Na początku sierpnia Ministerstwo Sprawiedliwości przedstawiło propozycje stawek za reprezentację z urzędu w sprawach o demoralizację nieletniego (60 zł) i o popełnienie przez niego czynu karalnego (180 zł). Propozycja wywołała sprzeciw samorządu i oburzenie w środowisku. Stawki za czynności adwokackie nie były podnoszone od 2002 r. W żaden sposób nie odpowiadają nakładowi pracy adwokata. Nie ulegały zmianom nawet przy istotnym wzroście inflacji czy płacy minimalnej w tym czasie. Argumenty znane są od lat, ale MS było i jest niechętne zmianom.

Czas radykałów?

Dr Sylwester Redeł, dziekan Okręgowej Rady Adwokackiej w Łodzi, wskazuje, że prowadzenie takiej sprawy za 60 zł jest niemożliwe z przyczyn ekonomicznych. – List polecony ekonomiczny kosztuje 6,50 zł, a godzina parkowania pod sądem ok. 5 zł. – mówi. – To przelało czarę goryczy i pojawia się pytanie, co może zrobić nasze środowisko – dodaje.

Wśród adwokatów są też opinie, że proponowane rozporządzenia będą nielegalne, bo MS nie zasięgnęło opinii NRA w trybie przewidzianym w art. 29 ust. 2 prawa o adwokaturze, a jedynie przekazało jej projekt w ramach konsultacji. Poza tym rozporządzenia określają dwa razy niższe stawki za reprezentację z urzędu niż za tę z wyboru. Taka konstrukcja obowiązuje od lat, ale została uznana za sprzeczną z ustawą zasadniczą wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z 23 kwietnia 2020 r. (SK 66/19). W związku z tymi zastrzeżeniami pojawiły się wezwania do strajku. Miałby on polegać na niewyznaczaniu przez okręgowe izby adwokatów z urzędu w sprawach cywilnych i administracyjnych, a w karnych – nieprzedstawianiu sądom list obrońców z urzędu. Takie propozycje też padają od dawna, ale tym razem determinacja środowiska wydaje się dużo większa. Na posiedzeniu prezydium NRA 9 września zaplanowano dyskusję o systemie nieodpłatnej pomocy prawnej i zapewne zostanie poruszony także ten temat.

Nawet jednak, jeśli NRA nie zdecyduje o strajku ogólnopolskim, protest byłby teoretycznie możliwy na poziomie izbowym. Dlatego zapytaliśmy dziekanów kilku izb, co sądzą o tym pomyśle.

Co sądzą dziekani

– Podstawy ku takiemu strajkowi są, ale ja jestem tradycjonalistą i uważam, że praca adwokata to powołanie, misja – mówi adw. Sławomir Krześ, dziekan ORA we Wrocławiu. – I nawet jeżeli jesteśmy traktowani w sposób uwłaczający naszej godności, to nie możemy sobie pozwolić na to, by strajkować. Ucierpi na tym bowiem nie wymiar sprawiedliwości, nie minister, ale nasi klienci. W pełni rozumiem kolegów i koleżanki, którzy wzywają do takiego strajku, ale ja jestem mu przeciwny – dodaje.

Sprawa jest dość złożona, dlatego że organy samorządu mają obowiązek wyznaczania pełnomocników do spraw z urzędu, jaki nakłada na nie ustawa. I próby strajków włoskich, czy wręcz dalej idącej obstrukcji, są wątpliwe – mówi Bartosz Przeciechowski, dziekan Okręgowej Rady Adwokackiej w Lublinie. – Będziemy zastanawiać się, jak zareagować na tę sytuację. Nie jesteśmy jednak, jako organ wykonujący zadania publiczne, upoważnieni do podejmowania pochopnych kroków – to wymaga głębszego zastanowienia – dodaje.

Z kolei Sylwester Redeł z Łodzi podkreśla, że adwokatura od zawsze pomaga najsłabszym, ale niskie stawki godzą właśnie w ich interesy.

– Wielu adwokatów nie jest w stanie pozwolić sobie na prowadzenie spraw, których koszty muszą pokrywać z własnej kieszeni – tłumaczy. – Dlatego coraz więcej kolegów wnosi o skreślenie z listy prowadzących sprawy z urzędu.

Dodaje też, że choć ORA ma obowiązek wyznaczyć adwokata do prowadzenia sprawy w każdym przypadku, gdy sąd wyda takie postanowienie, to nie ma żadnych narzędzi, by zmusić adwokata do pracy de facto bez wynagrodzenia. – Brak realnego dialogu w sprawie wysokości stawek doprowadzi do sytuacji patowej. W etos naszego zawodu nigdy nie był wpisany strajk i odmowa pomocy prawnej. Być może jednak ta sytuacja do tego doprowadzi. Decyzja należy jednak do NRA – dodaje dziekan Redeł.

Adwokatura przez wiele lat prowadziła swoisty bojkot Izby Dyscyplinarnej SN, ze względu na formalne i konstytucyjne zastrzeżenia co do wyboru jej członków. Czas pokaże, czy zdecyduje się na podobny bojkot kontrowersyjnych rozporządzeń.

Od początku wojny polscy przedsiębiorcy bardzo zaangażowali się w pomoc osobom poszkodowanym rosyjską agresją.

Niestety, nie każda forma filantropii daje podatkowe preferencje. Nie ma bowiem ulgi na wsparcie przekazane bezpośrednio Ukraińcom.

Takie są wnioski z najnowszej interpretacji dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej.

Wystąpiła o nią kancelaria prawna. Od początku wojny pomaga Ukraińcom. Zapewnia posiłki, dach nad głową, transport od granicy, opłaca pomoc lekarską, psychologiczną oraz korepetycje z języka polskiego, oferuje wsparcie prawne, przekazuje ubrania, śpiwory, koce i środki higieny osobistej. Wspiera zarówno Ukraińców przebywających w Polsce, jak i tych, którzy pozostali w swoim kraju.

Kancelaria chce rozliczyć wydatki w podatkowych kosztach. Argumentuje, że podejmowane przez nią działania to kwintesencja społecznej odpowiedzialności biznesu (CSR). Dowodzą bowiem jej odpowiedzialności i zaangażowania w sprawy istotne dla społeczeństwa. Podkreśla też, że wsparcie dla ofiar wojny można uznać za działanie marketingowe, mające na celu promocję firmy (informacje są bowiem przekazywane w środkach masowego przekazu). A także przedstawienie jej jako odpowiedzialnego i dobrego pracodawcy (pomaga także Ukraińcom, którzy są jej pracownikami).

Kancelaria dodaje, że jej postępowanie ogranicza negatywne aspekty konfliktu zbrojnego, co ma wpływ na środowisko gospodarcze. Wsparcie ofiar wojny leży w interesie polskich firm, przyczynia się bowiem do wzrostu bezpieczeństwa biznesowego w Polsce.

Co na to skarbówka? Okazała się nieczuła na argumenty firmy. Przypomniała, że rozliczenie w kosztach wydatków na pomoc ofiarom wojny jest możliwe na podstawie szczególnego przepisu (art. 38w ustawy o CIT) wprowadzonego przez specustawę. Nie obejmuje on wsparcia przekazanego bezpośrednio Ukraińcom. Trzeba to zrobić za pośrednictwem określonych podmiotów, np. organizacji prowadzącej działalność pożytku publicznego (również ukraińskiej) czy jednostki samorządu terytorialnego. Kancelaria nie może więc rozliczyć kosztów na podstawie tego przepisu.

Fiskus podkreślił też, że choć kancelaria uznaje swoje działania za spełniające kryteria społecznej odpowiedzialności biznesu, nie oznacza to automatycznie, iż są one kosztem CIT. Trzeba jeszcze wykazać, że mają związek z przychodem. Zdaniem fiskusa, tego związku tu nie widać.

Numer interpretacji: 0111-KDIB2-1.4010.308.2022.2.MKU

13.10.2022 r. to przełomowa data dla każdego praktyka prawa gospodarczego. Tego dnia wchodzi w życie istotna nowelizacja kodeksu spółek handlowych i wielu innych ustaw. Zmiany dotyczą w głównej mierze wprowadzenia do polskiego porządku prawnego prawa koncernowego (grupy spółek). Ktokolwiek interesuje się prawem gospodarczym, zdaje sobie sprawę, że już niedługo takie instytucje prawne jak wiążące polecenie, doradca rady nadzorczej, squeeze-out w spółce z o.o. oraz przebicie welonu korporacyjnego (piercing the corporate veil) na stałe zagoszczą w życiu gospodarczym. Mimo że nowelizacja w głównej mierze przysłuży się podmiotom zarządzanym przez Skarb Państwa, to będzie również szeroko oddziaływać na sektor prywatny.

Rewolucyjna zmiana

Niezależnie od istotnych zmian w zakresie prawa holdingowego (np. prawo spółki dominującej do złożenia wniosku o upadłości spółki zależnej funkcjonującej w ramach grupy spółek) warto skupić się na rewolucyjnej wręcz zmianie w zakresie wewnętrznej odpowiedzialności piastunów organów w spółce z o.o. i spółce akcyjnej.

Mowa oczywiście o wprowadzeniu do prawa handlowego tzw. biznesowej oceny ryzyka (business judgement rule) jako okoliczności wyłączającej odpowiedzialność członków zarządu (rady nadzorczej, komisji rewizyjnych) i likwidatorów wobec spółki (odpowiedzialność wewnątrzkorporacyjna).

Doktryna business judgement rule jest głęboko zakorzeniona w systemie anglosaskim (system common law) i w ostatnich latach zyskała szeroką popularność w krajach kontynentalnej tradycji prawnej (np. Austria, Chorwacja, Portugalia, Rumunia, Czechy). W gruncie rzeczy zasada ta sprowadza się do tego, że członek organu spółki kapitałowej nie poniesie odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną spółce, jeśli wykaże, że w czasie gdy podejmował decyzję biznesową (zdarzenie powodujące szkodę), ta decyzja była uzasadniona, zgodna z zasadą lojalności piastuna organu wobec spółki, a nadto obudowana informacjami, analizami i opiniami (prawnymi, ekonomicznymi, restrukturyzacyjnymi).

Innymi słowy, jeśli decyzja np. członka zarządu mieści się w dopuszczalnym ryzyku gospodarczym i została odpowiednio skonsultowana (w postaci opinii, analiz) oraz oparta na informacjach dostępnych na rynku, członek zarządu może spać spokojnie.

Dodatkowy oręż

Wprowadzenie business judgement rule jest niezwykle korzystne dla członków organów spółki z o.o. oraz S.A. (w przypadku prostej spółki akcyjnej taka regulacja już obowiązuje), ponieważ daje im dodatkowy oręż do obrony przed roszczeniami spółki (ewentualnie wspólnikami, jeśli spółka pozostaje bierna w tym zakresie). Omawiany reżim odpowiedzialności był bardzo niewygodny dla piastunów organów, od których wymaga się podwyższonego miernika staranności (np. znajomości prawa, ekonomii, ładu korporacyjnego w spółce) i tzw. sumienności kupieckiej. Po nowelizacji odpowiedzialność nadal będzie kształtować się na zasadzie winy domniemanej, co oznacza, że członek zarządu będzie musiał podjąć aktywną obronę w procesie z powództwa spółki, wykazując brak swojej odpowiedzialności. Obecnie jednak nie może powoływać się (licząc na pewny sukces w sporze) na to, że w czasie, gdy podejmował decyzję biznesową, była ona uzasadniona i nie mógł przewidywać, że wyrządził spółce szkodę. Po 13 października właśnie taką obronę (skuteczną) piastun organu będzie mógł przyjąć, przedkładając np. opinie prawne, restrukturyzacyjne czy podatkowe.

Nowelizacja stanowi pokłosie ewolucji w orzecznictwie Sądu Najwyższego, który początkowo wykluczał możliwość obrony członka zarządu w procesie ze spółką poprzez powoływanie się na biznesową ocenę ryzyka (wyroki SN: IV CKN 117/00, II CSK 627/13), natomiast w późniejszym orzecznictwie zdawał się otwierać drogę ku temu rozwiązaniu (wyrok SN I CSK 246/17). W ramach noweli ustawodawca dał wyraz temu kierunkowi orzeczniczemu wprowadzając nowy „kontratyp” w zakresie odpowiedzialności wewnętrznej (wobec spółki) piastunów organów.

Teraz, nie wstecz

Co istotne, business judgement rule pozwoli na ocenę działalności członków organów z perspektywy prawidłowości trybu podejmowania decyzji w chwili jej podejmowania, a nie – jak obecnie – retrospektywnie, z perspektywy skutków. W tym aspekcie wprowadzone zmiany są kluczowe i obrazują, że liczy się nie to, że okręt zatonął, ale to, dlaczego zaczął tonąć i czy można było tego uniknąć.

Morał z nowelizacji jest taki, że członkowie organów spółek z o.o. oraz S.A. powinni szczególny nacisk położyć na compliance (w zakresie procedury podejmowania i badania prawidłowości decyzji biznesowych) oraz na wsparcie działu prawnego, ewentualnie zewnętrznych ekspertów (adwokatów, radców prawnych, doradców podatkowych, doradców restrukturyzacyjnych, biegłych). To rozwiązanie jest koherentne z wprowadzeniem w ramach noweli instytucji doradcy rady nadzorczej, czyli podmiotu zewnętrznego wobec spółki, któremu rada nadzorcza może bezpośrednio zlecać sporządzenie analiz i opinii (na koszt spółki).

Trudno nie oprzeć się wrażeniu, że nowelizacja znacząco rozwija rynek doradztwa prawnego, podatkowego, restrukturyzacyjnego i ekonomicznego. W gruncie rzeczy dla odpowiedzialnego menedżera opinia prawna (ekonomiczna, restrukturyzacyjna, podatkowa) stanie się swoistym must have przed każdą ważniejszą decyzją biznesową (nabycie aktywów, transakcje M&A, zaciągnięcie kredytu inwestycyjnego). Brak takiej analizy czy opinii istotnie zmniejszy bezpieczeństwo piastuna organu. Oczywiście powyższe wpłynie również na koszty operacyjne ponoszone przez spółkę.

Mały niedosyt

Co ważne, nowe przepisy znajdą zastosowanie do osób, które przed 13 października pełniły funkcję członków organów oraz likwidatorów.

Pozostaje jednak mały niedosyt, że ustawodawca nie poszedł krok dalej i nie podjął się zniuansowania odpowiedzialności zewnętrznej członków organów i likwidatorów w oparciu o business judgement rule. Mowa oczywiście o odpowiedzialności członków zarządu i likwidatorów wobec wierzycieli spółki na podstawie art. 299 KSH, art. 21 ustawy Prawo upadłościowe, art. 116 Ordynacji podatkowej. W obecnym kształcie utrzymany został prymat interesów wierzyciela spółki. Wydaje się, że ustawodawca stanął na stanowisku, że wytrącenie wierzycielom drogi sądowej albo administracyjnej w zakresie – tak naprawdę – uproszczonego trybu dochodzenia zapłaty od członków zarządu/likwidatorów byłoby już kolejnym i nadmiernym ograniczeniem pozycji wierzyciela w relacji z dłużnikiem (taki trend można zaobserwować w ostatnich latach przy okazji nowelizacji kc i kpc).

Jeszcze większy niedosyt pozostaje w zakresie zmiany prawa karnego. Ustawodawca nie zdecydował się na dokonanie zmian przepisów w ramach nowelizacji dotyczących odpowiedzialności karnej członków zarządu/likwidatorów (głównie na podstawie najpopularniejszego art. 296 KK). Nie wyklucza to oczywiście oddziaływania zasady business judgement rule na odpowiedzialność karną piastuna organu w zakresie braku odpowiedzialności karnej (np. kontratyp eksperymentu ekonomicznego, błąd co do znamion) albo jego łagodniejszej odpowiedzialności (nieumyślne popełnienie przestępstwa, o którym mowa w art. 296 § 4 KK). Warto również pamiętać, że w orzecznictwie sądów karnych już od jakiegoś czasu utarło się, że nie każde fiasko aktywności gospodarczej musi oznaczać skazanie, ponieważ ryzyko jest nieodzownym elementem prowadzonej działalności gospodarczej (np. wyroki SA w Warszawie, sygn. akt: II AKa 26/21, II AKa 406/19).

Reasumując, zmianę KSH w postaci wprowadzenia biznesowej oceny ryzyka należy ocenić bardzo dobrze, aczkolwiek z pewnym niedosytem. Niewątpliwie będziemy mogli liczyć na bogate orzecznictwo sądów w tym zakresie oraz zagęszczenie konkurencji na rynku usług doradczych.

Autor jest adwokatem i doradcą restrukturyzacyjnym w kancelarii DSK Depa Szmit Kuźmiak Jackowski Sp. z o.o.

Temat zaistniał na jednej z adwokackich grup dyskusyjnych. Autor posta opisał, że po złożeniu pozwu w sprawie cywilnej klient niespodziewanie zaczął wysyłać obraźliwe i znieważające esemesy, żądać zwrotu pieniędzy, a nawet grozić adwokatowi śmiercią. Choć większość pisała, że można – a nawet należy – zgłosić sprawę do organów ścigania i nie naruszy to tajemnicy adwokackiej, sam fakt, iż takie pytanie się pojawiło, świadczy, że część prawników ma wątpliwości, czy mogą się bronić, nie narażając się na odpowiedzialność dyscyplinarną. W komentarzach padły też informacje o przypadkach wszczynania postępowań przez rzeczników dyscyplinarnych za zgłoszenie próby oszustwa ze strony klienta (wyłudzenie usługi bez płacenia za nią).

– Nie może być tak, że tajemnica adwokacka, której celem jest ochrona interesów klienta, zapewnia mu bezkarność przy popełnianiu przestępstw na szkodę adwokata – uważa Agnieszka Helsztyńska, prezes Sądu Dyscyplinarnego Izby Adwokackiej w Warszawie. – Trzeba odróżnić tajemnicę adwokacką od obrończej w sprawach karnych, ale nawet ona nie obejmuje danych personalnych osoby, której udzielono pomocy prawnej i związanej z udzieleniem tej pomocy dokumentacji księgowej np. faktury – dodaje.

Przestępcza treść

A skoro nie obejmuje ona takich dokumentów, to nie obejmie również treści korespondencji spełniającej znamiona przestępstwa (groźby karalne, szantaż, zniewaga).

Prof. Jacek Giezek, były szef Komisji Etyki Zawodowej przy NRA, wskazuje, że zgłaszając fakt otrzymania takich gróźb organom ścigania, adwokat nie powinien ujawniać żadnych okoliczności związanych z prowadzoną sprawą klienta, lecz ograniczyć się do tych dotyczących samego przestępstwa.

– Przy odpowiednim sformułowaniu zawiadomienia nie można mówić o naruszeniu zasad etyki, w szczególności tajemnicy adwokackiej – mówi prof. Giezek. – W zawiadomieniu nie trzeba nawet informować, że adwokat miał obowiązek świadczenia pomocy prawnej – dodaje.

Mec. Helsztyńska uważa, że choć każdy obywatel – także adwokat – ma obowiązek zawiadomienia organów ścigania o możliwości popełnienia przestępstwa, to w przypadku zawiadomienia o własnym kliencie zaleca daleko posuniętą powściągliwość, uprzednie wypowiedzenie pełnomocnictwa (lub wniosek o zwolnienie ze świadczenia pomocy prawnej z urzędu), rozliczenie otrzymanego honorarium i zapewnienie reprezentacji innego adwokata, który okoliczności sprawy oceni obiektywnie, bez emocji. – Chyba że przestępstwo ma gwałtowny charakter, wiąże się z przemocą, zagrożeniem życia lub zdrowia – wtedy prokuraturę należy zawiadomić natychmiast – podkreśla.

Kodeks chroni byłego

W sprawie jest jednak jeszcze inny aspekt poza tajemnicą zawodową. Kodeks etyki adwokackiej chroni nawet byłego klienta, zakazując adwokatowi przyjmowania sprawy w jakikolwiek sposób z nim związanej, gdyby reprezentował stronę przeciwną. – Tutaj można rozważać odpowiedzialność dyscyplinarną, ale przepis ten z pewnością nie znajduje zastosowania do sytuacji, w której adwokat ma status pokrzywdzonego, bo padł ofiarą przestępstwa popełnionego przez klienta – tłumaczy mec. Helsztyńska.

Z wypowiedzeniem pełnomocnictwa łączą się rozliczenia finansowe. W opisywanej sprawie roszczenia klienta wydają się bezpodstawne (miał on np. domagać się od adwokata 10 tys. zł za każdy dzień zwłoki). Ale nawet gdyby były zasadne, groźby to nie metoda dochodzenia pieniędzy – od tego jest pozew lub wniosek do rzecznika dyscyplinarnego.

– Spory związane z honorarium adwokackim powinno się w pierwszej kolejności próbować rozwiązać ugodowo i to dotyczy zarówno adwokata, jak i klienta, by oszczędzić stresu i dalszych kosztów – mówi mec. Helsztyńska. – Na adwokacie ciąży obowiązek skrupulatnego rozliczania się z klientem, jednak nie jest zobowiązany do zwrotu honorarium, jeśli do wypowiedzenia pełnomocnictwa doszło nie z jego winy, a swoje obowiązki wykonywał rzetelnie. W braku porozumienia sprawę zlecenia rozstrzygać powinien sąd cywilny – podsumowuje.

Opinia dla „Rzeczpospolitej”

Jerzy Naumann, sędzia sądu dyscyplinarnego Okręgowej Izby Adwokackiej w Warszawie.

Dane osobowe klienta mogą być objęte tajemnicą adwokacką, gdy są przekazane adwokatowi w związku z powierzoną sprawą lub udzielaną poradą prawną, a ich ujawnienie narażałoby klienta na odpowiedzialność prawną związaną z przedmiotem powierzonej sprawy (ew. udzielonej porady). Szantaż, jest ekscesem klienta popełnionym przy okazji udzielonego adwokatowi zlecenia, ale bez związku z merytoryczną stroną sprawy. Tego rodzaju sytuacja nie wchodzi zatem w obszar tajemnicy adwokackiej. Jeżeli klient ma do adwokata pretensje finansowe, to może wystąpić na drogę dyscyplinarną, a wówczas sąd dyscyplinarny oceni ich zasadność. Natomiast jeżeli klient posuwa się do szantażowania adwokata, ocena takiego postępowania należy do prokuratora, do którego zwróci się o ochronę pokrzywdzony adwokat, podając oczywiście wszystkie istotne okoliczności przestępstwa – w tym dane sprawcy.

Pomysł powierzenia punktów nieodpłatnej pomocy prawnej tylko NGO przedstawili Ministerstwu Sprawiedliwości starostowie. Uzasadniali to „stabilną kadrą organizacji pozarządowych zyskującą coraz większe doświadczenie”. Resort wskazał, że również ma informacje o niechęci pełnomocników do obsadzania punktów w małych miejscowościach oraz o gorszym niż NGO wywiązywaniu się z obowiązku bieżącej dokumentacji, logowania na dyżurach czy kontaktu z beneficjentami.

W odpowiedzi na pismo MS z prośbą o ustosunkowanie się Dorota Kulińska, dyrektor Instytutu Legislacji i Prac Parlamentarnych Naczelnej Rady Adwokackiej, sprzeciwiła się tej propozycji. NRA przeprowadziła bowiem wewnętrzne konsultacje, które wykazały, że żaden punkt powierzony samorządowi od 2016 r. nie pozostał bez kadry adwokatów. W piśmie wskazano też, że „samorządy powiatowe wielokrotnie (…) zgłaszały się do poszczególnych izb z prośbą o przejęcie prowadzenia punktów nieodpłatnej pomocy prawnej, na których prowadzenie nie zdecydowała się żadna z organizacji pozarządowych albo umowa z taką organizacją z powodu uchybień w prowadzeniu punktu została rozwiązana w ciągu roku”. W każdym z tych przypadków odpowiednia izba zapewniła kadrę dla punktu.

Co więcej, NRA w piśmie do MS zapewniła, że izby adwokackie są gotowe przejąć rolę podmiotów zawierających umowy ze starostwami na obsługę wszystkich punktów w danym powiecie. Miałoby to zapewnić koordynację i nadzór systemu zastępstw oraz „właściwy standard świadczonych usług” w odróżnieniu od podejścia rynkowego, prowadzącego do cięcia kosztów.

Ponadto adwokatura wyraziła wolę udziału w usprawnianiu i rozwijaniu systemu NPP. Przypomniała też wcześniej zgłaszane postulaty zmian w obecnych regulacjach, takie jak: zniesienie obowiązku opisywania w karcie pomocy problemu klienta i udzielonej porady (za to zaznaczanie, czy była to porada obywatelska czy prawna), rozbudowanie progów dochodowych i w formacjach statystycznych, i kartach pomocy czy wprowadzenie odpowiedzialności za fałszywe oświadczenie o braku możliwości poniesienia kosztów odpłatnej pomocy (jak za fałszywe zeznanie, tj. art. 233 kodeksu karnego). NRA postuluje też zaangażowanie organów administracji, przyznawanie prawa do korzystania z nieodpłatnej pomocy prawnej i obywatelskiej oraz udzielanie porad osobom ze znaczną niepełnosprawnością ruchową w miejscu ich zamieszkania (i zwrot kosztów dojazdu udzielającemu). Adwokaci i radcowie prawni mieliby być też zwolnieni z doszkalającego kursu dla doradców obywatelskich.

Kolejne postulaty to zróżnicowanie wynagrodzenia za pomoc prawną i obywatelską, wykreślenie możliwości nieodpłatnego wydłużenia pomocy do pięciu godzin oraz „wyeliminowanie z systemu nieodpłatnej pomocy prawnej beneficjentów w postaci przedsiębiorców” i „neutralność lokalizacji punktów NPP i NPO”.

Na stronach sejmowych 12.7.2022 r. został opublikowany projekt ustawy, która implementuje do polskiego porządku prawnego Dyrektywę Omnibus (Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2019/2161 z 27.11.2019 r. zmieniająca dyrektywę Rady 93/13/EWG oraz dyrektywy 98/6/WE, 2005/29/WE i 2011/83/UE Parlamentu Europejskiego i Rady w odniesieniu do lepszego egzekwowania i unowocześnienia unijnych przepisów dotyczących ochrony konsumenta). Projekt wprowadza szereg zmian mających zastosowanie do konsumentów. W niniejszym artykule omówimy bardzo istotną zmianę wynikającą z nowych przepisów, tj. zmienione zasady informowania o obniżonych cenach wprowadzone do ustawy z 9.5.2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług.

Ile to kosztowało wcześniej

Zgodnie z proponowanym nowym brzmieniem art. 4 ust. 2 tej ustawy, w każdym przypadku informowania o obniżeniu ceny towaru lub usługi, obok informacji o obniżonej cenie, uwidacznia się również informację o najniższej cenie tego towaru lub tej usługi, jaka obowiązywała w okresie 30 dni przed wprowadzeniem obniżki.

Wynika z tego, że przedsiębiorca, który informuje o obniżeniu ceny, powinien przedstawić (1) obniżoną cenę towaru lub usługi (czyli aktualną cenę promocyjną) oraz (2) informację o najniższej cenie tego towaru lub usługi, jaka obowiązywała w okresie 30 dni przed wprowadzeniem obniżki.

Przykładowo 1.3.2023 r. przedsiębiorca komunikuje promocje i obniża cenę regularną butów (250 zł) do ceny 200 zł na okres jednego tygodnia, a następnie powraca do ceny regularnej, czyli 250 zł, po czym 15.3.2023 r. organizuję kolejną akcję promocyjną, w ramach której wprowadza obniżkę ceny o 100 zł. W takiej sytuacji, obok aktualnej ceny promocyjnej (150 zł), przedsiębiorca będzie musiał wskazać najniższą cenę z okresu 30 dni przed wprowadzeniem obniżki, czyli 200 zł.

Co, jeśli aktualna cena promocyjna jest wyższa niż najniższa cena z ostatnich 30 dni?

W praktyce problematyczne będą sytuacje odwrotne, gdy obniżona cena (aktualna cena promocyjna) będzie jednak wyższa niż najniższa cena z 30 dni przed obniżką. Odnosząc się do powyższego przykładu: 1.3.2023 r. przedsiębiorca komunikuje promocję i obniża cenę regularną butów (250 zł) do ceny 150 zł na okres jednego tygodnia i następnie powraca do ceny regularnej (250 zł). Po czym 5.3.2023 r. wprowadza kolejną akcje promocyjną i obniża cenę regularną o 50 zł. Zatem gdy przedsiębiorca ponownie zakomunikuje promocję i obniży cenę butów do kwoty 200 zł, to obok informacji o obniżonej cenie, tj. 200 zł, będzie musiał wskazać najniższą cenę z ostatnich 30 dni, czyli w tym przypadku 150 zł.

Powyższy komunikat o obniżonej cenie może prowadzić do skutków odwrotnych niż zamierzone: konsumenci mogą błędnie ocenić taką promocję jako niekorzystną i nie być nią zainteresowani.

Uważamy, że praktycznym rozwiązaniem, które może ograniczyć powyższe ryzyko, jest wypracowanie przez przedsiębiorców planów promocji dla okresów 30-dniowych, w ramach których poszczególne okresy będą rozpoczynały się od najmniejszych promocji, a kończyły na największych.

Zakładamy jednak, że takie rozwiązanie będzie możliwe do wprowadzenia jedynie w wybranych sektorach, gdzie takie planowanie jest możliwe. Innym rozwiązaniem może być umieszczenie w komunikatach promocyjnych dodatkowej informacji o trzeciej cenie, tj. o cenie bezpośrednio poprzedzającej promocyjną cenę lub o cenie regularnej (tj. cenie poza promocją), z tym zastrzeżeniem, że taka cena musi zostać precyzyjnie opisana (nazwana), aby uniknąć ryzyka wprowadzania konsumentów w błąd. Informacja o cenie wcześniejszej lub cenie regularnej umożliwi bowiem konsumentowi lepsze rozeznanie co do atrakcyjności promocji.

Wydawać by się mogło, że na tym kończą się nowe obowiązki informacyjne przy ogłaszaniu obniżki ceny. Niestety nic bardziej mylnego.

Obowiązki informacyjne przedsiębiorcy przy informowaniu o obniżeniu ceny należy interpretować zgodnie z Wytycznymi Komisji Europejskiej (Wytyczne Komisji Europejskiej dotyczące wykładni i stosowania art. 6a dyrektywy 98/6/WE Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie ochrony konsumenta przez podawanie cen produktów oferowanych konsumentom), które w istotny sposób doprecyzowują sposób ich realizacji.

Wytyczne Komisji Europejskiej

Zgodnie z tymi wytycznymi w wystawianym na widok publiczny ogłoszeniu o obniżeniu ceny należy pokazać nową obniżkę ceny z wykorzystaniem najniższej ceny obowiązującej w okresie 30 dni przed wprowadzeniem obniżki. Mianowicie, informacja o obniżeniu ceny powinna być przedstawiona z odniesieniem do najniższej ceny z okresu 30 dni przed obniżką jako ceny referencyjnej.

Oznacza to, że każda obniżka procentowa powinna być obliczona od najniższej ceny, jaka obowiązywała w okresie 30 dni przed wprowadzeniem obniżki. Przykładowo, jeżeli ogłoszenie o obniżce ceny brzmi „20 proc. taniej”, gdzie poprzednia (wyższa) cena butów wynosiła 250 zł, a najniższa cena w okresie 30 dni przed obniżką wynosiła 200 zł, to cena 200 zł, będzie tą, od której oblicza się 20-proc. obniżkę. W takiej sytuacji ogłoszenie o obniżce ceny, które brzmi „20 proc. taniej” powinno dotyczyć aktualnej ceny promocyjnej w wysokości 160 zł.

Praktyczne implikacje

Nowe zasady dotyczące uwidaczniania obniżonej ceny w odniesieniu do najniższej ceny z okresu 30 dni przed obniżką odbiegają od aktualnej praktyki rynkowej. Do tej pory obniżona cena była zazwyczaj pokazywana w odniesieniu do poprzednio stosowanej, wyższej ceny.

Zdarzało się jednak, że taki sposób prezentacji wartości obniżki był przedmiotem nadużyć ze strony nieuczciwych przedsiębiorców, którzy „chwilowo” podwyższali cenę, aby ją potem obniżyć w promocji i pokazywać tę sztucznie podwyższoną chwilowo cenę jako cenę referencyjną dla wprowadzonej właśnie obniżki ceny. Ustanowienie „najniższej ceny z okresu 30 dni przed wprowadzeniem obniżki”, jako ceny referencyjnej dla obniżonej ceny, ma ograniczyć tego typu nieuczciwe praktyki.

Z drugiej strony nie da się ukryć, że nowe wymogi utrudnią komunikację marketingową przy promocjach organizowanych częściej niż raz na 30 dni, gdzie jest używany mechanizm typu „20 proc. taniej”.

Przedsiębiorcy mogą zostać zniechęceni do organizowania kolejnych mniejszych promocji w okresie 30-dniowym, w którym zaoferowali już bardziej atrakcyjną obniżkę.

Wynika to z tego, że przedsiębiorca może mieć trudności (jeżeli w ogóle to będzie możliwe) w korzystnym przedstawieniu kolejnych, mniejszych obniżek promocyjnych w sytuacji, gdy w komunikacie promocyjnym dotyczącym tych mniejszych promocji ma obowiązek odniesienia się do najniższej ceny z ostatnich 30 dni jako do ceny referencyjnej.

Dodatkowe odniesienia

Nowe przepisy nie zakazują podawania dodatkowych cen odniesienia przy ogłaszaniu obniżki ceny, pod warunkiem że będą one wyraźnie opisane, nie będą wprowadzać w błąd ani odwracać uwagi od najniższej ceny obowiązującej w okresie 30 dni.

Zgodnie z przykładem podanym w Wytycznych, przedsiębiorca, który stosuje obniżki cen częściej niż raz na 30 dni, może dodatkowo poinformować konsumenta o innych cenach odniesienia w następujący sposób: „20 proc. taniej od [data początkowa] do [data końcowa]: 80 zł zamiast 100 zł, nasza najniższa cena w ciągu ostatnich 30 dni. Nasza regularna cena, poza okresami promocyjnymi, w ciągu ostatnich 30 dni wynosiła 120 zł”.

Już teraz widać, że posługiwanie się takimi dodatkowymi cenami odniesienia nie będzie łatwe. Przede wszystkim nie zawsze ze względów technicznych będzie możliwe podanie tak wyczerpującej informacji, jak zaproponowano w Wytycznych. Z kolei przestawienie informacji w węższym zakresie może zostać uznane za niewystarczająco transparentne i wprowadzające konsumentów w błąd.

Warto wskazać, że dyskutowane są na rynku interpretacje wskazujące, że w świetle Wytycznych dopuszczalne jest stosowanie jako ceny referencyjnej ceny regularnej lub ceny bezpośrednio poprzedzającej obniżkę zamiast najniższej ceny z okresu 30 dni przed obniżką.

Obawiamy się, że interpretacja taka może potencjalnie budzić wątpliwości, biorąc pod uwagę literalne brzmienie Wytycznych. Uważamy, że Wytyczne wskazują, że przedsiębiorca „musi” przedstawiać obniżkę z wykorzystaniem najniższej ceny z okresu 30 dni przed obniżką oraz iż dopuszczalne jest podanie innych cen odniesienia przy ogłaszaniu obniżki ceny jako „dodatkowych” cen referencyjnych.

W naszej opinii powyższe potwierdza jedyny przykład powołany w Wytycznych dotyczący innych cen odniesienia (powyżej), w którym Komisja Europejska pomimo podania ceny regularnej jako ceny odniesienia (120 zł) dokonała kalkulacji obniżki w odniesieniu do najniższej ceny z okresu 30 dni przed obniżką (20 proc. ze 100 zł).

Przedsiębiorca może tak robić

Uważamy, że przedsiębiorcy nie powinni rezygnować z jednoczesnego komunikowania innych cen niż najniższa cena z ostatnich 30 dni przed obniżką (pod warunkiem że nie będą one wprowadzały w błąd).

Dotyczy to również komunikowania ceny regularnej.

Wskazanie tej ceny może z perspektywy biznesowej wzmocnić przekaz marketingowy i umożliwić konsumentowi lepszą ocenę wartości obniżki. Poza tym w Polsce konsumenci są przyzwyczajeni do tego, że cena regularna jest prezentowana w komunikacie promocyjnym.

Zatem pozostawienie informacji tylko o cenie promocyjnej i najniższej cenie z okresu 30 dni może spowodować, że konsumenci „nie docenią” wartości danej promocji, a komunikacja ograniczona tylko do tych dwóch elementów może być dla nich niezrozumiała.

Wyjątki

Wytyczne przewidują wyjątki od nowych zasad.

Te wyjątki dotyczą:

• programów lojalnościowych dla klientów sprzedawcy (np. karty rabatowe lub kupony), które uprawniają do obniżki ceny w dłuższych nieprzerwanych okresach (np. sześciu miesięcy) lub umożliwiają gromadzenie punktów do wykorzystania podczas przyszłych zakupów;
• faktycznych spersonalizowanych obniżek cen, które nie mają charakteru „ogłoszenia” o obniżce ceny, np. do obniżek wynikających z wcześniejszych zakupów konsumenta u danego sprzedawcy.

Powyższe wyjątki nie będą jednak miały zastosowania do obniżek cen, które, mimo że są przedstawiane jako spersonalizowane, w rzeczywistości dotyczą ogółu konsumentów (np. kampanie „Dzisiaj 20 proc. taniej przy użyciu kodu XYZ”, gdy kody rabatowe są udostępniane potencjalnie wszystkim konsumentom odwiedzającym sklep w danym dniu).

Poza zakresem nowych przepisów będą również inne rodzaje praktyk promujących przewagę cenową:

• porównywanie cen z innymi cenami (np. z rekomendowaną ceną detaliczną producenta);
• łączone lub wiązane oferty warunkowe (np. „Kup jeden, dostaniesz dwa”, „30 proc. zniżki przy zakupie trzech”).

Podsumujmy zatem nasze rozważania.

Jak to bywa w przypadku nowych przepisów, początkowo nieunikniony będzie pewien stopień niepewności prawnej co do praktycznej implementacji obowiązków informacyjnych.

Zakres niektórych obowiązków będzie z pewnością wymagał doprecyzowania i interpretacji. W naszej ocenie tylko praktyka decyzyjna właściwych organów zapewni pewność co do zakresu obowiązków przedsiębiorców w tym zakresie.

Niemniej jednak, pomimo że obecnie nie zostały wydane żadne wytyczne krajowe w tym obszarze, naszym zdaniem komunikowanie obniżonych cen zgodnie z Wytycznymi Komisji Europejskiej nie powinno wiązać się z ryzykiem zakwestionowania tej komunikacji przez Inspekcję Handlową/UOKiK.

Joanna Marek jest senior counsel, radcą prawny, a Katarzyna Olędzka – starszym prawnikiem, radcą prawnym w kancelarii Sołtysiński, Kawecki&Szlęzak.

We wtorek Naczelny Sąd Administracyjny oddalił skargę kasacyjną spółki, której fiskus odmówił prawa do uznania za koszty kwalifikowane odpisów amortyzacyjnych od wartości początkowej prototypu.

Istotne usprawnienie…

We wniosku o interpretację ze stycznia 2019 r. spółka podała, że jest producentem włóknin dla sektora higieny osobistej, przemysłowej, gospodarstw domowych, a także branży medycznej, budowlanej i obuwniczej. Podkreśliła, że jako jedna z nielicznych na świecie wytwarza kolorowe, niebarwione włókniny igłowane wodą.

Tłumaczyła dalej, że realizuje projekt polegający na opracowaniu demonstracyjnej linii technologicznej do wysokowydajnej produkcji włóknin, który jest odpowiedzią na zapotrzebowanie światowego rynku producentów środków higieny w postaci zwiększenia produkcji i zapewnienia lepszej jakości wyrobów. A żaden producent na świecie aktualnie nie jest w stanie osiągnąć zakładanych parametrów, tj. określonej szybkości produkcji w trybie 24-godzinnym przez 360 dni w roku.

Podatniczka chciała potwierdzenia, że odpisy amortyzacyjne od wartości początkowej prototypu spełniają warunki uznania ich za koszty kwalifikowane z art. 18d ust. 1 i 3 ustawy o CIT.

Odpowiedź fiskusa była negatywna. Uznał bowiem, że prototyp nie jest środkiem trwałym wykorzystywanym w prowadzonej działalności badawczo-rozwojowej, lecz jej efektem. Spółka nie zgodziła się z taką oceną jej prototypu. W skardze do sądu administracyjnego przekonywała, że pojęcie środka trwałego wykorzystywanego w prowadzonej działalności badawczo-rozwojowej obejmuje również ten, który powstał w trakcie prowadzenia przez podatnika takiej działalności.

Racji nie przyznał jej najpierw Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim. Również w jego ocenie nie sposób uznać, że powstały na skutek prowadzenia działalności badawczo-rozwojowej prototyp skarżącej stanowi środek trwały służący tej działalności. Prototyp nie jest bowiem środkiem trwałym wykorzystywanym w prowadzonej działalności badawczo-rozwojowej, ale powstaje w wyniku prowadzenia prac rozwojowych. Oznacza to, że odpisy od wartości początkowej prototypu nie będą stanowić kosztów kwalifikowanych z art. 18d ust. 3 ustawy o CIT.

Zdaniem WSA kosztami kwalifikowanymi do odliczenia w ramach ulgi B+R będą wydatki na jego wytworzenie w zakresie wynikającym z art. 18d ust. 2 pkt 1–4a ustawy o CIT.

…ale bez wykorzystania

Racji spółce nie przyznał także NSA. Przypomniał, że odpisów amortyzacyjnych można dokonywać w momencie, kiedy środek trwały jest kompletny, zupełny i zdatny do użytku. Tymczasem w spornej sprawie nie chodziło o wykorzystywanie prototypu, ale o sprawdzenie jego działania. Prototyp nie był wykorzystywany do prac badawczo-rozwojowych. Jak bowiem tłumaczyła sędzia NSA Aleksandra Wrzesińska-Nowacka, był ich przedmiotem, a nie sprzętem, do nich używanym.

Wyrok jest prawomocny.

Sygnatura akt: II FSK 3142/19.

Deweloperom, jak szacują biura maklerskie, w obecnym roku pozostaje do wykupu 629,6 mln zł tytułem obligacji. Natomiast wg danych KRD na koniec lipca 2022 r. ich łączne zadłużenie wynosiło 169,1 mln zł. Średni dług jednej firmy deweloperskiej to 38 246 zł.

– Rekordzistką jest spółka z Mazowsza, która ma 98 przeterminowanych zobowiązań finansowych wobec 23 wierzycieli na łączną kwotę 11,7 mln zł. Głównie wobec firm budowlanych, handlowych i towarzystw ubezpieczeniowych – wylicza Katarzyna Maciaszczyk-Sobolewska, kierownik biura prasowego i analiz rynkowych KRD.

Największe długi – 67,5 mln zł – deweloperzy mają wobec instytucji finansowych (banków, firm windykacyjnych i towarzystw ubezpieczeniowych). Następne w kolejce po pieniądze czekają firmy budowlane – 30,9 mln zł, firmy handlowe – 24,2 mln zł oraz produkcyjne – 12,3 mln zł.

Czas to pieniądz

Niewypłacalność jest przesłanką zarówno do złożenia wniosku o otwarcie restrukturyzacji dłużnika, jak również wniosku o ogłoszenie jego upadłości. Przy czym postępowanie restrukturyzacyjne może zostać wszczęte także na wypadek zagrożenia niewypłacalnością.

– Od momentu stwierdzenia zagrożenia niewypłacalnością odpowiedzialność członków zarządu firmy jest szczególnie wzmożona. Mają 30 dni na złożenie wniosku o zgłoszenie upadłości lub otwarcie postępowania restrukturyzacyjnego. Ale od tego momentu pod specjalną kontrolą muszą być też wszystkie czynności dotyczące rozporządzania majątkiem – analizuje radca prawny Piotr Zimmerman, ekspert BCC, starszy partner w Kancelarii Zimmerman Sierakowski i Partnerzy.

Kodeks karny przewiduje kilka ciężkich przestępstw związanych np. z zaspokajaniem wierzycieli w nierównym stopniu, ze zbywaniem lub ukrywaniem majątku. Jak mówi radca, jeśli już wiemy, że mamy zagrożenie niewypłacalnością, musimy nie tylko zadbać o stronę formalną, ale też bardzo dbać o to, aby nie uszczuplić majątku, który może posłużyć zaspokojeniu wierzycieli.

Odpowiedzialność menedżerów

Brak terminowego złożenia wniosku o upadłość dłużnika przez obowiązanego do tego reprezentanta może być zakwalifikowany jako delikt w oparciu o ogólne przepisy kodeksu cywilnego. – Po drugie, będą to przepisy przewidujące odpowiedzialność reprezentanta dłużnika za zobowiązania publicznoprawne za zaległości podatkowe spółki kapitałowej oraz z tytułu składek na ubezpieczenie społeczne. Po trzecie, przepisy wprowadzające odpowiedzialność karną za zaniechanie złożenia wniosku o upadłość. Po czwarte, przepisy o możliwości ustanowienia zakazu prowadzenia działalności gospodarczej przez reprezentanta dłużnika – wylicza prof. Rafał Adamus, ekspert prawa restrukturyzacji.

Jak dodaje Piotr Zimmerman, obowiązujące prawo daje bardzo prostą instrukcję działania. – Nawet w małych firmach bez profesjonalnych narzędzi da się łatwo ustawić sygnał alarmowy. Mianowicie w razie wątpliwości, jeżeli nie płacimy długu dłużej niż 90 dni po ich terminie zapłaty, to mamy jeszcze 30 dni na zgłoszenie upadłości. Da się to wyliczyć z dokładnością do jednego dnia. Zarząd musi pilnować nieprzekraczalności terminu 90 dni. A jeżeli nie, to zadbać o rozpoczęcie we właściwym momencie wszczęcie postępowania.

Przy czym, jak dopowiada prof. Adamus, reprezentant dłużnika powinien kierować się zasadą business judgement rule. – W stosunku wewnętrznym reprezentant dłużnika nie powinien dokonywać wyboru postępowania upadłościowego, jeżeli bardziej optymalnym rozwiązaniem jest restrukturyzacja – wyjaśnia.

Solidarność zarządów

Nie ma znaczenia, kto i jakie funkcje pełni w zarządzie. Zarząd odpowiada prawnie za wszystkie niespłacone długi firmy. Odpowiedzialność nie ma ograniczenia kwotowego, nie zależy od wysokości wynagrodzenia ani możliwości uzyskania wynagrodzenia. – Nacisk właścicieli, a nawet uchwała rady nadzorczej nakazująca prowadzenie działalności mimo niewypłacalności, nie może być dla zarządu usprawiedliwieniem – podkreśla Zimmerman.

Jedyną czynnością, którą może wykonać zarząd, a która go ratuje przed odpowiedzialnością, jest zawarcie porozumienia przesuwającego termin płatności, tzw. rolowanie obligacji, wydłużenie terminu zapłaty kredytu. Przy czym, jak podkreśla ekspert BCC, o ile zarząd osiągnie porozumienie ze wszystkimi wierzycielami.

– Jeżeli choć jeden wierzyciel odmówi i dług będzie narastał, a w końcowym efekcie dojdzie do ogłoszenia upadłości, wszyscy mają roszczenie w stosunku do zarządu – ostrzega prawnik.