompromis wobec standardów deontologicznych.

Co można by wskazać jako praktykę reklamowania „nie w porządku” ze strony adwokatów?

Informacja od reklamy różni się tym, że w reklamie występuje element zachęty, podczas gdy informacja jest neutralna. Więc zachęcanie potencjalnej klienteli do powierzenia spraw np. odszkodowawczych będzie już reklamą. Konkurencja między adwokatami powinna opierać się na innych zasadach niż to, który z nich zamieści droższą lub bardziej chwytliwą reklamę. Co za tym przemawia? Ano charakter i doniosłość spraw i interesów obywateli (także podmiotów gospodarczych) składanych w ręce adwokatów. Z tych samych przyczyn zakaz reklamowania się obejmuje lekarzy czy farmaceutów. Adwokat ma do zaoferowania wyłącznie fachowość oraz staranność prowadzenia spraw, więc wszelkie dalej idące zapewnienia czy zachęty to już jest przekroczenie wszelkich granic, które do tej pory obowiązywały i powinny obowiązywać nadal. A czy będą – czas pokaże. Trzeba mieć na uwadze, że reklamowanie się przez adwokatów wprowadziłoby nie tylko kompletną dezorientację wśród klienteli, ale też generowało oczywiste zjawiska patologiczne, czego dowodzi doświadczenie krajów, w których tradycyjny standard został zniesiony. Nie traćmy też z pola widzenia oczywistego faktu, że ewentualne dopuszczenie reklamy nieuczciwie promuje zamożne kancelarie, a adwokatów początkujących lub z małym portfelem klientów stawia w obliczu groźby eliminacji z zawodu, ponieważ na reklamowanie się po prostu nie będzie ich stać.

Kontrowersyjna była także propozycja zmiany zasad przystępowania do sprawy przez adwokata, gdy już prowadzi ją inny adwokat. Obecny model zakłada, że wymagana jest tu zgoda tego pierwszego, co klienci czasem odbierają jako wiązanie im rąk. Stąd pojawił się pomysł rozwiązania, by w takiej sytuacji nowy adwokat musiał jedynie poinformować aktualnego o przystąpieniu do sprawy. Został jednak w toku prac odrzucony. Czy pana zdaniem słusznie?

Adwokatura nieustannie stoi w obliczu groźby zamiany wykonywania tego zawodu w wolnoamerykankę. I podbieranie klientów jest tego szczególnie jaskrawym przykładem. Przepis, o którym pan powiedział, ma przeciwdziałać zakulisowemu wchodzeniu w kontakty z klientem, który korzysta już z pomocy adwokata. Bo zacisze gabinetu adwokackiego i wspomniana już wcześniej tajemnica pozwala na rozmaite formy perswazji, nieuczciwego opiniowania albo krytykowania pracy innego adwokata, a to już jest właśnie wolnoamerykanka. Niestety muszę powiedzieć, że to zjawisko coraz bardziej się rozpowszechnia. Koledzy adwokaci, którzy są rzecznikami swobody w tym zakresie, nie zdają sobie chyba do końca sprawy z katastrofalnych konsekwencji spełnienia ich oczekiwań i tego, w co się zamieni palestra i czy w ogóle będzie mogła być tak nazywana. Jeżeli by to nastąpiło, wejdą na rynek z otwartą przyłbicą „wilcze prawa”.

Ale czy postrzeganie ze strony klientów nie jest ważne? Żeby oni się czuli, że jednak decydują w kwestii tej zmiany adwokata?

Tu dotykamy zupełnie innego tematu, mianowicie kwestii zaufania klienta do adwokata. Jeżeli na rynku ma się pojawić reklama, możliwość swobodnego „żonglowania” klientami (własnymi i innych adwokatów), to podmyciu ulegają fundamenty naszego zawodu. Dlatego że w ten sposób rujnujemy zaufanie klientów do nas samych. Jeżeli wprowadzimy jako element trwały tego rodzaju przekaz, że adwokat może w każdy sposób pozyskiwać klientów, także z naruszeniem interesów i autorytetu swoich kolegów zawodowych, to sprawiamy, że klient jest już kompletnie zdezorientowany i nie wie, komu ma ufać. Czy temu, który bardzo ciężko pracował, choć może nie osiągnął spodziewanych efektów, czy temu, który bardzo dużo mówi o tym, jak świetnie pracuje, ale nie wiemy przed czasem, czy tylko mówi, czy też faktycznie zna się na robocie adwokackiej. Te zasady, które obowiązują, pilnują tego, żeby klient ufał adwokatowi, ale oczywiście nie bezgranicznie i nie był niewolnikiem adwokata, nie o to chodzi. Ale nie możemy pracować w takiej relacji z klientem, w której dominuje brak zaufania, podejrzliwość i konieczność udowadniania w każdym momencie i przy każdej okazji, że jednak dobrze prowadzimy sprawę, że należycie pilnujemy jego interesu, że się właściwie staramy. To wprowadza nowotwór do adwokatury i stwarza okazję do rozrostu rozmaitych patologii.

Trybunał w Strasburgu stwierdził niedawno naruszenie przez Polskę zasady wolności słowa. Chodziło o to, iż adwokat, który oskarżał prokuratora o korupcję, nie mając na to dowodów, został ukarany dyscyplinarnie przez organy samorządu. Czy ETPC nie przesadził?

Orzeczenie to oceniam krytycznie, choć nie czytałem jeszcze jego uzasadnienia. Może tam zapoznam się z argumentami, których sam nie dostrzegam, uzasadniającymi tego skrajnie liberalne podejście, ale generalnie z samą tezą tego rozstrzygnięcia trudno się zgodzić. Oderwijmy się od przypadku adwokata i prokuratora; w życiu społecznym, w jego każdym wymiarze, pomawianie albo wręcz oszczerstwo jest karalne. I to zarówno przez prawo karne, jak i odpowiedzialnością cywilną z tytułu naruszenia dóbr osobistych. Nie bardzo rozumiem, dlaczego akurat adwokat, który rzuca tego rodzaju oskarżenia, miałby nie ponosić zwykłej odpowiedzialności za słowo. Idąc krok dalej, ktoś powie, że każdy wyrok, który jest niekorzystny dla jego klienta, jest efektem przekupienia sędziego przez stronę przeciwną. Brniemy w ten sposób w kierunku generalnego podważenia elementarnych standardów zaufania do wymiaru sprawiedliwości, a to prowadzi ku katastrofie, więc wydaje mi się, że tego rodzaju ścieżka rozumowania jest kardynalnie błędna.

Jerzy Naumann jest adwokatem, autorem komentarzy do Kodeksu Etyki Adwokackiej.