Strata z tytułu odpłatnego zbycia udziałów albo akcji w celu ich umorzenia
Stan faktyczny
Spółka akcyjna matka (dalej: M) utworzyła spółkę akcyjną córkę (dalej: C) w celu przeprowadzenia wyodrębnionego złożonego zadania biznesowego. Spółka M jako jedyny akcjonariusz spółki C poniosła wydatek na akcje emitowane przez C, dzięki czemu C uzyskała fundusze niezbędne do przeprowadzenia planowanego zadania. Obecnie spółka M planuje zbycie akcji w spółce C celem ich umorzenia, za wynagrodzeniem w wysokości wartości rynkowej akcji C. Wynagrodzenie to będzie niższe od wysokości wydatków poniesionych przez M na objęcie tych akcji, co wynika ze spadku wartości rynkowej akcji C w okresie ich posiadania przez M., będącego rezultatem kondycji finansowej spółki C.
Spółka M złożyła wniosek o wydanie interpretacji podatkowej, pytając, czy powinna ustalić przychód i koszty na zasadach ogólnych i w efekcie rozpoznać stratę ze zbycia akcji. Zdaniem spółki takie postępowanie jest prawidłowe.
Innego zdania był jednak organ interpretujący, który stwierdził, że w związku z wyraźnym brzmieniem art. 12 ust. 4 pkt 3 ustawy z 15.2.1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1406; dalej: PDOPrU) rozpoznanie straty jest niedopuszczalne.
Stan prawny
Do przychodów nie zalicza się kwot otrzymanych z odpłatnego zbycia akcji w celu ich umorzenia – w części stanowiącej koszt ich nabycia bądź objęcia (art. 12 ust. 4 pkt 3 PDOPrU). Z brzmienia tego przepisu wynika, że koszty nabycia bądź objęcia akcji mogą spowodować jedynie to, że nie powstanie przychód do opodatkowania (gdy koszty będą od niego wyższe albo równe), a więc straty (w sensie podatkowym) wygenerować nie mogą.
Stanowisko WSA w Warszawie
Sąd uchylił zaskarżoną interpretację. Wskazał, że zmiany w zakresie CIT wprowadzone w 2011 r. poddały czynność zbycia udziałów (akcji) w celu ich umorzenia ogólnej regule ustalania podstawy opodatkowania, dopuszczającej rozpoznanie straty, a pozostawienie art. 12 ust. 4 pkt 3 PDOPrU należy uznać za ewidentny błąd ustawodawcy. Przepisu tego nie należy więc w ogóle brać pod uwagę.
Stanowisko NSA
Sąd oddalił skargę kasacyjną organu. Potwierdził, że w obecnym stanie prawnym nie jest możliwe zastosowanie art. 12 ust. 4 pkt 3 PDOPrU dla opodatkowania zbycia udziałów (akcji) w celu ich umorzenia. Wykładnia systemowa – przy zastosowaniu zasady racjonalnego ustawodawcy – pozwala bowiem na uznanie, że do tej czynności należy zastosować art. 7 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 12 ust. 3, oraz art. 15 ust. 1 w zw. z art. 16 ust. 1 pkt 8 PDOPrU, a zastosowanie tych przepisów wyklucza zastosowanie art. 12 ust. 4 pkt 3 PDOPrU. W konsekwencji ustalając dochód do opodatkowania podatkiem dochodowym od osób prawnych w przypadku odpłatnego zbycia udziałów (akcji) w celu ich umorzenia, otrzymane wynagrodzenie należy pomniejszyć o wydatki poniesione na nabycie bądź objęcie udziałów (akcji). Może też się zdarzyć, że u podatnika powstanie z tego tytułu strata.
Powyższy kazus jest specyficzny dlatego, że powstały w nim spór nie dotyczy kwestii, jak zastosować dany przepis, ale czy w ogóle go zastosować, a to zdarza się rzadko. Może więc kogoś zdziwić, że sądy zdecydowały się potraktować formalnie obowiązujący przepis art. 12 ust. 4 pkt 3 PDOPrU per noga (inaczej: per non est). Przypomnijmy więc, że niekiedy jest to wręcz nieuniknione. Może bowiem zachodzić sprzeczność dwóch przepisów (norm) polegająca na tym, że pierwszy mówi: może być A, a drugi, że nie może być A. Oczywiste jest, że w odpowiedzi na pytanie, czy może być A, obu przepisów zastosować się nie da. W niniejszej sprawie sądy zdecydowały się zastosować normę, że może być A (tu: strata), a więc przyjęły rozwiązanie korzystne dla podatników. Nie po raz pierwszy zresztą (zob. np. wyrok NSA z 28.9.2018 r., II FSK 2655/16, Legalis).
Przeciwdziałanie przestępczości środowiskowej
- Celem nowelizowanych przepisów karnych jest zapewnienie jak najszerszej ochrony przed zanieczyszczeniami i promieniowaniem trzech podstawowych elementów środowiska – wody, powietrza i powierzchni ziemi. Ustawodawca zdecydował się na wprowadzenie wyższych kar aby odstraszyć jak najwięcej osób od popełniania przestępstw przeciwko środowisku.
Obowiązkowa nawiązka za przestępstwa przeciwko środowisku
Ustawodawca zamierza tak zmienić przepisy art. 47 § 2 KK, aby sąd zobowiązany był do orzekania nawiązki w przypadku skazania przestępcy za przestępstwo przeciwko środowisku. Wysokość nawiązki wynosiłaby od 10 000 zł do 10 000 000 zł na rzecz Narodowego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej. Pozyskane w ten sposób środki mają wspomóc samorządy w ponoszeniu kosztów utylizacji porzuconych odpadów. Środki te mają służyć nie tylko usuwaniu skutków działalności przestępczej, ale także mają zasilić różne programy ekologiczne.
Kary za niszczenie lub uszkadzanie na terenie objętym ochroną roślin lub zwierząt
Nowelizacja KK przewiduje też zwiększenie kar za niszczenie albo uszkadzanie roślin lub zwierząt na terenie objętym ochroną. Chodzi o art. 181 § 2 KK. Nowela przewiduje, że czyn ten zagrożony będzie karą pozbawienia wolności od roku do lat 5.
Kary za zanieczyszczanie wody, powietrza lub powierzchni ziemi
Zmianie ulegną również kary przewidziane w art. 182 KK. Chodzi tutaj o zanieczyszczanie wody, powietrza lub powierzchni ziemi substancją albo promieniowaniem jonizującym w takiej ilości lub w takiej postaci, że może to zagrozić życiu lub zdrowiu człowieka lub spowodować istotne obniżenie jakości wody, powietrza lub powierzchni ziemi lub zniszczenie w świecie roślinnym lub zwierzęcym w znacznych rozmiarach. Nowelizacja przewiduje, że umyślne spowodowanie tego przestępstwa zagrożone będzie karą pozbawienia wolności od roku do 10 lat. W przypadku nieumyślnego spowodowania zagrożenia karą pozbawienia wolności zostanie podwyższona do lat 5. Ponadto ustawodawca zamierza zwiększyć dolną i górną granicę kary w przypadku, gdy czyn określony w art. 182 § 1 KK został popełniony w związku z eksploatacją instalacji działającej w ramach zakładu, w zakresie korzystania ze środowiska, na które wymagane jest pozwolenie (art. 182 § 3 KK). Nowa sankcja wynosić ma od 2 do lat 10 pozbawienia wolności.
Większe kary za nielegalne składowanie odpadów
Zmianie ulegnie również art. 183 KK. Przepis ten dotyczy między innymi sankcji za niezgodne z prawem składowanie, usuwanie, przetwarzanie, odzysk, unieszkodliwianie i transport odpadów, które mogą zagrażać życiu lub zdrowiu człowieka lub spowodować istotne obniżenie jakości wody, powietrza, powierzchni ziemi lub zniszczenie w świecie roślinnym lub zwierzęcym. Nowelizacja zaostrzy kary. Za wymienione czyny grozić będzie od roku do 10 lat pozbawienia wolności.
W art. 183 KK zawarto również sankcje za przywożenie z zagranicy lub wywożenie za granicę bez wymaganego zgłoszenia lub zezwolenia, albo wbrew jego warunkom odpadów niebezpiecznych. Po nowelizacji przepisów kary wzrosną i będą wynosić od 2 lat do nawet 12 lat pozbawienia wolności.
Wyższe kary za przestępstwa kwalifikowane
W celu zapobiegania przestępstwom przeciwko środowisku ustawodawca chce również zaostrzyć kary za kwalifikowany typ przestępstwa wymienionych powyżej. W takiej sytuacji za zniszczenia w świecie roślinnym lub zwierzęcym w znacznych rozmiarach lub istotne obniżenie jakości wody, powietrza lub powierzchni ziemi można będzie otrzymać karę pozbawienia wolności od 2 do 10 lat. Z kolei za spowodowanie ciężkiego uszczerbku na zdrowiu człowieka (art. 185 § 2 KK) będzie można otrzymać karę pozbawienia wolności w wysokości od 2 do 12 lat. W przypadku zaś śmierci człowieka lub ciężkiego uszczerbku na zdrowiu wielu osób (art. 185 § 3 KK) sprawca podlegać będzie karze pozbawienia wolności od lat 2 do lat 15.
Zaniedbania dotyczące urządzeń zabezpieczających wodę, powietrze lub powierzchnię ziemi przed zanieczyszczeniem lub skażeniem
Ustawodawca planuje także zaostrzyć kary dla osób, które wbrew obowiązkowi nie utrzymują w należytym stanie lub nie używają urządzeń zabezpieczających wodę, powietrze lub powierzchnię ziemi przed zanieczyszczeniem lub urządzeń zabezpieczających przed skażeniem promieniotwórczym lub promieniowaniem jonizującym. Górna granica kary pozbawienia wolności w tym przypadku podniesiona zostanie do 5 lat.
Możliwość złagodzenia kary
Ustawodawca planuje również dodanie do Kodeksu karnego nowego artykułu 188a. Dopuszcza on złagodzenie kary wobec sprawcy przestępstwa, który dobrowolnie naprawił szkodę w całości lub w znacznej części. Sąd będzie mógł wówczas nadzwyczajnie złagodzić karę, a nawet odstąpić od jej wymierzenia. Możliwość ta dotyczyć będzie przestępstw określonych w art. 182 § 1 lub art. 182 § 3, art. 183 § 1, art.181 § 3, art. 184 § 1, art. 184 § 2 KK.
Kary za rozniecanie ognia
Nowelizacja obejmie również przepisy ustawy z 20.5.1971 r. Kodeks wykroczeń (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 281 ze zm.). Za rozniecanie ognia poza miejscami wyznaczonymi do tego celu, na terenie lasu, na terenach śródleśnych, na obszarze łąk, torfowisk i wrzosowisk, jak również w odległości do 100 m od nich albo palenie tytoniu, z wyjątkiem miejsc na drogach utwardzonych i miejsc wyznaczonych do pobytu ludzi, sąd będzie mógł orzec karę ograniczenia wolności. Ponadto sąd będzie mógł nałożyć na sprawcę obowiązek wykonywania nieodpłatnej kontrolowanej pracy na cele społeczne. Możliwe będzie również przywrócenie przez ukaranego stanu poprzedniego.
Kary za zaśmiecanie miejsc publicznych i lasów
Przewidziano także większe kary grzywny za zaśmiecanie miejsc dostępnych dla publiczności oraz gruntów polnych. Ponadto wprowadzono możliwość orzeczenia przez sąd obowiązku przywrócenia terenu do stanu poprzedniego.
Zwiększą się również kary za zaśmiecanie lasu albo składowanie w lesie odpadów. Sąd będzie mógł orzec wobec sprawcy ograniczenie wolności, a także będzie mógł nałożyć na sprawcę obowiązek wykonywania nieodpłatnej kontrolowanej pracy na cele społeczne. Oznacza to, że sprawca będzie musiał oczyścić las z pozostawionych przez siebie i innych zanieczyszczeń. Ponadto ustawodawca chce także wprowadzić karę grzywny w kwocie od 500 do 5 000 zł.
Kary za wypalanie łąk, pastwisk czy nieużytków
Ponieważ w Polsce problem wypalania łąk, pastwisk, nieużytków, rowów, pasów przydrożnych, szlaków kolejowych, trzcinowisk lub szuwarów ciągle narasta, ustawodawca zdecydował się na zaostrzenie kar przewidzianych ustawą z 16.4.2004 r. o ochronie przyrody (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1098 ze zm.). W przypadku tego typu przestępstw sąd będzie mógł orzec karę ograniczenia wolności. Jednocześnie skazany będzie zobowiązany do wykonywania nieodpłatnej kontrolowanej pracy na cele społeczne. Sąd będzie mógł również orzec obowiązek przywrócenia stanu poprzedniego. Podwyższeniu ulegnie też górna granica grzywny za wypalanie łąk i pastwisk do 30 000 zł.
COVID-19 paraliżuje uczelnie wyższe
Funkcjonowanie uczelni wyższych w dobie pandemii COVID-19 było przedmiotem licznych analiz i badań, które w głównej mierze oscylowały wokół szeroko pojmowanej problematyki organizacji uczelni i zasad funkcjonowania jej organów czy też zasad nauczania akademickiego z wykorzystaniem metod i technik kształcenia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Pandemia upośledziła jednak funkcjonowanie uczelni nie tylko w wymiarze instytucjonalnym, ale – jak się okazuje – także w sferze praw nauczycieli akademickich. Wprowadzone naprędce uregulowania, a właściwe obrany przez niektóre uczelnie kierunek ich interpretacji, doprowadziły do sytuacji, w której nauczyciele akademiccy bardziej obawiają się antycovidowych regulacji niż samego covida.
Zasady zatrudniania
Standardowa procedura zatrudniania pracowników naukowych/dydaktycznych na uczelniach wyższych może odbywać się w jednej z dwóch form.
Nauczyciele akademiccy, zatrudnieni na uczelni na czas określony, którym kończy się okres obowiązywania umowy o pracę, mogą ubiegać się o kontynuację stosunku zatrudnienia na zasadach określonych w art. 117 ust. 3 ustawy z 28.7.2018 r. – Prawo o szkolnictwie wyższym (dalej: PrSzkolWyż). Przepis ten stanowi, że nauczyciele mający zawartą umowę na czas określony, którzy uzyskali pozytywną ocenę okresową, o jakiej mowa w art. 128 PrSzkolWyż, mogą zawrzeć umowę na czas nieokreślony bez przeprowadzania konkursu. Oceny osoby ubiegającej się o zatrudnienie na dane stanowisko dokonuje się wówczas w oparciu o wyniki uzyskane przez tę osobę w ramach wspomnianej oceny okresowej. Ocena taka jest wykonywana nie rzadziej niż raz na cztery lata lub na wniosek rektora (art. 128 ust. 2 PrSzkolWyż).
Droga konkursu
W stosunku do nauczycieli akademickich ubiegających się o zatrudnienie na danej uczelni po raz pierwszy – zastosowanie znajduje tryb z art. 119 ust. 1 PrSzkolWyż., tj. kandydata wyłania się w drodze konkursu otwartego. Zgodnie z tą procedurą informację o konkursie udostępnia się w BIP na stronach podmiotowych uczelni, ministra oraz ministra nadzorującego uczelnię w terminie 30 dni przed konkursem. Dodatkowo, z uwagi na otwarty charakter konkursu, informację o fakcie jego ogłoszenia udostępnia się także w języku angielskim na stronach internetowych Komisji Europejskiej w europejskim portalu dla mobilnych naukowców, przeznaczonym do publikacji ofert pracy dla naukowców, w terminie 30 dni przed konkursem.
Między trybem bezkonkursowym z art. 117 PrSzkolWyż i trybem konkursowym z art. 119 PrSzkolWyż zachodzą istotne różnice, dotyczące nie tylko przebiegu samej procedury zatrudnieniowej, ale też w zakresie wymogów formalnych i kryteriów merytorycznych, składających się na ocenę kandydata. Wprawdzie żadna z wymienionych procedur nie gwarantuje zawarcia umowy o pracę (ostateczna decyzja w tym przedmiocie zawsze leży w gestii rektora), niemniej tryb bezkonkursowy jest z oczywistych względów bardziej pożądany dla pracowników uczelni niż tryb konkursowy. Trzeba przy tym wyraźnie zaznaczyć, że tryb bezkonkursowy jest praktykowany w środowisku akademickim od lat i jako taki żadnych zastrzeżeń nie budzi. Jest to w pełni zrozumiałe, jeśli się zważy się, że dorobek naukowy, dydaktyczny i organizacyjny nauczyciela pracującego na danej uczelni podlega ocenie „na bieżąco”, a jego zwieńczeniem jest wspomniana ocena okresowa, natomiast osoba ubiegająca się o zatrudnienie na uczelni po raz pierwszy jest dla pracodawcy swoistą „białą kartą”. Nie jest też tajemnicą, że możliwość ubiegania się o dalsze zatrudnienie w trybie bezkonkursowym stanowi dla pracowników uczelni zatrudnionych na czas określony wymierną zachętę do podejmowania intensywnej aktywności zawodowej na rzecz jednostki, która ich zatrudnia.
Czas epidemii
Rozwijająca się pandemia COVID-19 skutkowała wprowadzeniem szeregu zmian w regulacjach prawnych dotyczących edukacji. Na podstawie ustawy z 16.4.2020 r. o szczególnych instrumentach wsparcia w związku z rozprzestrzenianiem się wirusa SARS-COV-2 (Dz.U. z 2020 r. poz. 695) do ustawy – Prawo o szkolnictwie wyższym wprowadzono przepis art. 51b, który zmodyfikował funkcjonowanie uczelni w wymienionym okresie.
Zgodnie z tą regulacją, w okresie ograniczenia lub zawieszenia funkcjonowania uczelni nie przeprowadza się ocen okresowych nauczycieli akademickich ani nie kieruje się ich na badania okresowe, o których mowa w art. 229 § 2 ustawy z 26.6.1974 r. – Kodeks pracy oraz na badania w celu wydania orzeczenia o potrzebie udzielenia urlopu dla poratowania zdrowia, o którym mowa w art. 131 ust. 5 PrSzkolWyż. W związku z przesunięciem terminu pierwszej ewaluacji jakości działalności naukowej o rok, przesunięto również termin oceny okresowej do końca 2021 r. Dodatkowo ustalono, że w okresie zawieszenia lub ograniczenia funkcjonowania uczelni oraz przez 60 dni po jego zakończeniu legitymacje służbowe nauczycieli akademickich są ważne bez konieczności potwierdzania ich ważności. Przepis ten ma zastosowanie także do tych legitymacji, które utraciły swą ważność w okresie 30 dni poprzedzających ograniczenie lub zawieszenie funkcjonowania uczelni.
Wymowa przywołanych rozwiązań, jest oczywista. Ich priorytetowym celem – w zakresie dotyczącym nauczycieli akademickich – była ochrona pracowników uczelni w dobie czasowego ograniczenia kontaktu fizycznego osób, w tym ochrona łączącego ich z uczelnią stosunku pracy. Nie ulega przy tym wątpliwości, że temu właśnie służyło też zawieszenie przeprowadzania wspomnianych ocen okresowych. Skoro bowiem działalność naukowa, dydaktyczna i organizacyjna nauczycieli akademickich została wyraźnie upośledzona ze względu na ograniczenia związane z rozprzestrzenianiem się patogenu SARS-CoV-2, to zawieszenie przeprowadzania ocen okresowych pracowników było naturalną konsekwencją zaistniałego stanu rzeczy. Taki cel wprowadzonych zmian został notabene wyartykułowany wprost m.in. w odpowiedzi na interpelację poselską Nr 3741 ws. dotychczasowych i planowanych działań Ministerstwa Nauki i Szkolnictwa Wyższego. Wprowadzone regulacje nie zawierały żadnych przepisów odnoszących się do umów o pracę. Pomimo ogłoszenia stanu epidemii związanego z COVID-19 przewidziana ustawą procedura zatrudniania nauczycieli akademickich w żadnej mierze nie została zmieniona. Z pozoru wydawać by się mogło, że pandemia niczego nie zmieniła w sposobie rekrutacji kadry akademickiej, a wprowadzone rozwiązania wzmocniły ochronę pracowników do istniejących warunków.
Autor jest sędzią Sądu Rejonowego w Szczytnie i profesorem UWM w Olsztynie.
E-czynny żal budzi wątpliwości
Zgodnie z obowiązującym od 5.10.2021 r. brzmieniem art. 16 § 4 KKS „zawiadomienie wnosi się na piśmie albo ustnie do protokołu”.
Wcześniej przepis przewidywał, że „zawiadomienie wnosi się na piśmie utrwalonym w postaci papierowej lub elektronicznej albo ustnie do protokołu”. Takie rozwiązanie wprowadziła 31 marca 2020 r. tzw. ustawa covidowa. Przepis przewidywał też, że pisma utrwalone w postaci elektronicznej opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym albo podpisem osobistym i wnosi za pomocą środków komunikacji elektronicznej, w tym przez Portal Podatkowy, o którym mowa w ordynacji podatkowej.
Zmiany planowane są dopiero od 1.10.2029 r. Zostaną wprowadzone w art. 116 KPK, który znajdzie zastosowanie w postępowaniach o przestępstwa i wykroczenia skarbowe (poprzez ogólne odesłanie w art. 113 § 1 KKS). Zgodnie z tym przepisem „za oświadczenie złożone na piśmie uważa się również oświadczenie złożone elektronicznie”. To oznacza, że zrównuje on dokumenty podpisane elektronicznie z tradycyjnym papierowym pismem. Jak postępować do tego czasu? Podatnicy mają wątpliwości.
Zmiany dostosowawcze
Według Ministerstwa Finansów po 5.10.2021 r. nadal można składać czynny żal w formie elektronicznej.
„Wprowadzone ustawą o doręczeniach elektronicznych zmiany w kodeksie karnym skarbowym miały jedynie charakter dostosowawczy, bez jakichkolwiek modyfikacji treści merytorycznej przewidzianych tam regulacji. Stąd złożenie czynnego żalu drogą elektroniczną (np. e-PUAP, e-Urząd Skarbowy) jest po 5.10.2021 r. skuteczne” – wyjaśnia dr Przemysław Szymczyk, dyrektor Departamentu Systemu Podatkowego w MF.
Dodaje, że według uzasadnienia do projektu ustawy o doręczeniach elektronicznych (druk 239, Sejm IX kadencji) modyfikacja stosowanej w przepisach prawa terminologii polegająca na: zamianie wyrazu „pisemne” na wyrażenie „sporządzone na piśmie”, wyrażenia „w formie pisemnej” na wyrażenie „na piśmie”, wyrazu „pisemnie” na wyrażenie „na piśmie” lub „przedstawione na piśmie” (w zależności od kontekstu zdania) miała na celu zrównanie postaci papierowej z postacią elektroniczną. Zwrot „na piśmie” odnosi się do sposobu utrwalenia informacji w postaci znaków pisma, w przeciwieństwie do zwrotu „pisemnie”, który sugeruje konieczność opatrzenia dokumentu w postaci papierowej podpisem własnoręcznym.
„Wolą ustawodawcy było, aby określenie »na piśmie« dotyczyło i formy papierowej, i elektronicznej. Przy czym należy pamiętać, że pisma utrwalone w postaci papierowej opatruje się podpisem własnoręcznym. Z kolei pisma utrwalone w postaci elektronicznej opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym” – wyjaśnia dr Przemysław Szymczyk.
Konieczna nowelizacja
Jak wskazuje dr Izabela Andrzejewska-Czernek, radca prawny, partner w Vinci & Vinci, stanowisko Ministerstwa Finansów to dobra wiadomość dla podatników, ale takie wyjaśnienie nie wystarczy.
– Właściwym rozwiązaniem tej sytuacji byłaby nowelizacja. Błędy trzeba poprawiać – mówi dr Izabela Andrzejewska-Czernek.
Piotr Prokocki doradca podatkowy i radca prawny, VISTRA Poland
Problem wynika z braku synchronizacji czasowej nowelizacji KKS i KPK – przepis art. 116 § 1 zd. 2 KPK wejdzie w życie dopiero 1.10.2029 r. Do tego czasu, czyli prawie na osiem lat, wyłączona została możliwość składania czynnego żalu w formie elektronicznej. Jedynym pożądanym działaniem, które pozwoliłoby w tej sytuacji zapewnić odpowiednią gwarancję praw podatników, jest naprawa błędu legislacyjnego w drodze kolejnej nowelizacji przepisów. Nie przekonuje mnie argument, że zmiana art. 116 § 1 KPK (wprowadzona ustawą o doręczeniach elektronicznych) miała wyłącznie charakter dostosowawczy. Gdyby w polskim porządku prawnym zwrot „na piśmie” obejmował również formę elektroniczną, to w ubiegłym roku nie przeprowadzano by nowelizacji art. 16 § 4 KKS, aby umożliwić składanie czynnego żalu w formie elektronicznej.
Przy rozpoznawaniu wniosku o dostęp do informacji publicznej nie można badać w jaki sposób dane zostaną wykorzystane
Stan faktyczny
Stowarzyszenie wniosło skargę na bezczynność Prokuratora Regionalnego w rozpoznaniu wniosku o udostępnienie informacji publicznej dotyczącego podania listy wszystkich prokuratorów (imię i nazwisko) z obszaru właściwości Prokuratury Regionalnej, w tym prokuratorów delegowanych do innych jednostek organizacyjnych Prokuratury, którym w 2020 r. przyznana została przez Prokuratora Generalnego lub Prokuratora Krajowego nagroda finansowa, o której mowa w art. 133 § 1 i 2 ustawy z 28.1.2016 r. Prawo o prokuraturze (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 66) i w zarządzeniu w sprawie ustalenia rodzajów wyróżnień i nagród dla prokuratorów oraz trybu ich przyznawania – wraz z wysokością tej nagrody oraz wskazaniem funkcji, jeśli nagrodzony prokurator pełni lub pełnił funkcję w ww. okresie.
Skarżące Stowarzyszenie w skardze wskazało, że udzielono odpowiedzi, iż wniosek nie podlega rozpoznaniu na zasadach i w trybie ustawy z 6.9.2001 r. o dostępie do informacji publicznej (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 2176, dalej: DostInfPubU). Zdaniem Prokuratora Regionalnego działanie Stowarzyszenia Prokuratorów nie jest podyktowane troską o dobro publiczne i nie służy zapewnieniu społecznej kontroli nad wydatkowaniem środków publicznych przez podmioty władzy publicznej. Uzyskane informacje służą wyłącznie partykularnym celom Stowarzyszenia i są wykorzystywane celem szykanowania prokuratorów i prowadzenia polemiki z przyjętym modelem organizacji i funkcjonowania prokuratury. Świadczy o tym ponawianie co roku wniosków i korzystanie z uzyskanych informacji w skrajnie jednostronnych publikacjach szkalujących prokuratorów otrzymujących i przyznających nagrody. Nadto zdaniem Prokuratora Regionalnego takie postępowanie jest nadużyciem prawa do informacji publicznej.
Stanowisko WSA
WSA w Gdańsku rozpoznał sprawę ze skargi Stowarzyszenia Prokuratorów na bezczynność Prokuratora Regionalnego w przedmiocie udostępnienia informacji publicznej i zobowiązał Prokuratora Regionalnego do rozpatrzenia wniosku Stowarzyszenia o udostępnienie informacji publicznej, w terminie 14 dni od dnia zwrotu akt administracyjnych wraz z wyrokiem ze stwierdzeniem jego prawomocności.
WSA podkreślił, że w sprawie nie jest też sporne, iż objęte żądaniem Stowarzyszenia informacje, jako że są związane z dysponowaniem środkami publicznymi posiadają walor informacji publicznej, a więc, że został spełniony warunek przedmiotowy DostInfPubU. W tym zakresie wyjaśnić przyjdzie, że pojęcie informacji publicznej zdefiniowane zostało w art. 1 ust. 1 DostInfPubU, zgodnie z którym informację publiczną stanowi każda informacja o sprawach publicznych. Jego doprecyzowaniem jest art. 6 ust. 1 DostInfPubU, który wymienia rodzaje spraw, jakich mogą dotyczyć informacje o charakterze publicznym.
Przepis ten zawiera jednak tylko przykładowy katalog spraw i dlatego dla prawidłowego ustalenia znaczenia tego pojęcia uwzględnić należy także zapisy Konstytucji RP, która w art. 61 ust. 1 ustala prawo obywatela do uzyskania informacji o działalności organów władzy publicznej oraz osób pełniących funkcje publiczne, a także o działalności organów samorządu gospodarczego i zawodowego, oraz innych osób i jednostek organizacyjnych w zakresie, w jakim wykonują one zadania władzy publicznej i gospodarują mieniem komunalnym lub majątkiem Skarbu Państwa. Na podstawie wskazanych powyżej przepisów przyjąć trzeba, że informacją publiczną jest każda informacja wytworzona przez władze publiczne oraz osoby pełniące funkcje publiczne oraz inne podmioty, które wykonują funkcje publiczne lub gospodarują mieniem publicznym, jak również informacje odnoszące się do wspomnianych władz, osób i innych podmiotów, niezależnie od tego przez kogo zostały wytworzone. Dodać wypada, że zgodnie z art. 115 § 13 KK, funkcjonariuszem publicznym jest m.in. prokurator (pkt 3), co oznacza, że jako funkcjonariuszowi publicznemu, czyli osobie będącej prokuratorem nie przysługuje prawo do prywatności, a tym samym wysokość wynagrodzenia, jego składników czy otrzymanych nagród stanowi informację publiczną. Podlega tym samym ujawnieniu na podstawie ustawy o dostępie do informacji publicznej.
Stowarzyszenie zarzuciło Prokuratorowi Regionalnemu pozostawanie w bezczynności.
O bezczynności w udostępnieniu informacji publicznej można mówić w sytuacji, gdy zobowiązany do udzielenia tej informacji podmiot nie podejmuje w przewidzianym w ustawie terminie odpowiednich czynności, tj. nie udostępnia informacji w formie czynności materialno-technicznej lub nie wydaje decyzji o odmowie jej udzielenia, bądź też w przypadku, gdy informacja publiczna nie może być udostępniona w sposób lub w formie określonych we wniosku, a organ nie wydaje decyzji o umorzeniu postępowania zgodnie z art. 14 ust. 2 DostInfPubU. Przy czym, dla oceny zasadności skargi na bezczynność nie mają znaczenia okoliczności, z jakich powodów określone działanie nie zostało podjęte, a w szczególności, czy bezczynność została spowodowana zawinioną czy też niezawinioną opieszałością organu. Wniesienie skargi jest zatem uzasadnione nie tylko w przypadku niedotrzymania terminu załatwienia sprawy, ale także w razie odmowy podjęcia określonego działania, mimo istnienia w tym względzie ustawowego obowiązku, choćby podmiot mylnie sądził, że zachodzą okoliczności, które uwalniają go od obowiązku prowadzenia postępowania w konkretnej sprawie i zakończenia go wydaniem decyzji administracyjnej lub innego aktu czy czynności.
Sąd podkreślił, że obie strony sporu nie kwestionują, że przedmiot wniosku o udostępnienie informacji publicznej dotyczy danych, które walor informacji publicznej posiadają i podlegają zatem udostępnieniu. Spór powstał na tle stanowiska Prokuratora Regionalnego, który uznał, że intencje jakimi kieruje się skarżące Stowarzyszenie domagając się udostępnienia wnioskowanych informacji nie spełnia przesłanki udostępnienia w trybie dostępu do informacji publicznej, nie mieści się bowiem w konstytucyjnym katalogu prawa do uzyskiwania informacji o działalności organów władzy publicznej oraz osób pełniących funkcje publiczne w celu poprawy funkcjonowania tych organów. W ocenie organu dotychczasowy sposób wykorzystania przez skarżące Stowarzyszenie informacji publicznej o tożsamej treści uzyskanej za poprzedni rok kalendarzowy dowodzi, że cel w jakim przedmiotowe dane zostały uzyskane nie zasługuje na aprobatę, gdyż posłużyły one do szkalowania i oczerniania prokuratorów przyznających i otrzymujących nagrody.
Wyjaśniając tą kwestie dostrzec należy, że przepis art. 2 stanowi:
- Każdemu przysługuje, z zastrzeżeniem art. 5 DostInfPubU, prawo dostępu do informacji publicznej, zwane dalej „prawem do informacji publicznej”.
- Od osoby wykonującej prawo do informacji publicznej nie wolno żądać wykazania interesu prawnego lub faktycznego.
Oznacza powyższe, że organ zobowiązany do udostępnienia informacji nie posiada kompetencji do weryfikowania uprawnień strony wnioskującej o udostępnienie informacji publicznej do domaganie się ujawnienia treści danych stanowiących informację publiczną, oraz nie posiada uprawnień do oceny czy i w jakim celu żądane dane są potrzebne, okażą przydatne czy też w jaki sposób zostaną wykorzystane przez stronę wnioskującą.
O zaliczeniu określonej informacji do kategorii informacji publicznej decyduje spełnienie przesłanek przewidzianych w przepisach DostInfPubU, nie zaś ewentualny możliwy sposób wykorzystania pozyskanych informacji. Natomiast nie ma znaczenia prawnego okoliczność, że skarżące Stowarzyszenie negatywnie ocenia przyznawanie nagród finansowych określonym prokuratorom czy też w inny sposób neguje podstawy do działań Prokuratora Generalnego lub Prokuratora Krajowego.
Oznacza to wprost, że wnioskodawca, kierując swój wniosek do podmiotu zobowiązanego, nie musi wykazywać, w jakim celu żądana informacja publiczna jest mu potrzebna. Jedynie w przypadku żądania dotyczącego udzielenia informacji publicznej przetworzonej, konieczne jest wykazanie, że jej udostępnienie jest szczególnie istotne dla interesu publicznego. Obowiązkiem organu było rozpoznanie wniosku o udzielenie informacji publicznej w trybie DostInfPubU, a zatem w jeden z poniższych sposobów: udostępnienie informacji publicznej poprzez czynność materialno-techniczną; odmowa udostępnienia informacji (art. 16 ust. 1 DostInfPubU) lub umorzenie postępowania (art. 14 ust. 2 DostInfPubU) w formie decyzji administracyjnej; odmowa udostępnienia informacji publicznej przetworzonej w związku z niespełnieniem przez stronę warunku wskazanego w art. 3 ust. 1 pkt 1 DostInfPubU; powiadomienie pisemnie wnioskodawcy, że dany podmiot nie posiada żądanej informacji publicznej bądź, że do udostępnienia żądanej informacji publicznej mają zastosowanie przepisy szczególne, określone w innych aktach prawnych.
W ocenie Sądu, stwierdzona bezczynność nie miała jednak miejsca z rażącym naruszeniem prawa, o czym orzeczono w punkcie drugim wyroku, po myśli art. 149 § 1a PostAdmU. W niniejszej sprawie nie zachodzi bowiem przypadek oczywistego braku podejmowania przez organ jakichkolwiek czynności, czy też lekceważenia wniosku Stowarzyszenia i braku woli załatwienia sprawy, które można byłoby rozpatrywać w kategoriach rażącego naruszenia prawa, oznaczającego wadliwość kwalifikowaną, o szczególnie dużym ciężarze gatunkowym. W rozpoznawanej sprawie Sąd uwzględnił fakt, że organ dokonał wadliwej interpretacji prawa dostępu do informacji publicznej i zakresu tego prawa.
Orzeczenie wskazuje wprost, że o kwalifikacji danej informacji jako informacji publicznej nie decyduje to w jaki sposób informacja ta zostanie wykorzystana. Podmiot udostępniający informację nie ma bowiem prawa badać interesu wnioskodawcy w uzyskaniu informacji – o ile oczywiście nie jest to informacja publiczna przetworzona.
WSA wskazał także, że z rażącym naruszeniem prawa przy bezczynności w udzieleniu informacji publicznej nie mamy do czynienia gdy nie jest to przypadek oczywistego niepodejmowania czynności przez podmiot czy lekceważenia wniosku.
Ochrona międzynarodowa cudzoziemców a sytuacja na wschodniej granicy Polski
- Projekt ustawy ma na celu nowelizację przepisów ustawy z 12.12.2013 r. o cudzoziemcach (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 35 ze zm., dalej: CudzU) i ustawy z 13.6.2003 r. o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1108 ze zm., dalej: OchrCudzU).
Projektowana ustawa zakłada dostosowanie przepisów CudzU i OchrCudzU do aktualnej sytuacji migracyjnej panującej na wschodniej granicy Polski. Ma to związek z panującym w Europie kryzysem migracyjnym, z narastającym problemem przemytu ludzi oraz nadużywaniem procedur uchodźczych przez migrantów ekonomicznych. Zmiana przepisów ma ułatwić zapewnienie bezpieczeństwa wewnętrznego i ochronę porządku publicznego oraz umożliwić sprawniejsze prowadzenie postępowań związanych z nielegalnym przekraczaniem granicy Polski. Ustawodawca dąży do tego, aby prawa wjazdu na teren Polski nie mogły uzyskać te osoby, które nadużywają procedur i traktują je instrumentalnie, wyłącznie w celu przekroczenia granicy Schengen i dalszej nielegalnej migracji. Wiąże się to z przyznaniem większych uprawnień Straży Granicznej tak, aby mogła wobec cudzoziemców, którzy nie poszukują ochrony międzynarodowej, a zostali zatrzymani bezpośrednio po przekroczeniu granicy zewnętrznej, podjąć działania zmierzające do zorganizowania im opuszczenia terytorium Polski.
Ponadto projektowana ustawa ma za zadanie zapewnienie cudzoziemcom przebywającym na terytorium Polski w celu poszukiwania ochrony przed prześladowaniem dostępu do ochrony międzynarodowej, zgodnej z zasadami określonymi w dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2013/32/UE z 26.6.2013 r. w sprawie wspólnych procedur udzielania i cofania ochrony międzynarodowej (Dz.Urz. UE L z 2013 r. Nr 180, s. 60). Ustawa zapobiegać ma nadużywaniu instytucji ochrony międzynarodowej przez cudzoziemców, chcących uniknąć konieczności spełnienia warunków przekraczania granicy zewnętrznej Unii Europejskiej, określonych w kodeksie granicznym Schengen.
Nowelizacja przepisów CudzU obejmuje dodanie nowego art. 303b CudzU. Oznaczać to będzie, że w sytuacji, gdy cudzoziemiec został zatrzymany niezwłocznie po przekroczeniu granicy Polski wbrew przepisom prawa, stanowiącej granicę zewnętrzną Unii Europejskiej w rozumieniu kodeksu granicznego Schengen, komendant placówki Straży Granicznej właściwy ze względu na miejsce przekroczenia granicy będzie miał obowiązek sporządzenia protokołu przekroczenia granicy.
Wyda ponadto zarządzenie o przekroczeniu granicy wbrew przepisom prawa, na które cudzoziemcowi przysługiwać będzie zażalenie do Komendanta Głównego Straży Granicznej. Złożenie zażalenia nie wstrzyma jednak wykonania zarządzenia. Zarządzenie zawierać będzie wskazanie powrotu cudzoziemca z terytorium Polski oraz zakaz ponownego wjazdu na terytorium Polski i innych państw obszaru Schengen na okres od sześciu miesięcy do trzech lat. Zmiany te przyczynić się mają do uproszczenia procedur i przyspieszenia postępowań w tego typu sprawach. Cudzoziemcy, którzy otrzymają wspomniane zarządzenie zostaną także wpisani do wykazu cudzoziemców, których pobyt na terytorium Polski jest niepożądany. Dane te przekazane także zostaną do Systemu Informacyjnego Schengen.
Zmiany wprowadzone do OchrCudzU (art. 33 OchrCudzU) z kolei mają za zadanie przeciwdziałanie nadużywaniu przez cudzoziemców postępowania o udzielenie ochrony międzynarodowej. Szef Urzędu ds. Cudzoziemców będzie mógł pozostawić bez rozpoznania wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej, który został złożony przez cudzoziemca zatrzymanego niezwłocznie po przekroczeniu wbrew przepisom prawa, granicy zewnętrznej w rozumieniu przepisów rozporządzenia nr 2016/399 Parlamentu Europejskiego i Rady z 9.3.2016 r. w sprawie unijnego kodeksu zasad regulujących przepływ osób przez granice (kodeks graniczny Schengen) (Dz.Urz. UE L z 2016 r. Nr 77, s. 1), chyba że cudzoziemiec ten przybył bezpośrednio z terytorium, na którym jego życiu lub wolności zagrażało niebezpieczeństwo prześladowania lub ryzyko wyrządzenia poważnej krzywdy, oraz przedstawił wiarygodne przyczyny nielegalnego wjazdu na terytorium Polski i złożył wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej niezwłocznie po przekroczeniu granicy. Oznaczać to będzie, że Szef Urzędu ds. Cudzoziemców będzie mógł działać według uznania administracyjnego, co daje mu prawo wyboru, czy wniosek rozpatrzyć czy pozostawić bez rozpoznania.
Skuteczne wniesienie sprzeciwu od decyzji przed jej doręczeniem
Adwokaci nie chcą pracować na etacie
Jesteśmy po Krajowym Zjeździe Adwokatury. Zanim się rozpoczął, już padły wnioski, żeby go odroczyć. Miał pan prezes przed oczami wizję zwołania nowego zjazdu?
Zawsze trzeba się liczyć z rozstrzygnięciem, które może paść, i Krajowy Zjazd Adwokatury mógł oczywiście zdecydować o jego odroczeniu. Na szczęście jednak zwyciężyła racjonalność i odpowiedzialność za sprawy adwokatury. Adwokatura nie ma czasu na przerwę i odraczanie swoich spraw. Bardzo dziękuję delegatom za racjonalne zachowanie. W warunkach i czasie, w jakim jesteśmy, to była najlepsza decyzja.
Istnieje ryzyko, że uchwały podjęte na zjeździe, który odbył się w formule online, będą nieważne? Tak uważa jeden z członków NRA.
Nie ma takiego ryzyka. W myśl regulaminu KZA, przyjętego na czas pandemii, to Naczelna Rada Adwokacka jest umocowana do określenia trybu obrad zjazdu. Rada natomiast, działając w ramach swoich kompetencji, ale również zgodnie z art. 14 hb ustawy covidowej, zdecydowała o zdalnej formule obrad. Były więc dwie podstawy prawne do przeprowadzenia zjazdu online.
Projekt uchwały Krajowego Zjazdu Adwokatury o etatyzacji adwokatów przepadł w głosowaniu. Spodziewał się pan tego?
Tak. Wsłuchuję się w głos środowiska. Prowadząc kampanię wyborczą, miałem okazję rozmawiać z przedstawicielami wszystkich izb adwokackich w Polsce. Również dziś pozostaję w kontakcie z adwokatami z całego kraju i wiem, że adwokaci w zdecydowanej większości są przeciwni wskazanej przez panią etatyzacji. KZA odzwierciedlił rzeczywiste postrzeganie tego tematu przez nasze środowisko.
I co z tego wynika?
To, że nasze środowisko nie widzi w tym momencie możliwości zatrudniania adwokatów na podstawie umowy o pracę na wzór radców prawnych. Proszę jednak zauważyć, że KZA w uchwale 25 dostrzegł konieczność wprowadzenia rozwiązań, które dadzą możliwości korzystania ze świadczeń z ubezpieczeń społecznych chociażby kobietom adwokatom. W związku z tym NRA będzie w tej kadencji zajmowała się tą materią. Tak naprawdę nad tym tematem pracował także zespół powołany jeszcze przed KZA w marcu.
Czyli pan prezes za uchwałą dotyczącą umowy o pracę nie głosował?
Zagłosowałem przeciw tej uchwale.
Naczelna Rada Adwokacka liczyła, ilu adwokatów przechodzi, powiedzmy, rocznie do radców prawnych?
Z danych, które są publicznie dostępne, wynika, że w 2020 r. dotyczyło to 159 osób, a w 2021 r. 127 osób. Jeżeli mówimy o takich liczbach i odniesiemy to do ogólnej liczby adwokatów, to sytuacja, w której następuje odpływ adwokatów do radców prawnych, nie powinna być jednak argumentem za wprowadzaniem rozwiązań, które umożliwiałyby zatrudnianie adwokatów na podstawie umowy o pracę.
Adwokacka umowa o współpracę, której ramy tworzy NRA, pana zdaniem odwróci trend przechodzenia adwokatów do radców?
Ona wychodzi naprzeciw pewnym praktycznym sposobom funkcjonowania adwokatów, którzy współpracują z większymi kancelariami na podstawie umów B2B. Poszukując dobrego rozwiązania, można się posiłkować poprzez analogię rozwiązaniami, które funkcjonowały już kiedyś w zespołach adwokackich. To zaś może odwrócić ten trend wychodzenia z adwokatury. Pojawi się bowiem gwarancja zabezpieczenia społecznego przy braku utraty niezależności, co jest fundamentem wykonywania naszego zawodu. Dodam, że w poszukiwaniach optymalnego rozwiązania w tym zakresie nie możemy także zapominać o konieczności oceny obciążeń fiskalnych.
Z tego, co pan mówi, wynika, że adwokacka umowa o współpracę znajdzie zastosowanie u adwokatów pracujących w dużych kancelariach.
To na pewno. Nie widzę jednak przeszkód, by miała zastosowanie również w indywidualnych kancelariach, gdy dany adwokat chciałby współpracować z innym adwokatem nie jako dwie oddzielne działalności gospodarcze, tylko przy wykorzystaniu nowej umowy nazwanej, której wprowadzenie będziemy postulowali.
Kiedy NRA może przedstawić już szczegółowy projekt zmian?
W tym momencie trwają badania, jak ten temat został i czy został uregulowany w innych europejskich krajach. Po zebraniu tych danych przedstawimy opracowanie podczas jednego z najbliższych posiedzeń NRA, tak żebyśmy mogli skrystalizować i pomysł, i projekt, z którym zwrócimy się do władzy ustawodawczej.
Czyli resortu sprawiedliwości. Pytanie, czy adwokatura ma taką siłę przebicia, by przekonać resort do zainicjowania procesu legislacyjnego?
To jest dość trudne pytanie. Na pewno będziemy rozmawiać i przekonywać ministerstwo. Trudno mi powiedzieć, z jakim skutkiem. Proszę jednak zauważyć, że to jest rzecz, która nie do końca zależy od nas. To, czy dojdzie do zmian w prawie o adwokaturze, zależeć będzie od ustawodawcy.
Kiedy zostaną ujawnione szczegóły propozycji adwokackiej umowy o współpracę wypracowane wewnątrz samorządu adwokackiego?
Dajemy sobie maksymalnie pół roku.
Co stanie się z projektem kodeksu etyki przyjętym przez Naczelną Radę Adwokacką poprzedniej kadencji? Trafi do kosza?
Projekt został przedstawiony KZA, zjazd prowadził nad nim debatę i nie pojawił się wniosek o jego uchwalenie. Nie został więc zaaprobowany przez środowisko. Taki bieg zdarzeń był do przewidzenia, dlatego od sześciu miesięcy pracuje zespół pod przewodnictwem mecenasa Przemysława Stęchłego, który przygotowuje punktowe zmiany w kodeksie etyki dotyczące m.in. reklamy, success fee czy współpracy z firmami odszkodowawczymi. 24.10.2021 r. odbędzie się już kolejne posiedzenie NRA, która będzie pochylać się nad zmianami w wyżej wymienionych obszarach.
Jeśli chodzi o reklamę, to wymagane jest przeprowadzenie pogłębionego opracowania – wymagane działania określone są w rozdziale 6a ustawy o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej – konieczne jest zapewnianie proporcjonalności, uzasadnionego i niedyskryminującego charakteru przepisów regulacyjnych. Chodzi o przeprowadzenie badania ex ante. Pod uwagę będziemy musieli wziąć również zapisy dyrektywy usługowej.
A w pana ocenie, jako szefa adwokatury, jak powinny wyglądać samorządowe przepisy o reklamie?
Te regulacje muszą być po pierwsze zgodne z prawem unijnym, które wyodrębnia prawo do reklamy i informacji handlowej.
I w mojej ocenie powinniśmy dać adwokatom szerokie prawo do informacji handlowej, natomiast wprowadzenie szerokiej możliwości reklamowania się nie będzie rozwiązaniem pożytecznym ani z punktu widzenia wykonywania zawodu, ani z perspektywy społecznego odbioru zawodu adwokata. Musimy wziąć pod uwagę przewagi konkurencyjne, a także to, że nie każdy będzie w stanie skorzystać z określonego sposobu reklamy, nie każdy sposób reklamy też współgra ze specyficznym rodzajem usługi, czyli ze świadczeniem pomocy prawnej.
Czyli nie wyobraża sobie pan adwokatów na billboardach w polskiej przestrzeni publicznej?
Dokładnie. Nie jestem zwolennikiem tego typu aktywności.
Kiedy zostaną wypracowane rozwiązania dla reklamy?
I to jest najtrudniejsze pytanie, jakie mogło dziś paść. Nie wiem. Irlandczycy pracują nad swoimi regulacjami już od prawie dwóch lat. Ostateczne uregulowanie zasad reklamy może więc potrwać dość długo. Jestem optymistą, ale racjonalnie oceniam sytuację.
Czyli do kolejnego zjazdu.
Na pewno nie. Kompetencje do zmiany zbioru zasad etyki adwokackiej ma Naczelna Rada Adwokacka i szczerze ufam, że z tych kompetencji w tej kadencji skorzysta.
Ujmując rzecz w skrócie, na uregulowanie zasad reklamy adwokaci muszą poczekać. A kiedy będą mogli umawiać się z klientami wyłącznie na procent od wygranej?
W tym momencie przygotowywana jest konkretna propozycja redakcji nowych przepisów. Zmierzamy do tego, żeby adwokat mógł rozliczać się z klientem wyłącznie na podstawie success fee.
Kiedy zapadnie decyzja dotycząca zmian?
Ten temat będzie przedmiotem obrad posiedzenia plenarnego NRA w październiku. Mam nadzieję, że najpóźniej do listopada zmienimy przepisy wewnętrzne.
Co istotne, rozważamy jeszcze, czy wprowadzić regulacje zabezpieczające zarówno adwokatów, jak i ich klientów, gdy strony umówią się wyłącznie na procent od wygranej, ale w tym czasie dojdzie do rozwiązania kontraktu. Pytanie, czy w regulaminie wykonywania zawodu nie powinno być przeznaczonego na taką ewentualność przepisu, który adwokat powinien zaimplementować do umowy z klientem.
Co ze współpracą adwokatów z firmami odszkodowawczymi?
Muszą być spójne działania samorządu adwokackiego i radcowskiego. Rozmawiamy, jak ten problem rozwiązać. Wkrótce zaprezentujemy nasz pomysł.
Za taką współpracę może dziś grozić dyscyplinarka? Przypomnijmy, że firm odszkodowawczych nie wiąże zakaz reklamy. W efekcie poszukują klientów w szpitalach, na cmentarzach i innych miejscach mało kojarzących się ze świadczeniem pomocy prawnej. Tak znalezionych klientów natomiast, gdy sprawa np. trafia do sądu, obsługują już profesjonalni pełnomocnicy.
Ani nasze, ani też przepisy radców nie odnoszą się do tego zagadnienia wprost. Obecnie każdą sprawę trzeba badać in concreto. W sytuacji, gdy klienta pozyskano w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, w sposób nielicujący z naszym zawodem, to jest to podstawa do wszczęcia postępowania dyscyplinarnego. Szkopuł w tym, że postępowanie dowodowe w takich sprawach jest bardzo trudne do przeprowadzenia.
U radców prawnych rewolucja w kształceniu przyszłych pokoleń profesjonalnych pełnomocników. Na aplikacji jeszcze więcej praktyki, małe grupy, ankietowanie wykładowców, próbny egzamin zawodowy. Będzie jakaś odpowiedź adwokatury?
Już jest. Przeprowadzamy dla aplikantów dodatkowe ogólnopolskie zajęcia online z konstrukcji apelacji w sprawie karnej, a także apelacji w sprawie cywilnej. To są zajęcia praktyczne. Takie wydarzenia będą się odbywać cyklicznie. Ankietowanie wykładowców również od dłuższego czasu jest elementem aplikacji.
Mamy portal orzeczeń, e-doręczenia, rozprawy online. Cyfryzacja dociera do adwokatury z zewnątrz, a czy w jej szeregach coś się zmienia?
Pracujemy w tej chwili nad e-legitymacją dla adwokatów i aplikantów w ramach publicznej usługi mObywatel, której posiadanie mogłoby być fakultatywne. Przed nami jest informatyzacja zarówno NRA, izb, jak i pionu dyscyplinarnego. Będziemy się przymierzać do zdigitalizowania akt postępowań dyscyplinarnych.
Skoro już wspomniał pan prezes o pionie dyscyplinarnym. Na stronie Wyższego Sądu Dyscyplinarnego Adwokatury najświeższe dodane orzeczenie tego sądu jest z marca zeszłego roku. To w pana ocenie sytuacja prawidłowa?
Mam świadomość, jak wygląda strona WSD. To się zmieni wkrótce. Trwa tezowanie orzeczeń.
Mówiąc o etatyzacji, użył pan prezes stwierdzenia, że potrzebne jest zapewnienie bezpieczeństwa socjalnego kobietom adwokatom. A czemu nie adwokatkom?
Szanuję każdą formę. Przy czym rzeczywiście sam używam w odniesieniu do pań formy adwokat, bo taka wydaje mi się naturalna. Chcę jednak zaznaczyć, że taka forma jest naturalna dla mnie. Również prawo o adwokaturze operuje słowem adwokat.
Przemysław Rosati od 2010 roku jest adwokatem izby warszawskiej, 19.3.2021 r. XIII Krajowy Zjazd Adwokatury wybrał go na prezesa Naczelnej Rady Adwokackiej.
Informacja publiczna – wyjaśnienie pojęć
Uwagi ogólne
WSA we Wrocławiu rozpoznał sprawę ze skargi na decyzję Burmistrza Miasta i Gminy w przedmiocie odmowy udostępnienia informacji publicznej. Sąd uchylił zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję organu I instancji.
Stan faktyczny sprawy ma mniejsze znaczenie – kluczowe są uniwersalne uwagi Sądu co do poszczególnych instytucji ustawy z 6.9.2001 r. o dostępie do informacji publicznej (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1429 ze zm.; dalej: DostInfPubU).
Spór między stronami w badanej sprawie koncentrował się na 3 płaszczyznach, a mianowicie:
- dotyczy zaistnienia przesłanek wyłączających (ograniczających) udostępnienie informacji publicznej,
- dotyczy zasadności wzywania przez organ do wykazanie celu w jakim wnioskodawca żąda informacji,
- zastosowanej przez organ konstrukcji nadużycia prawa do informacji publicznej.
Osoba pełniąca funkcje publiczne
Zgodność art. 5 ust. 2 DostInfPubU w zakresie ograniczenia prawa do prywatności z uregulowaniami konstytucyjnymi była już przedmiotem orzekania TK, który w wyroku z 20.3.2006 r., K 17/05, Legalis orzekł, że art. 5 ust. 2 zd. 2 DostInfPubU jest zgodny z art. 31 ust. 3, art. 47 i art. 61 ust. 3 Konstytucji RP oraz nie jest niezgodny z art. 61 ust. 4 Konstytucji RP. Trybunał stwierdził m.in., że prywatność osób pełniących funkcje publiczne, pozostając pod ochroną gwarancji konwencyjnych (zwłaszcza art. 8 Europejskiej Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności (Dz.U. z 1993 r. Nr 61, poz. 284 ze zm.)), może podlegać ograniczeniom, które co do zasady mogą znajdować usprawiedliwienie ze względu na wartość, jaką jest jawność i dostępność informacji o funkcjonowaniu instytucji publicznych w państwie demokratycznym. Osoby wykonujące takie funkcje muszą zaakceptować szerszy zakres ingerencji w sferę ich prywatności niż w wypadku innych osób.
W kontekście analizowanego przepisu art. 5 ust. 2 zd. 2 DostInfPubU oraz stanowiska organu zaprezentowanego w rozpoznawanej sprawie, konieczne jest rozważenie, czy radca prawny jest osobą pełniącą funkcję publiczną. Zarówno w DostInfPubU, jak i w polskim porządku prawnym nie sformułowano definicji pojęcia „osoby pełniącej funkcje publiczne”. Niewątpliwie osobą pełniącą funkcję publiczną jest funkcjonariusz publiczny w rozumieniu art. 115 § 13 pkt 3 KK, ale pojęcie to na gruncie art. 5 ust. 2 DostInfPubU należy rozumieć znacznie szerzej.
Osoba pełniąca funkcje publiczne, a osoba publiczna
We wspomnianym wyżej wyroku TK zwrócił również uwagę na rozróżnienie pojęć „osoba pełniąca funkcje publiczne” i „osoba publiczna”. Według TK pojęcie osoby pełniącej funkcje publiczne obejmuje osoby, które są związane formalnymi więziami z instytucją (organem władzy publicznej). Osobom tym przysługuje wąski zakres kompetencji decyzyjnej w ramach instytucji publicznej, lub – innymi słowy – o takie stanowiska i funkcje, których sprawowanie jest równoznaczne z podejmowaniem działań wpływających bezpośrednio na sytuację prawną innych osób albo łączy się co najmniej z przygotowywaniem decyzji dotyczących innych podmiotów. Zasadniczym kryterium jest to, że informacja powinna być związana z działalnością publiczną. W związku z tym osobą pełniącą funkcję publiczną będzie każdy, kto pełni funkcję w organach władzy publicznej lub też w strukturach jakichkolwiek osób prawnych i jednostek organizacyjnych niemających osobowości prawnej, jeżeli funkcja ta ma związek z dysponowaniem majątkiem państwowym lub samorządowym albo zarządzaniem sprawami związanymi z wykonywaniem swych zadań przez władze publiczne, a także inne podmioty, które tę władzę realizują lub gospodarują mieniem komunalnym, lub majątkiem Skarbu Państwa.
Ocena tego czy radca prawny zajmujący się obsługą prawną szkoły jest osobą pełniącą funkcję publiczną powinna być dokonana przede wszystkim w świetle regulacji jaką stanowi ustawa z 26.7.1982 r. o radcach prawnych (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 75; dalej: RadPrU), która w art. 6 RadPrU normuje wykonywanie zawodu radcy prawnego. Zgodnie z art. 14 RadPrU radca prawny prowadzi samodzielnie sprawy przed organami orzekającymi, dbając o należyte wykorzystanie przewidzianych przez prawo środków dla ochrony uzasadnionych interesów jednostki organizacyjnej. Jednocześnie art. 13 RadPrU normuje niezależność radcy prawnego, stanowiąc, że nie jest on związany poleceniem co do treści opinii prawnej. Radca prawny podczas i w związku z wykonywaniem czynności zawodowych korzysta z ochrony prawnej przysługującej sędziemu i prokuratorowi, o czym stanowi art. 12 ust. 1 RadPrU.
Zdaniem Sądu należy stwierdzić, że czynności z zakresu pomocy prawnej, wykonywane przez radcę prawnego – bez względu na to czy w ramach umowy o pracę czy ramach umowy zlecenia – w placówce oświaty prowadzonej przez samorząd terytorialny, nie sposób zaliczyć do czynności wyłącznie usługowych.
W ocenie Sądu, zakres uprawnień i kompetencji przysługujących radcom prawnym zatrudnionym do obsługi prawnej w szkole podstawowej wykonującej zadania publiczne w zakresie oświaty i nauki, ma niewątpliwie wpływ nie tylko na organizacje pracy tej szkoły, ale również na kształtowanie treści wyznaczonych jej zadań. Świadcząc bowiem pomoc prawną na rzecz określonej jednostki, radca prawny ma istotny i realny wpływ na zarządzanie sprawami takiego podmiotu, odnoszącymi się do sfery publicznej, co uzasadnia uznanie go za osobę pełniącą funkcję publiczną.
Anonimizacja
Ograniczenie prawa dostępu, o którym stanowi art. 5 DostInfPubU może przybrać formę inną niż wyłącznie odmowa udostępnienia. Żaden z przepisów DostInfPubU nie nakazuje wydania decyzji o odmowie udostępnienia informacji publicznej w związku z dokonaniem anonimizacji udostępnianej informacji publicznej, zaś udostępnienie zanonimizowanego dokumentu w związku ze złożonym wnioskiem nie oznacza pozostawania przez podmiot zobowiązany w bezczynności. Należy bowiem zauważyć, że postępowanie w przedmiocie udostępnienia informacji publicznej ma charakter odformalizowany, stąd anonimizacja – jako zabieg techniczny umożliwiający udostępnienie informacji po wyeliminowaniu danych osobowych, których udostępnienie byłoby nieuprawnione wydaje się środkiem najbardziej adekwatnym i właściwym.
W związku z tym podsumowując tę część rozważań stwierdzić należy, że konieczność dokonania anonimizacji nie może być jednak utożsamiana z odmową udzielenia informacji publicznej z uwagi na ochronę danych osobowych lub innych tajemnic ustawowo chronionych.
Przewidziane w art. 5 ust. 2 DostInfPubU ograniczenie prawa do informacji publicznej nie oznacza bezwzględnego zakazu udostępnienia informacji zawierających tzw. dane wrażliwe. Nawet w sytuacji, gdy dokumenty zawierają takie właśnie dane, mogą one zostać udostępnione w kserokopii, z której usuwa się takie elementy. Wyłączenie pewnych danych ze względu na ochronę tajemnic ustawowo chronionych, prywatność osoby fizycznej czy też tajemnicę przedsiębiorcy z treści udostępnianej informacji publicznej nie powoduje przy tym nadania tej informacji charakteru informacji przetworzonej.
W ślad za tym uznać, że anonimizacja danych osobowych przez wzgląd na ich ochronę danych osobowych i prywatność jednostki jest dopuszczalna, a w sytuacji, gdy informacja udostępniana jest na wniosek, zanonimizowanie danych co do zasady nie wymaga wydania decyzji o odmowie udostępnienia informacji publicznej, jak i udostępnienie zanonimizowanej informacji nie uzasadnia zarzutu bezczynności podmiotu zobowiązanego do udostępnienia informacji publicznej. Takie działanie zobowiązanego nie jest co do zasady identyfikowane ani z przetworzeniem informacji publicznej, ani z udostępnieniem innej niż żądana informacja publiczna. Dla podmiotu zobowiązanego wykreślenie danych osobowych nie jest zmianą o charakterze jakościowym, prowadzącą do powstania nowej informacji, lecz zwykłym zabiegiem technicznym związanym z rozpatrywaniem wniosku o udostępnienie informacji publicznej.
Nadużycie prawa dostępu do informacji publicznej
Przechodząc do zastosowanej przez organy obu instancji konstrukcji nadużycia prawa, przypomnieć należy, że głównym celem przepisów DostInfPubU jest społeczna kontrola władzy publicznej. Zarówno w doktrynie, jak i w orzecznictwie sądowoadministracyjnym funkcjonuje pogląd dopuszczający możliwość stosowania konstrukcji nadużycia prawa dostępu do informacji publicznej, definiujący owo nadużycie jako próbę korzystania z instytucji dostępu do informacji publicznej dla osiągnięcia celu innego aniżeli troska o dobro publiczne, jakim jest w szczególności prawo do przejrzystego państwa, jego struktur, przestrzegania prawa przez podmioty życia publicznego, jawności funkcjonowania administracji i innych organów. Jeśli natomiast rzeczywistą intencją wystąpienia z wnioskiem informacyjnym są inne względy, to nie zasługują one na aprobatę, albowiem w takim przypadku stanowią one przejaw nadużycia prawa do informacji publicznej.
W związku z tym zaakceptować należy stanowisko organów, wedle którego celem DostInfPubU nie jest zaspokajanie indywidualnych (prywatnych) potrzeb w postaci pozyskiwania informacji wprawdzie publicznych, lecz przeznaczonych dla celów handlowych, edukacyjnych, zawodowych itp. Niewątpliwie treść oraz duża ilość wniosków składanych przez tę samą osobę może wskazywać na to, że wnioskodawca nadużywa prawa do informacji publicznej, wykorzystuje tę instytucję do osiągnięcia celu innego niż troska o dobro publiczne, a wnioski przez niego składane nie prowadzą do poprawy funkcjonowania danego organu, wręcz przeciwnie, godzą w realizację jego ustawowych zadań.
Omawiane orzeczenie w sposób dość kompleksowy omawia kluczowe zagadnienia z zakresu informacji publicznej (z przywołanym w uzasadnieniu bogatym orzecznictwem sądów administracyjnych):
- przedmiot informacji publicznej,
- prawo do prywatności,
- podmiot pełniący funkcje publiczne,
- anonimizacja danych,
- nadużycie prawa do informacji publicznej.
Czy sprzedaż bitcoinów podlega opodatkowaniu VAT?
Wniosek o interpretację indywidualną
Z.Ł. zwrócił się o wydanie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie opodatkowania czynności zakupu i sprzedaży bitcoinów. Wnioskodawca nabywał wirtualne środki płatnicze w latach 2011–2013, a następnie w 2013 r. w ramach kilkunastu tysięcy transakcji zbywał je na rzecz anonimowych nabywców na trzech giełdach: w Polsce, Japonii i Wielkiej Brytanii. Z.Ł. nie zarejestrował ani nie zgłosił do organów podatkowych transakcji nabywania i zbywania bitcoinów, nie prowadził ewidencji księgowej dokonywanych przez siebie transakcji, zostały one udokumentowane jedynie w formie przelewów bankowych.
W związku z tym Z.Ł. zwrócił się o wyjaśnienie: Czy transakcje polegające na nabywaniu i zbywaniu bitcoinów podlegają opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług?
Stanowisko organu
Organ uznał stanowisko wnioskodawcy za nieprawidłowe, jednak Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uchylił tę interpretację indywidualną, zlecając ocenę posiadania przez Z.Ł. statusu podatnika VAT, czego organ nie zrobił. Jednocześnie Sąd odwołując się do wyroku TSUE z 22.10.2015 r., C-264/14, Legalis stwierdził, że czynności opisane we wniosku to usługi podlegające opodatkowaniu podatkiem VAT, ale są to usługi zwolnione. W kolejnej interpretacji indywidualnej organ uznał, że wnioskodawca dokonując transakcji, których przedmiotem były bitcoiny działał jako podatnik podatku VAT, o którym mowa w art. 15 ust. 1 VATU. Działania podjęte przez Z.Ł. świadczyły o wykonywaniu transakcji w sposób ciągły dla celów zarobkowych. Zdaniem organu, skoro wnioskodawca przeprowadzał transakcje w toku kilkuletniej działalności i w trakcie tego okresu złożył kilkaset zleceń, których rezultatem było kilkanaście tysięcy transakcji, to działał z zamiarem uzyskania w ten sposób stałych dochodów.
Przesłanki uznania za podatnika VAT
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uchylił zaskarżoną interpretację indywidualną podkreślając, że z uwagi na poprzednie prawomocne orzeczenie Sądu, granice sprawy, która może być rozpatrywana w ramach tego postępowania wyznacza kwestia posiadania przez skarżącego statusu podatnika VAT. Zgodnie z art. 15 ust. 1 VATU, podatnikami są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 2, bez względu na cel lub rezultat takiej działalności. Przy czym na mocy art. 15 ust. 2 VATU, działalność gospodarcza obejmuje wszelką działalność producentów, handlowców lub usługodawców, w tym podmiotów pozyskujących zasoby naturalne oraz rolników, a także działalność osób wykonujących wolne zawody. Działalność gospodarcza obejmuje w szczególności czynności polegające na wykorzystywaniu towarów lub wartości niematerialnych i prawnych w sposób ciągły dla celów zarobkowych. Sąd podkreślił, że w orzecznictwie przyjęto, iż ani formalny status danego podmiotu jako podatnika zarejestrowanego, ani okoliczność, że dana czynność została wykonana wielokrotnie lub jednorazowo, lecz z zamiarem częstotliwości, nie mogą przesądzać o opodatkowaniu tej czynności bez każdorazowego ustalenia, że w odniesieniu do tej konkretnej czynności podmiot ten występował w charakterze podatnika podatku od towarów i usług (zob. wyrok TSUE z 15.9.2011 r., C-181/10, Legalis; wyrok NSA [7] z 29.10.2007 r., I FPS 3/07, Legalis).
Zdaniem Sądu, w opisanych okolicznościach działaniom skarżącego nie można przypisać cech stałości i regularności, nie noszą one też cech zorganizowania, mimo że ich celem jest osiąganie zysku. Skarżący wystawiał zlecenia we własnym imieniu i na własny rachunek z wykorzystaniem prywatnego konta, na którym gromadził bitcoiny i środki pieniężne, nie stworzył platformy internetowej w celu pośredniczenia w aktywności na rynku bitcoin innych podmiotów i nie prowadził żadnej działalności marketingowej. Czynności nie były realizowane z dużą częstotliwością, ich ciągłość została przerwana na rok, zaś liczba transakcji nie jest w pełni zależna od woli skarżącego. Sąd zaznaczył, że zysk przynoszą transakcje sprzedaży, a skarżący bitcoiny sprzedawał tylko w 2013 r. Nie można więc stwierdzić, że czynności ograniczające się tylko do jednego roku zmierzają do uczynienia z handlu bitcoinami stałego źródła dochodów. W ocenie Sądu czynności Z.Ł. mieszczą się w zakresie gospodarowania majątkiem prywatnym, zatem w okolicznościach opisanych we wniosku nabywając i zbywając bitcoiny nie działał jako podatnik VAT.
NSA – Osiąganie zysku nie decyduje o uznaniu za podatnika VAT
Naczelny Sąd Administracyjny oddalił skargę kasacyjną organu wyjaśniając, że choć co do zasady opisane czynności należy kwalifikować jako usługi w rozumieniu art. 5 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 8 ust. 1 VATU, które podlegają opodatkowaniu VAT i jednocześnie korzystają ze zwolnienia z opodatkowania na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 7 VATU, to jednak w okolicznościach tej sprawy wyłączona jest możliwość ich opodatkowania VAT, gdyż w świetle prowspólnotowej wykładni art. 5 ust. 1 pkt 1 VATU wymienione tam czynności mogą być opodatkowane jedynie wówczas, gdy są dokonane przez podatnika VAT.
Pomimo tego, że celem działań skarżącego było osiągnięcie zysku, to nie można przypisać im warunku stałości, regularności czy zorganizowania. O takiej ocenie zdecydowała roczna przerwa w dokonywanych transakcji, działanie we własnym imieniu i na własny rachunek, dokonanie zaledwie kilkuset zleceń, których następstwem – na co skarżący miał już ograniczony wpływ – było kilkanaście tysięcy transakcji. Organ w kontrolowanej interpretacji podkreślał działania ukierunkowane były na osiągnięcie zysku, jednak sama ta okoliczność nie jest wystarczająca dla uznania, że transakcje dokonywane były w warunkach z art. 15 ust 1 i 2 VATU.
